Sentencia Administrativo Nº 319/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 540/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 540/2014

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 319/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍA PÉREZ

En Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 540/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN 31604 FR 10-7-2014 DE. T.E.A.F. DE GIPUZKOA DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN NUM000 CONTRA ACUERDO POR EL QUE SE DECLARA A LA RECLAMANTE RESPONSABLE SUBSIDIARIA DE LA DEUDA CONTRAÍDA POR LA EMPRESA ARLARENT, S.L. EN SU CALIDAD DE ADMINISTRADORA ÚNICA DE LA SOCIEDAD DEUDORA. ¡.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Dª. Carmela , representada por la Procuradora Dª. CRISTINA INSAUSTI MONTALVO y dirigida por el Letrado D. JAVIER MUGURUZA ARRESE.

- DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y dirigida por la Letrada Dª. ANA ROSA IBARBURU ALDAMA.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15-9-2014 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. CRISTINA INSAUSTI MONTALVO, actuando en nombre y representación de Dª. Carmela , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 10-7-2014, que desestimaba la reclamación número NUM000 formulada contra acuerdos de la Unidad de Recaudación de 18 de mayo y 27 de setiembre de 2012 por las que se declaraba a la actora responsable subsidiaria de la deuda contraída por la mercantil fallida Arlarent, S.L.; quedando registrado dicho recurso con el número 540/2014.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se confirme en todos sus términos la resolución impugnada y se le impongan las costas a la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 14-1-2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de 82.515'15 €.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 22-6-2015 se señaló el pasado día 25-6-2015 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En este proceso se formulan pretensiones en contra del Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 10 de Julio de 2.014, que desestimaba la reclamación nº NUM000 formulada contra acuerdos de la Unidad de Recaudación de 18 de mayo y 27 de setiembre de 2.012 por las que se declaraba a la actora responsable subsidiaria de la deuda contraída por la mercantil fallida 'Arlarent, S.L'por importe de 82.515,15 €.

En dicho acuerdo, y como resumen de lo que ahora resulta más relevante, el órgano de reclamación entendió, en coincidencia con la oficina recaudatoria, que el cese de la actividad de la referida sociedad se produjo no antes de concluir el primer trimestre del año 2.007, y que concurren indicios de que la referida recurrente, Doña Carmela , fue su administradora de hechoen esos momentos del cese, recayendo la responsabilidad sobre quien detentaba dicha administración, una vez fallecido su cónyuge y administrador de derecho, Don Romulo , dado que era socia y tanto ella como sus hijos heredaron las participaciones sociales de la entidad mercantil. Además, si bien no se procedió a nombrar nuevo administrador, indica la reclamante que no fue nunca administradora de hecho, pero sin señalar persona alguna a la que hubiera correspondido tal función, siendo inaceptable dicha conclusión. De otra parte, reconoce la actora su participación en las actuaciones inspectoras de la firma social sin que pueda tampoco aceptarse que lo fuese a calidad de viuda del administrador fallecido o como hubiese hecho cualquiera en su situación, dado que compareció el 25 de enero de 2.007 el Sr. Miguel Ángel con un documento representativo que le habían enviado desde Madrid ambos cónyuges por telefax. Se aludía igualmente a las declaraciones tributarias presentadas en varios conceptos después del fallecimiento del administrador.

Frente a ello, el fundamento del recurso jurisdiccional hace cita del Artículo 43.1.b) de la NFGT de Gipuzkoa 2/2.005, de 8 de Marzo, sobre responsables subsidiarios de la deuda tributaria, que contiene las mencionadas alusiones a la figura del administrador de hecho, y a cuyo tenor:

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'.

En base a ello se resume la vida de la sociedad mercantil fallida desde su constitución el 4 de Enero de 2.001 suscribiendo la actora 1.240 participaciones, y el resto, hasta 3.100, el referido cónyuge Don Romulo , quien desempeño de forma constante y exclusiva el cargo de Administrador Único con inscripción en el RM, mientras que la recurrente durante toda su vida laboral, a partir de 1.989, ha trabajado por cuenta ajena como dependiente de comercio de la cadena Zara sin tener nunca la menor relación con dicha sociedad ni como apoderada, ni como empleada, ni a nivel administrativo ni bancario, ni ha detentado siquiera claves para operar telemáticamente. Toda la exhaustiva información en una ficha de los folios 597 y ss, obtenida de las bases de datos de la Hacienda Foral así lo ratificaría plenamente.

El cese de actividades se produjo, tal y como señala la Administración foral, de manera definitiva en el año 2.007, ocurriendo de manera inercial en el primer trimestre de dicho año y por causa tan explicable como el fallecimiento el 6 de Febrero de 2.007 de su socio mayoritario y administrador único, por causa de un cáncer diagnosticado a finales de 2.006, y tras ser intervenido quirúrgicamente el 24 de Enero de 2.007 en Boadilla del Monte (Madrid) sin llegar a superar el postoperatorio. A partir de ese día no consta que la referida firma realizase ninguna actividad económica y si se presentaron algunas declaraciones tributarias fue por medios telemáticos y por la asesoría fiscal previamente autorizada, sin que la viuda Sra. Carmela firmase o presentase documento alguno. Respecto de los tres documentos de apoderamiento otorgados por la actora, se expone que el primero de ellos es un fax -f. 613 del e.a-, enviado desde un hotel de Boadilla del Monte (Madrid) la víspera de que el marido fuese intervenido quirúrgicamente sin solución, en que junto con dicho cónyuge autorizaba al Sr. Miguel Ángel para representar a ambos en los trámites inspectores que se seguían y conferido a título personal, y documento que la Inspección, pese a su informalismo, tuvo en consideración sin duda porque se trataba de los dos socios al 100 por 100 de Arlarent, S.L, pero que ningún acto de administración de la sociedad comporta. Los otros dos son sendas escrituras notariales de 12 de marzo y 21 de Junio de 2.007 en que la actora apodera a dicho representante 'en su propio nombre y derecho'ante la Inspección en un caso, y en el otro también actúa como legal representante de sus hijos menores como únicos herederos de Don Romulo , pero sin que ninguno de ellos otorgase representación alguna a nombre de la sociedad mercantil, destacando la circunstancia, -que pondría de manifiesto especialmente el folio 615-, de que los cónyuges, como socios, estaban afectados y citados a la práctica de actuaciones inspectoras a título de tales en un expediente acumulado por incluidos en el Plan al efecto, al punto de que en el folio 643 la Diligencia inspectora recoge que el representante Sr. Miguel Ángel interviene como apoderado de la sociedad y de Doña Carmela , además de constatar la aportación del poder notarial para representación de la herencia yacente, de 21 de Junio de 2.007, y en los folios 623 y 635 aparecen sendas notificaciones a la recurrente 'en calidad de socia'de Arlarent S.L.

En el trámite de contestación, la representación procesal de la Diputación Foral demandada alude igualmente a tales apoderamientos destacando que a la partición d ela herencia del marido, las participaciones sociales de la mercantil se adjudicaron a los tres hijos menores sujetos a patria potestad de su madre, y deduce que, desde la muerte de Don Romulo la recurrente ha tenido el control social y dominio pleno de la sociedad de carácter familiar. Se destacan igualmente las últimas declaraciones tributarias correspondientes a 2.007 1er trimestre. Conforme a los arts. 104 y 1005 de la Ley de Sociedades de Capital y luego de su Texto Refundido 1/2010, de 2 de Julio, como única socio y miembro de la Junta General con capacidad de Obrar debió instar la disolución y posterior liquidación de Arlarent, S.L.

SEGUNDO.-El criterio de esta Sala, a la vista de las anteriores fundamentaciones contrapuestas es abiertamente favorable a la prosperidad del recurso.

Como encuadre general de una figura como la del administrador de hecho, carente de definición normativa y aplicada casuísticamente por la jurisprudencia, aun con riesgo de extendernos en las citas, vamos a hacer una cierta recensión de tales decisiones del Tribunal Supremo para deducir el sentido general que a la misma se le asigna y que, como luego concluiremos, se encuentra muy lejos de la caracterización forzada con que en este caso se ha sostenido en vía administrativa.

Para empezar, en la Sentencia de esta misma Sección de 1º de Julio de 2.011 en el RCA nº 1.464/2.009, (ROJ 5.643/11 ), ya se hacía alusión al precedente de la STS de 11 de Abril de 2.011 , (RJ. 3.084), cuando decía que,

'...de los hechos probados de la existencia del despacho y del parentesco con quien ostentaba funciones ejecutivas, no resulta como única explicación posible, que la recurrente fuese administradora de hecho, pues, las reglas de la lógica, no llevan a concluir que cuando concurran tales circunstancias, siempre, la hermana de quien tiene funciones ejecutivas, siendo accionista mayoritaria y teniendo un despacho en las descritas circunstancias, haya de ser administradora de hecho. Puede no serlo. Y tal posibilidad excluye que pueda tenerse por probada la condición de administradora de hecho de la entidad de la recurrente.

Y hemos de resaltar desde ahora, que la Sala no excluye que los hechos pudieran ser como afirma la Administración, pero sostenemos que ello no ha sido probado, y que lo sostenido por la Administración solo supone una hipótesis posible, pero no segura, y, en Derecho Sancionador, los hechos por los cuales se sanciona han de quedar acreditados sin que pueda exigirse responsabilidad infractora en base a conjeturas'.

La STS de de 30 de abril de 2.013 , (ROJ. 2.638) dice que:

'el cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del propio patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora', lo que, sin duda, resulta extrapolable a un supuesto como el de autos en el que el administrador de una entidad mercantil otorga un poder general de representación de la empresa a quien ostenta, como socio, el 50% de las participaciones de la misma , añadiendo en nuestras Sentencias de 14 de septiembre y 27 de octubre de 2009 , con referencia al cargo de administrador de una sociedad, que 'en los casos en que la sociedad se constituya con la finalidad lógica de operar en el tráfico mercantil, la gestión y representación social debe considerarse que forma parte de dicho cargo, y contrariamente cuando conste que la actividad social no se contempló desde el principio o bien ésta no se produjo en ningún modo en tal caso el figurar como administrador de sociedad inactiva nada aporta respecto de la condición de socio....'

Otras, como la STS de 20 de Junio de 2.013 (ROJ. 3.466), asocian también, y como ocurre con frecuencia, esa cualidad a un apoderamiento.

Por último, la STS de 13 de Marzo de 2.014 , (ROJ. 1.192) señala que;

'Frente a ello, el motivo se soporta fundamentalmente en la circunstancia de que en la firma de las notificaciones se hizo constar por el Sr. (...) su condición de ex-administrador, circunstancia notoriamente insuficiente, pues la sentencia valora igualmente otras circunstancias para desestimar la pretensión de la hoy también recurrente.

En efecto, entre las circunstancias que la sentencia valora figuran las siguientes: a) que en sus relaciones con la Administración, en la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001, presentada en 2002, el Sr. (...) actuó como secretario del Consejo de Administración; b) que tras varios intentos de notificación en el domicilio de la recurrente, la iniciación del procedimiento inspector se notificó en el del Sr. (...), en su calidad de administrador, el 21 de octubre 2002, siendo también fallidos otros intentos de notificación de diligencias posteriores en el domicilio social, por lo que hubieron de llevarse a cabo en el domicilio del administrador; c) que el indicado Sr. (...), había hecho constar, ciertamente, su condición de ex- administrador en la notificación efectuada el 28 de febrero de 2005, pero también su condición de administrador en la llevada a cabo el 14 de enero de 2005,pese a que había sido sustituido en el cargo, por Acuerdo de la Junta General de 22 de septiembre de 2004; d) que la sociedad recurrente no notificó ningún otro domicilio fiscal; y que e) que pese a haberse acordado la sustitución de administrador en 22 de septiembre de 2004, no se inscribió en el Registro Mercantil hasta el 29 de julio de 2005.

La apreciación de todo este conjunto de circunstancias que conducen a la Sala a calificar al Sr. (...) de 'administrador de hecho'y a imputar la mala fe a la sociedad o, en todo caso, a aquél, pero no a la Administración, debe conducir a la desestimación del motivo.

En fin, ratificando lo argumentado en la sentencia recurrida, debe ponerse de relieve que examinado el expediente administrativo, no existe constancia de que la Administración tributaria tuviera conocimiento del cese de D. (....) como administrador único de (...) S.A., hasta que tuvo entrada el día 19 de mayo de 2005, en las oficinas de la Inspección Regional de la Delegación de Valencia el escrito firmado por D. (....), en su condición de «Administrador único de S.A., C.I.F. nº A46609244», solicitando la «exhibición y copia» de las Actas que habían sido incoadas a la mercantil. En dicho escrito se hizo por primera vez referencia expresa a la «escritura de nombramiento de cargos otorgada ante el Notario de Valencia (....) el día 22 de septiembre de 2004» (pág. 96), la cual tuvo que ser necesariamente aportada, junto al DNI de D. (...) para su incorporación al expediente administrativo.

La fecha anteriormente indicada, de 19 de mayo de 2005, es anterior, ciertamente, a la inscripción del nombramiento de nuevo administrador en el Registro Mercantil, pero posterior en más de dos meses a la notificación de las liquidaciones.'

De esta miscelánea que se acaba de plasmar se extrapolan rasgos afirmantes de la figura tales como la creación de confusión hacia el exterior sobre el mantenimiento de la anterior condición de administrador mediante asunción de funciones representativas equívocas; la actuación mercantil o en el giro social por parte de socios no administradores provistos de un apoderamiento; el empleo de uno de tales apoderamientos para ocupar el vacío social creado por la ausencia o inactividad de los administradores, entre otras situaciones asimilables. Pero, a la vez, la jurisprudencia deja sentado que la figura no se configura por meras hipótesis, conjeturas o suposiciones sobre la influencia ejercida por socios y familiares de estos que no se manifieste en actuaciones representativas y gestoras concluyentes y reales.

Y con más razón, si cabe, debe descartase en un supuesto como el planteado en este proceso en que, solo establecida la vinculación de la recurrente Doña Julia por ser socia minoritaria del negocio constituido con, y regentado exclusivamente por su cónyuge, y sin llegar acreditadamente a actuar en ocasión alguna en los cometidos propios de la sociedad mercantil, solo aparece señalada por las actuaciones de manera artificiosa y conjetural por razón de la breve enfermedad y fallecimiento del marido que priva a la persona jurídica mercantil de administración y actividad real y origina una subsiguiente ausencia de órgano de administración, que, lejos de suponer en el caso la continuidad empresarial, solo daba ya lugar a una breve e inercial subsistencia de la misma durante dos escasos meses a comienzos del año 2.007, lo que no constituye en medida alguna situación fáctica de base que permita las inferencias de matiz indiciario que la Administración plantea -articulo 106.2 NFGT-, cuando tal condición debería basarse en, al menos, algunos hechos de efectiva gestión y administración que se sobrepusiesen a la formal ausencia de nombramiento, y que en este caso brillan por su ausencia.

Está así plenamente inacreditada la cualidad de administradora social de la demandante, por más que llegase a remitir desde Madrid -donde acompañaba a su cónyuge en los últimos días de su enfermedad- un informal apoderamiento conjunto para unas actuaciones inspectoras en que ella misma aparecía involucrada a título individual de socia, y por más que con posterioridad llegase a otorgar dos poderes notariales en favor de representante ante la Inspección, siempre a título individual y en favor de la herencia yacente, pues la extensión analógica hacia la figura del socio que con ello se produce en las actuaciones recurridas, quiebra la seguridad jurídica y la especialidad de los supuestos de responsabilidad derivada, y no pueden confundirse las actuaciones de carácter primero individual, y luego familiar y de administración del propio patrimonio y de los hijos menores bajo su potestad, en que la recurrente incidía tras fallecer su cónyuge, con la proclamada administración societaria de hecho, totalmente inexistente, ni desplazar in extremisla responsabilidad hacia situaciones atípicas como la detentar el completo dominio social tras la partición hereditaria en calidad de representante de sus hijos menores, totalmente al margen de supuesto del artículo 43.1.b) NFGT aplicado.

TERCERO.-Procede, en definitiva, la estimación del recurso y la anulación de las actuaciones recurridas, siendo preceptiva la imposición de costas a la parte demandada. - Artículo 139.2 LJCA -.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA CRISTINA INSAUSTI MONTALVO EN REPRESENTACIÓN DE DOÑA Carmela CONTRA ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO FORAL DE GIPUZKOA DE 10 DE JULIO DE 2.014, QUE EN LA RECLAMACIÓN Nº NUM000 , CONFIRMABA LOS ACUERDO DE LA UNIDAD DE RECAUDACIÓN ARRIBA RESEÑADOS SOBRE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA RECURRENTE POR DEUDAS DE 'ARLARENT, S.L.' EN SUMA DE 82.515,15 €, Y DECLARAMOS DISCONFORMES A DERECHO Y ANULAMOS DICHOS ACTOS, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

Esta sentencia es FIRMEy NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará integro testimonio en los autos nº 540/2.014, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 29 de junio de 2015.