Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3172/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1185/2021 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 1185/2021

SENTENCIA NÚM. 3172 DE 2.022

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Ilmos/as. Sres./as. Magistrados/as:

Dª María del Mar Jiménez Morera

D. Humberto Herrera Fiestas

En la ciudad de Granada a quince de julio de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso 1185/2021seguido a instancia de Supermercados Dani SL, representada por la procuradora Sra. De la Cruz Villalta y defendida por el letrado Sr. Fernández-Casas Summers, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, asistida del letrado Sr. Muñoz de la Cámara.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 15/04/21 de la Dirección Provincial de Granada de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 26/11/2020 que estima parcialmente las alegaciones realizadas contra el acta de liquidación NUM000 emitida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada por la que se liquida una deuda por importe final de 3.382.097,70 euros. Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia estimándola con los pronunciamientos que más abajo se expondrán.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Letrada de la Administración Sanitaria se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía en 3.382.097,70 euros.

CUARTO.- Admitidas las documentales propuestas, se declaró concluso el período de prueba, quedando los autos para sentencia tras la correspondiente deliberación seguida de votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. Humberto Herrera Fiestas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acta de liquidación encuentra su razón en la actuación inspectora llevada a cabo en la empresa para analizar los contratos para la formación y aprendizaje, que concluyó con que los 590 contratos de tal naturaleza celebrados entre el 1 de abril de 2015 y el 1 de marzo de 2018, más todos los que, habiéndose concertado con anterioridad a esta última fecha continuaron posteriormente en vigor, se suscribieron en fraude de ley, presumiéndose que los mismos son indefinidos a jornada completa. La inspección sostiene la existencia de auténticas relaciones laborales 'comunes, en las que los trabajadores no desempeñaban meras labores de aprendiz, sino las de trabajadores ya capacitados u ordinarios, enmascarando bajo la apariencia o ficción legal de un contrato de formación/aprendizaje la necesidad de la empresa de cubrir un horario laboral y unas funciones propias de un trabajador más en la realización de sus labores. El objeto pues de los contratos referidos no era la cualificación profesional de los trabajadores, y así resulta de la inexistencia real de formación (no hay tutorías reales, no hay seguimiento por parte de los tutores, no se recibe la formación teórica por un centro autorizado, ...), teniendo la prestación de servicios una incidencia principal en la relación laboral entre la empresa y los trabajadores en detrimento de la formación. Se fundamenta lo anterior en el artículo 6.4 del Código Civil y artículos 15.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según el cual 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley' y del art. 14.3 del Real Decreto 1529/2012 de 8 de noviembre el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases para la formación profesional dual, según el cual ' Se presumirán por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley', y considera la inspección que los hechos constituyan infracción a lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, del Real Decreto 1592/2012 y del artículo 12 de la orden ESS/2518/2013 de 26 de diciembre por el que se regulan los aspectos formativos para el contrato de para la formación y el aprendizaje, por lo que se levanta acta de infracción.

En la demanda se pretende:

- La nulidad de la resolución de 15/04/21 al considerar que debió suspenderse el procedimiento administrativo e iniciarse de oficio proceso ante la jurisdicción social de acuerdo con el artículo 148 d) de la Ley 36/11 reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 19 del Decreto 928/1998 de 14 de mayo que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social;

- La nulidad de dicha resolución por caducidad del expediente administrativo;

- La nulidad del acta de liquidación por vulneración de los artículos 14 y 32 del Real Decreto 928/1988 (carencia de contenido mínimo exigible que hace decaer la presunción de certeza), infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (falta de motivación de las actas impugnadas), o, subsidiariamente, se minore por el importe de los errores detectados correspondientes al periodo comprendido entre el 2 de marzo de 2018 y el 31 de diciembre de 2019 por 1.076.333,48 €.

- Subsidiariamente, en el caso de que no se declare la nulidad de la resolución de 15 de abril de 2021, solicita que se declare la improcedencia del recargo del 20% en la liquidación efectuada, por ausencia de culpabilidad y creencia de actuar ilícito;

- y subsidiariamente que se proceda a la compensación y descuentos de las cantidades que han sido efectivamente abonadas por cuotas de Seguridad Social por importe de 712.988 57 €.

SEGUNDO.- Como es de ver en el expediente administrativo, las alegaciones que como fundamento del presente recurso contencioso administrativo expone la actora en su escrito de demanda, son reproducción de las que hizo constar a lo largo del expediente administrativo. Todas ellas recibieron adecuada respuesta en la resolución recurrida, sin que se observe que en el escrito de demanda se hagan reproches a dichos argumentos o se añada algo nuevo a lo que en su día se expuso.

La Sala considera que la contestación que ofreció la Tesorería General de la Seguridad Social a la actora es ajustada a Derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Así, comenzando por la primera cuestión planteada, a juicio de la actora el expediente administrativo versa sobre una cuestión que sólo puede ser valorada por el orden jurisdiccional social, habiéndose arrogado la administración demandada competencias que no le corresponden y que están otorgadas a los órganos de la jurisdicción social. A su juicio nos encontramos ante una cuestión prejudicial suspensiva, de forma que para que se pudiera emitir el acta que inicia el procedimiento, sería imprescindible que previamente los órganos jurisdiccionales sociales declararan que los contratos que dieron lugar al acta no tienen naturaleza de contratos para la formación y el aprendizaje sino que se trata de contratos indefinidos.

No puede atenderse a este motivo del recurso dado el propio tenor de los preceptos en que la actora basa su alegato, esto es, artículo 148 d) de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social ('El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora', y art. 19 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social ('Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado').

En el caso de autos ni el acta se levanta en relación a las materias del art. 3 letra f) de la Ley 36/11 ('Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo') ni se pone en duda la existencia de relaciones laborales. Lo que se acuerda son unas diferencias de cotización al utilizarse fraudulentamente un tipo de contrato. La discusión no es, pues, si existía o no relación laboral entre la empresa y sus trabajadores, sino si los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados con cada uno de ellos era realmente tal o se estaban utilizando para satisfacer las necesidades de la empresa y no el objetivo propio de aquellos. La aplicación del precepto de la Ley de la Jurisdicción Social mencionado exigiría que la parte actora indicase que tipo de relación que mantenía con esos trabajadores, de no ser laboral.

TERCERO.- En cuanto a la caducidad del expediente administrativo, resulta aplicable el artículo 21.4 de la ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con arreglo al cual:

'Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro período que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) cuando las actividades inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indiquen una norma reglamentaria.

b) cuando en el transcurso de las mismas se descubra que sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c) cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de perseguir la actuación inspectora por la pendencia de un procedimiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.

Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforman artículo 20.3, el cómputo del plazo establecido en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector'.

En términos similares el artículo 8.2 del real decreto 928/1988.

De este modo resulta que el dies a quopara el cómputo es el 5 de julio de 2019, fecha en la que, según se refleja en el propio acta, se completó la totalidad de la documentación cuya aportación se había solicitado inicialmente, siendo tal demora imputable a la empresa a los efectos de este precepto, pues en la anterior comparecencia nada aportó.

En cuanto a la aplicación de la Disposición Adicional Tercera apartado cinco del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid 19, tal DA señala 'La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado uno no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social'. Comparte la Sala la interpretación que de dicha Disposición Adicional realiza la administración demandada, resultando que cuando dicha norma menciona el término'liquidación'se está refiriendo a los plazos y efectos de la presentación, cotización y liquidación de las cuotas que las empresas y demás sujetos obligados deben abonar la SS, ya que la suspensión de los mismos hubiera provocado el colapso del sistema ante la imposibilidad de conocer el período de duración extracto del estado de alarma. No se refiere en cambio a las actas de liquidación, las cuales, además de su propio carácter liquidatorio, albergan secundariamente un importante componente sancionador y de reproche jurídico a los sujetos afectados, que de no haber suspendido los plazos para la presentación de alegaciones, recursos, etc., se verían seriamente afectados por una clara indefensión. Lo mismo ocurre con el procedimiento administrativo en sí que da lugar a la confección del acta (que incluye igualmente los plazos previstos para su notificación). Dicho procedimiento se desarrolla a través de una actuación inspectora, que se encuentran en barco citado por las propias alegaciones, sometido a los plazos previstos en la Ley 23/2015, el Real Decreto 138/2000 y el Real Decreto 928/1998, normas que establecen plazos que se encuentran plenamente afectados por la suspensión prevista en la disposición adicional tercera referida.

Sostiene igualmente la actora que el procedimiento se interrumpió por más de cinco meses, y que la comparecencia de 29 de enero de 2020 nada tuvo que ver con el presente asunto sino que como se desprende de la lectura literal y completa de la diligencia levantada, se trató del despido de un empleado de Supermercados Dani de manera que desde el 30 de septiembre de 2019 fecha de la última comparecencia hasta la notificación de la resolución del 11 de junio de 2020 no se produjo ninguna actuación, por lo que se produjo la interrupción del expediente por más de cinco meses, concretamente por 255 días. Pues bien, partiendo de la presunción de certeza de las actas ( artículo 15 del Real Decreto 928/1998), se dice en lo que se refiere a la comparecencia del representante de la empresa ante uno de los actuantes el día 29 de enero de 2020, que '... resulta sorprendente que se insista en que el objeto de la actuación inspectora en esa comparecencia era 'el despido de un empleado de Supermercados Dani. La empresa y el despacho de abogados que han redactado los escritos de alegaciones, son perfectamente conocedores de que la ITSS no tiene competencia para valorar los despidos de los trabajadores, por lo que, efectivamente, no podría ser calificada dicha aseveración más que como un error o mala fe. También en la presente propuesta de resolución hay que volver a recordar lo ya señalado en informe ampliatorio: el Sr. Pedro Antonio solicita asesoramiento para proceder a la extinción del contrato por despido de uno de los 590 trabajadores que habían sido objeto de baja en el código cuenta de cotización de formación para haber sido simultáneamente dados de alta en el código cuenta de cotización principal de la empresa como trabajadores fijos/indefinidos en virtud de su consideración contractual en fraude de ley. Dicho trabajador, en fecha de la comparecencia (29/01/2020) se encontraba aun en situación de alta en la empresa e inserto de pleno en el curso de las actuaciones inspectoras vigentes en ese momento, estando pendientes de elaboración y cálculo las 3 actas de liquidación de cuotas por diferencias de cotización, bonificaciones indebidas y vacaciones devengadas y no disfrutadas, dentro las cuales se encontraba plenamente afectado en los períodos arriba referidos y recogido en los correspondientes anexos finales de dichas Actas en el apartado relación nominal de trabajadores. El hecho de que en la diligencia practicada como consecuencia de esa comparecencia, no se plasme expresamente que la misma se produce en el marco de la actuación inspectora que da lugar a las presentes actas, resulta del todo irrelevante e innecesario, toda vez que los hechos antes señalados, acreditan que no existía otra circunstancia de ámbito material o competencial nuevo o diferente que determinara la comparecencia del representante de la empresa en relación a nuevas o diferentes actuaciones'.Nada hay en contra de dicha presunción más que meras afirmaciones.

No existe, pues, la caducidad invocada.

CUARTO.- Respecto a la nulidad del acta de liquidación por carencia del contenido mínimo exigible que hacer recaer la presunción de certeza, el artículo 32.1 del real decreto 928/1998 se refiere al contenido de las actas de liquidación con el siguiente texto:

1. Las actas de liquidación contendrán los siguientes requisitos:

a) Determinación del Régimen de Seguridad Social de aplicación.

b) Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad, documento nacional de identidad o número de identificación fiscal, el código de cuenta de cotización en la Seguridad Social y, en su caso, número de identificación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, del sujeto o sujetos responsables. Estos últimos datos podrán exceptuarse cuando la empresa no estuviera regularmente constituida o debidamente inscrita. En los supuestos que se compruebe la existencia de presunto responsable solidario o subsidiario, se hará constar tal circunstancia, así como el motivo de su presunta responsabilidad, señalándose también los datos anteriormente mencionados del supuesto responsable solidario o subsidiario.

c) Los hechos comprobados por el funcionario actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora, describiendo con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento; y las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados. Los hechos así consignados gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario.

d) Los datos que hayan servido de base para calcular el débito: período de descubierto, relación nominal y grupo de cotización de los trabajadores afectados o, en su caso, relaciones contenidas en las declaraciones oficiales formuladas por el presunto responsable, referencia suficientemente identificadora del contenido de tales declaraciones, o relaciones nominales y de datos facilitadas y suscritas por el sujeto responsable; bases y tipos de cotización aplicados; y cuantos otros datos pueda el funcionario actuante obtener o deducir a los fines indicados. En los supuestos en que los datos de los documentos de cotización discreparan de los contenidos en las comunicaciones de inscripción de empresa, afiliación, altas y bajas de trabajadores y variaciones de datos, el acta de liquidación se calculará a partir de los datos de estas comunicaciones, salvo que quedara probado en el expediente la validez de los datos contenidos en los documentos de cotización.

...

En las actas de liquidación por aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social para la financiación de acciones formativas del subsistema de formación profesional continua, previstas en el artículo 31.1.d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/ 1994, de 20 de junio, se hará constar la cuantía de la bonificación practicada y el período al que corresponda. En los restantes supuestos de actas de liquidación por bonificaciones y reducciones en las cuotas y/ o conceptos de recaudación conjunta, bastará con consignar el período de descubierto, el trabajador afectado y la cuantía de la bonificación o reducción practicada.

e) El importe principal de la deuda, y, en los supuestos que fueran procedentes, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta, y la suma total de dichos concepto.

f) La indicación de la entidad con la que tuviese concertada la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

g) Indicación de si, por los mismos hechos, se practica o no acta de infracción.

h) Indicación del funcionario que extiende el acta de liquidación con su firma y, en su caso, firma del inspector que la conforme con su visado.

i) Indicación expresa de la posibilidad de alegaciones ante el correspondiente Jefe de la Unidad de la Inspección especializada en Seguridad Social, a las que se podrán acompañar las pruebas de que se disponga.

j) Fecha del acta de liquidación.'

El acta cumple con los requisitos de contenido recogidos en dicho precepto, describiendo con detalle los hechos constatados por los funcionarios actuantes, las visitas realizadas y las comparecencias de la empresa, análisis de la documentación aportada y comprobaciones administrativas efectuadas. Igualmente se recogen las infracciones cometidas, por lo que cumple todos los requisitos de forma y de fondo, y el acta aparece suficientemente motivada con indicación de todos los extremos necesarios para el ejercicio del derecho de defensa.

QUINTO.-Censura la recurrente que se hayan extendido las conclusiones obtenidas por los inspectores a todos los contratos formativos del periodo comprendido en el acta de liquidación, por lo que considera inmotivada la resolución impugnada. En este sentido debemos estar de nuevo a la presunción de veracidad de las actas y al minucioso trabajo de los inspectores, resaltando como se dice por la administración, el amplio número de visitas efectuadas, el significativo número de trabajadores entrevistados, así como estudio y análisis de una voluminosa cantidad de documentación aportada, que alcanzan la totalidad de contrataciones para la formación efectuadas por la empresa, y que viene a demostrar la práctica consolidada en lo referente a la dinámica de contratación desarrollada en todo el período analizado, extensible a todos y cada uno de los contratos para la formación que la empresa suscribió en ese periodo. La actora no ha demostrado que ninguno de los contratos incluidos en el acta de liquidación realmente reúna las exigencias para ser considerado contrato para la formación y el aprendizaje.

En el acta no se incluyen todos los contratos para la formación celebrados a partir de abril de 2018, sino sólo aquellos que constituyen una mera subsanación efectuada de forma inmediatamente consecutiva de los contratos anteriormente suscritos con los de los trabajadores, teniendo el mismo objeto y celebrándose para el mismo puesto de trabajo, por lo que se considera que sólo había existido único contrato; es decir, no es un nuevo contrato sino el mismo contrato.

También fueron comprobados los contratos para la formación suscritos a partir de abril de 2018, resultando que a partir de dicha fecha se modificó el criterio respecto a la formación teórica, y es que desde abril de 2015 hasta marzo de 2018 Supermercados Dani estuvo impartiendo formación teórica sin contar con la autorización administrativa correspondiente para actuar como centro de formación tal y como exige el RD 1529/2012. Es a partir de marzo de 2018 cuando la actora contrata a un centro de formación autorizado para impartir la formación teórica a sus trabajadores para la formación, lo que supone cambiar el modelo de impartición de la formación.

Los contratos para la formación y el aprendizaje estaban debidamente suscritos, sin embargo la empresa no estaba acreditada como centro habilitado para impartir la forma la formación tal y como exige el artículo 18.4 del real decreto 1529/2012, sin embargo desde abril de 2015 hasta marzo de 2018 impartió formación teórica sin contar con la autorización administrativa correspondiente. El 16 de marzo de 2018 la empresa acudió al Servicio de Formación para el Empleo de la Delegación Territorial de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo, Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad, no para renovar la autorización administrativa caducada para actuar como centro formativo como alega, sino que contrata un centro de formación autorizado para impartir la formación teórica a sus trabajadores para la formación, lo que supone un cambio en el régimen de impartición de la formación. En todo caso, la actividad formativa no se impartió de manera efectiva, pues la formación impartida por la empresa a sus trabajadores no alcanzó el tiempo mínimo exigido por los artículos 11 del RDL 2/2015 y del RD 1529/2012, siendo impartida de forma esporádica y no continuada periódicamente en el tiempo por una persona que no contaba con título habilitante alguno, y así resulta tanto de la propia manifestación de los trabajadores entrevistados como de la comprobación documental de los registros de formación teórica y práctica. La mayoría de los trabajadores estaban trabajando en los centros de trabajo sin supervisión de sus tutores, muchos de ellos desconocían incluso de identidad de su tutor, y, además, no consta que los tutores designados hubieran desempeñado las funciones que se describen en los artículos 20 y 21 del RD 1529/2012. En definitiva, no consta ni se ha acreditado por la empresa, que los trabajadores para la formación hubieran sido tutelados de manera efectiva. En la mayoría de las visitas la falta de entrevista con un tutor fue consecuencia de la ausencia de esa figura en los centros de trabajo pese a la presencia de trabajadores para la formación en los mismos. En gran parte de los contratos, ni siquiera aparecía el nombre de tutor, y en otros el tutor designado para trabajo en formación resultó ser el responsable de recursos humanos de la empresa, quien no estando presente de manera permanente los centros de trabajo, difícilmente podría desempeñar la función de tutela que le corresponde al tutor. También aparecían contratos en los que se designaba como tutor a trabajadores que no formaban parte de la plantilla de la empresa a la fecha de las actuaciones inspectoras. En definitiva la empresa acudió de forma constante a la modalidad contractual del contrato para la formación y el aprendizaje como recurso estructural para mantener la operatividad de la empresa, sin que realmente los contratos respondan a esa modalidad contractual. Según consta en la base de datos de la Tesorería, había un elevado número de trabajadores con contrato formativo de duración inferior al mínimo de seis meses fijados en los artículos 11.2 d) del RDL 2/2015 y 11 del RD 1529/2012, concretamente entre los meses de abril de 2015 y junio de 2019, un total de 329 trabajadores tuvieron contrato de duración inferior a seis meses, lo que demuestra la continua rotación de personal formativo en la plantilla de la empresa en el periodo, y por consiguiente la necesidad u oportunidad de mantener un nivel constante de trabajadores con tal tipo de contratación de la empresa.

Respecto a la improcedencia del recargo del 20% en las liquidaciones por ausencia de culpabilidad y creencia de actuar ilícito, simplemente mencionar que la existencia misma de fraude de ley determina la existencia de culpabilidad o negligencia que justifica la aplicación automática del recargo del 20% en las actas de liquidación, no pudiendo considerarse que la actuación de la empresa se ha realizado de buena fe visto lo anteriormente expuesto con respecto a los contratos celebrados que evidencian la inexistencia de formación y la utilización fraudulenta de esta modalidad contractual para satisfacer las necesidades de personal en la empresa.

Por último, respecto a la solicitud de compensación y descuento por las cuotas que habían sido abonadas por importe de 712.988,47 € entre los meses de abril de 2015 y 31 de diciembre de 2019 invocando el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 8/2015, se trata de una petición que, sin cuantificar, ya fue realizada por la actora en sus escritos de alegaciones solicitando al mismo tiempo información de las cotizaciones ingresadas en dicho período por los contratos para la formación y el aprendizaje incluidos en el acta de liquidación. La respuesta que recibió en el recurso de alzada es que la solicitud de devolución de ingresos indebidos debe formularla a través de la sede electrónica de la Tesorería General de la Seguridad Social, pronunciamiento frente al que la actora no utiliza ningún argumento que permita considerar que es contrario a Derecho, por lo que tampoco puede ser estimado, remitiendo a la actora al procedimiento correspondiente.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado

SEXTO.- Se imponen las costas a la recurrente sin que el importe de los honorarios de letrado puedan exceder de 1.000 € a la vista de la complejidad de la cuestión litigiosa, cuantía del recurso, y escritos rectores del procedimiento ( art. 139 LJCA)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por Supermercados Dani SL contra la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho, con costas a la recurrente sin que los honorarios de letrado puedan exceder de 1.000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024118521, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'