Sentencia Administrativo Nº 3178/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4526/2004 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 4526/2004

PONENTE SRa. Mª Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mª Jesús Muriel Alonso

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D. José Luís Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veintidós de diciembre del año dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 4526/04 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Rodrigo , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 14 de julio del año 2004, por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por el hoy actor en orden al reconocimiento del derecho a percibir el complemento por turnos rotatorios en cuantía de 90,15 euros simultáneamente con el complemento de productividad funcional que le corresponde.

Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de diciembre del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en su propio nombre y representación por D. Rodrigo , se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 14 de julio de 2004, por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por el hoy actor en orden al reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de 90,10 euros mensuales en concepto de turnos rotatorios, con independencia de las cantidades que le corresponden desde que realiza sus servicios en turnos rotatorios, en concepto de productividad funcional.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada, así como que se declare el derecho que ostenta a percibir la suma que reclama por el concepto retributivo a que se ha hecho mención, por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes argumentos: 1º.- Que el Acuerdo de Medidas Económico-Funcionales suscrito el 27 de Febrero de 1.995 entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía estableció la compensación económica de 90,15 euros para compensar el exceso de horario en aplicación del concepto de turnicidad y para compensar aquellos funcionarios que prestan servicios en turnos de tarde, mañana, noche. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados"; 2º.- Que desde que presta servicio en la modalidad de turnos rotatorios, se le ha abonado o el complemento de productividad funcional o el relativo a los turnos rotatorios, pero no ha percibido dichos complementos conjuntamente, pese a ser compatibles ambos conceptos.

La Administración demandada solicitó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO:-Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía de Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que el presente recurso ha de inadmitirse al amparo de lo dispuesto en los apartados c) y d) del artículo 69 en relación con el 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1.998 , que establece como causa de inadmisibilidad el que el recurso contencioso-administrativo recaiga sobre acto no susceptible de impugnación, concretamente por haber consentido una resolución anterior, en la que la D.G.P. le denegó ya el derecho al abono acumulado del complemento de turnos y de productividad.

Así las cosas, es preciso significar en este momento, que en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Así, hay que precisar en primer lugar que la reclamación del complemento de productividad y la de turnos rotatorios, esto es, la diferencia retributiva que se reclama en el presente proceso, se originaba al hoy recurrente, en todas y cada una de las percepciones que se le liquidaban mes a mes, siendo cada una de las nóminas mensuales aplicación concreta e independiente del acto administrativo o disposición general que dispuso la correspondiente retribución, en consecuencia (así se ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 126/1.984, de 26 de Diciembre ), no puede sino considerarse que la nómina que se libra cada mes no es reproducción ni confirmación de las emitidas los meses anteriores pues son actos de aplicación de la normativa vigente que, desde una perspectiva jurídica, gozan de una autonomía e independencia respecto a las nóminas anteriores.

En consecuencia, solo puede considerarse firme y consentida la resolución de la D.G.P. que dio respuesta a la primera o a la anterior reclamación a la que trae causa de el presente recurso, denegando el abono conjunto de ambos complementos, que alcanzará, según lo solicitado la primera vez por el ahora recurrente, solo hasta la fecha en la que fue presentada la solicitud ante la Administración que dio lugar a la resolución firme y consentida, esto es hasta el 2 de noviembre del año 2000, que fue la fecha de dicha solicitud.

Ha de tenerse en cuenta en cualquier caso, que el impago por parte de la Administración de una cantidad a la que un funcionario tenga derecho lo que crea en el mismo es un derecho de crédito que se extingue, no porque no recurra una o varias nóminas concretas, sino única y exclusivamente porque el funcionario afectado no reclame el cumplimiento del mismo antes del transcurso del plazo -en el caso que nos ocupa- de cinco años a que aludía la Ley General Presupuestaria como plazo prescriptivo.

Por tanto, habiéndose formulado la reclamación que ha dado origen al presente recurso contencioso administrativo, del complemento antes del transcurso de esos cinco años, no puede considerarse inadmisible el recurso, en relación a los periodos posteriores a la fecha en que formuló su primera petición en vía administrativa, debiendo ser rechazada por tanto, la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado.

TERCERO: Entrando ya en el fondo del asunto, para una adecuada resolución de la cuestión planteada conviene precisar cual es la naturaleza jurídica del complemento de productividad.

El complemento de productividad viene definido en el apartado c) del artículo 23.3º de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada "... a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales". Esta definición viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1.988, de 30 de Marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1.995, de 13 de Enero ), que establece, en el apartado III del artículo 4 , que el complemento de productividad "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública". Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1º.E) de la Ley 21/1.993, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.994, y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contiene respecto al mismo. El mencionado precepto dispone que "El complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa. Cada Departamento Ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas: Primera: La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa; Segunda: En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos. Los Departamentos Ministeriales darán cuenta de las mencionadas cuantías individuales de productividad a los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, especificando los criterios de distribución aplicados. De acuerdo con lo previsto en el art. 22.uno.b) de esta Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo".

Este panorama normativo nos permite concluir, inicialmente, que el complemento de que se viene haciendo mérito se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo. Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos. Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento en cuestión no es razón bastante para que los restantes funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción.

En definitiva, así lo hemos reseñado en innumerables resoluciones, el complemento de productividad, en función de las notas que lo caracterizan en su configuración Legal, no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo. Ocurre, sin embargo, que la Dirección General de la Policía ya por Instrucción de 3 de Agosto de 1.992 reguló la percepción del complemento de productividad disponiendo, en el apartado Segundo de la misma, que se considerarán perceptores de tal complemento los funcionarios que presten servicio en las funciones y plantillas que se especifican, añadiéndose, en el apartado Tercero de la propia Instrucción, que "la aplicación de la productividad se efectuará por meses naturales, en función de la prestación real de tareas en los destinos considerados, durante dichos períodos de tiempo". De estas escuetas previsiones podemos sacar una primera conclusión relevante a los efectos que nos ocupan y es que, pese a que el complemento de productividad se configura en nuestro derecho como hemos señalado líneas atrás, la Dirección General de la Policía lo ha configurado de una forma tal que han quedado completamente desvirtuadas todas y cada una de las características que lo definen, de manera que, primero, lo ha regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, segundo, ha contemplado el derecho a su percepción por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto de los que ha especificado, sin tener para nada en cuenta la forma singular en que cada funcionario afectado desempeña el concreto puesto de trabajo que sirve, y, en fin, tercero, ha convertido en objetivo lo que en su propia esencia no lo es. Esta subversión inicial de la configuración del complemento de productividad, lejos de minorarse, se mantiene en las Instrucciones para la elaboración de propuestas de asignación individual de productividad al Cuerpo Nacional de Policía, fechadas el 23 de Enero de 1.998, en las que se llegó a disponer que: "Todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, salvo los alumnos del Centro de Formación de Ávila y los funcionarios que se encuentren en situación de segunda actividad sin destino, devengarán desde el 1 de Enero de 1.998 alguna cuantía en concepto de productividad".

CUARTO:- Al margen de lo expuesto en el Fundamento precedente ha de significarse, en este estadio de la argumentación, que la gratificación por turnos rotatorios surge, inicialmente, del hecho de que con fecha 22 de Febrero de 1.989, se celebró un convenio denominado "Acuerdo de medidas económico- funcionales entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía", el cual, entre otras estipulaciones, estableció en su punto 1.1 que, "a partir del 1º de Marzo de 1.989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados". Esta previsión inicial fue modificada, parcialmente, en base a que con fecha 27 de Febrero de 1.996 se firmó el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales por el que se desarrollaba el Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior- Sindicatos Policiales de 20 de Febrero de 1.995 en Materia de Horarios, Acuerdo aquél en el que se estableció que se fijarían, para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, de forma permanente cinco turnos en las dos cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien; tarde, mañana, noche saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8:00 a 15:00 horas, el de tarde 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 8:00 horas. Se dispuso, además, que la prestación de servicios en turnos rotatorios se compensaría con el abono de 15.000 pesetas mensuales, a partir del 1 de Marzo de 1.996. El concepto retributivo de que venimos haciendo mención ha sido objeto de atención por nuestro Tribunal Supremo al punto de que en la Sentencia de 3 de Mayo de 1.996 (RJ 1.9965284), Sentencia que estima un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la Abogacía del Estado, se argumenta que: «La gratificación establecida en el acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del número 3, referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. (...)». En consecuencia, el concepto retributivo que ahora nos ocupa, y frente a lo que ocurría con el complemento de productividad, tiene su encaje en el artículo 4 IV del Real Decreto 311/1.988, de 30 de Marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, puesto en relación con el artículo 23.3 .d) de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

QUINTO:- De lo expuesto en los dos Fundamentos de Derecho precedentes se deduce con claridad meridiana que no existe obstáculo alguno en la Ley, y por imperativo del principio de jerarquía normativa ninguna Instrucción puede disponer lo contrario, para que un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía pueda percibir, acumulativamente, la retribución correspondiente al complemento de productividad y la gratificación por el desempeño de turnos rotatorios, y ello porque los conceptos retributivos aludidos tienen una diferente naturaleza jurídica y vienen a retribuir conceptos diferentes, (así lo precisamos ya en Sentencia de 8 de Noviembre de 1.995, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1.737/1.993 y hemos reiterado en Sentencia de 23 de Mayo del año 2.000, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1.466/98, en Sentencia de 26 de Septiembre de 2.000, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1.586/98, en Sentencia de 5 de Junio de 2.001, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 2.341/97, en Sentencia de 3 de Abril de 2.001, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 181/98, y, en fin, en Sentencia de 16 de Mayo de 2.001, dictada en el Recurso Contencioso-administrativo nº 481/98 ).

Pues bien, tal y como ha puesto de manifiesto el recurrente, y resulta acreditado mediante la certificación emitida por la Dirección General de la Policía en periodo probatorio y que obra en autos, el mismo ha venido desempeñando el puesto de trabajo en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche desde el mes de noviembre del año 2000 y hasta diciembre de 2003, (que es el periodo reclamado por el recurrente), durante determinados periodos de tiempo,- en concreto, durante los meses de noviembre y diciembre del año 2000; once meses del año 2001; y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2002; -(en total, 20 mensualidades)-, y, por ello, ha percibido, en unas ocasiones el complemento relativo a los turnos,-90,15 euros-,(cuando la productividad funcional que tenia asignada era inferior a dicha cantidad), y en otras, el complemento de productividad (cuando era superior a la anterior cantidad). No obstante, el hoy recurrente no ha estado percibiendo ambos complementos conjuntamente pese a que ha realizado turnos rotatorios. Este no abono se produjo pese a que no es óbice, como dijimos, para el abono de la cantidad correspondiente al complemento de productividad el hecho de que se produjese la percepción de retribuciones por el concepto de turnos rotatorios, o al contrario.

Por tanto, el hoy recurrente no ha estado percibiendo ambos complementos conjuntamente pese a que ha realizado turnos rotatorios.

Procedente será, en consecuencia, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

Finalmente, indicar que la cantidad resultante devengará los intereses conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contenciosa-administrativa 29/1.998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley .

SEXTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento de condena en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Rodrigo contra el acto administrativo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, el cual, por ser contrario a derecho, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos el derecho que ostenta el hoy actor a que la Administración demandada le abone, el complemento correspondiente a los turnos rotatorios en la cantidad de 90,15 euros mensuales, simultáneamente con el complemento de productividad en la cuantía que venga asignada mensualmente a su puesto de trabajo desde el mes de noviembre del año 2000 y hasta el mes de diciembre del año 2003, durante el tiempo que lo haya desempeñado en régimen de turnos rotatorios (en concreto, veinte mensualidades ); la cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará, desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma, el interés legal conforme al artículo 106.2° de la Ley de esta Jurisdicción, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del propio artículo 106 ; todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Muriel Alonso, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.