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Última revisión
27/07/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 32/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 293/2015 de 01 de Febrero de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Febrero de 2017
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Barcelona
Ponente: URBON REIG, IRENE
Nº de sentencia: 32/2017
Núm. Cendoj: 08019450122017100018
Núm. Ecli: ES:JCA:2017:666
Núm. Roj: SJCA 666:2017
Encabezamiento
GRAN VIA CORTS CATALANES, 111, EDIF. I
08075 BARCELONA
Procurador: Susana Pérez de Olaguer Sala
Letrado: Mercè Moreno Alcalde
En Barcelona, a 1 de febrero de 2017
Magistrada: IRENE URBÓN REIG
Antecedentes
Fundamentos
Según resulta del expediente administrativo, en fecha 28/08/2012 se llevó a cabo una inspección en la vivienda sita en RAMBLA000 NUM000 , NUM001 de Barcelona, constatándose que estaba siendo destinada a pensión, y se dio trámite de audiencia a la sociedad ELGAN APARTHOTEL, S.L., como responsable de la actividad, que presentó escrito de alegaciones. En fecha 25 de octubre de 2012 se dictó resolución ordenando a ELGAN APARTHOTEL, S.L. el cese en el ejercicio de la actividad de pensión. En fecha 17/12/2012 se constató que, si bien se había hecho comunicado para piso turístico, la actividad que se desarrollaba, de pensión, no había sido legalizada. En fecha 8 de julio de 2013 se realizó una nueva inspección, comprobándose que se seguía ejerciendo la actividad de pensión, y en consecuencia, al amparo de los artículos 96 y 98 de la Ley 30/1992 , se acordó el precinto de la actividad que se estaba llevando a cabo en la vivienda, de la cual era responsable ELGAN APARTHOTEL, S.L. Esta resolución fue notificada a la sociedad, que presentó un recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 25 de marzo de 2014.
Alega la actora que la titularidad de la citada vivienda corresponde desde que se viene desarrollando la actividad que motivó el precinto a las hermanas Araceli y María Dolores , y que se han venido efectuando cambios de nombre en las comunicaciones de actividad cada vez que se inicia un procedimiento de inspección, para que así deba iniciarse siempre uno nuevo, obstaculizando la actuación municipal. Alega que en cualquier caso, a pesar de haberse cambiado el titular de la licencia el 10 de septiembre de 2013, que pasó a ser Araceli , el Ayuntamiento constató que la actividad desarrollada en la vivienda no se ajustaba a la licencia, y que en la vivienda se sigue desarrollando una actividad de alquiler por habitaciones. Pone de manifiesto que se han formulado numerosas denuncias por molestias a los vecinos, y que a pesar de haberse requerido en diversas ocasiones al Ayuntamiento para que ejecutara la orden de precinto, la misma no ha sido cumplida. Considera que el Ayuntamiento disponía de los medios necesarios para poder cerciorarse de que en realidad la licencia ha correspondido siempre a las hermanas María Dolores Araceli , y que, de no haber procedido al precinto de la actividad por dicho motivo, debería haber ordenado de forma automática el cese definitivo de la actividad a nombre de quien resultare la titularidad en el momento de realizarse. Solicita que se dicte sentencia por la que se ordene la ejecución de la resolución de 26 de septiembre de 2013, por entender que en realidad la licencia siempre ha estado en manos de las hermanas María Dolores Araceli o subsidiariamente se ordene se dicte nueva orden de precinto definitivo sobre la actividad desarrollada en la vivienda de la RAMBLA000 NUM000 piso NUM001 , y en cualquier caso, tras su precinto, ordene que se prohíba definitivamente la concesión de licencia de piso de uso turístico a las titulares de la finca.
La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando que el procedimiento en el que se dictó la orden de precinto, cuya ejecución se solicita, se dirigió contra el titular de la actividad en el momento en el que se llevó a cabo la primera inspección, ELGAN APARTHOTEL, S.L. y que este expediente fue archivado, al entender la Administración que la sociedad contra la cual se había instruido el procedimiento había cesado la actividad, pues se presentó justificación documental de haberse resuelto en abril de 2014 el contrato de arrendamiento suscrito entre las propietarias del inmueble y la citada sociedad. Alega además que no se aporta ninguna prueba de que la entidad a la que se le ordenó el cese de la actividad sea coincidente con la propiedad, por lo que no tiene cabida la teoría del levantamiento del velo. Considera que no procede ejecutar el precinto, porque ni el destinatario de la orden de cese tiene ninguna titularidad sobre el piso, ni la actividad que se está llevando a cabo, tras el cambio de titularidad, es la de pensión, sino la de vivienda de uso turístico, para la cual las propietarias tienen autorización.
La parte interesada se ha opuesto también a la demanda, alegando, como cuestión previa, que el único expediente administrativo que debía haberse traído a la causa es el AUT-02- 2012-01346, por ser el único en el que se dictó la orden de precinto, cuya ejecución se solicita, y que los demás expedientes que se han traído a la causa, al solicitarse por la actora que el expediente se completara, son independientes y debieron en su caso haberse propuesto como prueba documental. Alega además, que al solicitarse subsidiariamente que se dicte una nueva orden de precinto sobre la actividad desarrollada en la vivienda, se ha plantado una cuestión nueva que nunca había sido planteada o suscitada en vía administrativa, lo que de prosperar, le pondría en una situación de indefensión. En cuanto a la inejecución de la orden de precinto, alega que la sociedad ELGAN APARTHOTEL, S.L. contra la que se dictó la orden de cese de actividad de pensión, cesó en la actividad el 30 de abril de 2014, al resolver la propiedad el contrato de arrendamiento celebrado con la misma. Considera que en cualquier caso, la orden de precinto como medio de ejecución forzosa no puede afectar a otras actividades que se desarrollen en la vivienda, como es la de vivienda de uso turístico, que es la que actualmente se ejerce en la vivienda y para la que se dispone de autorización.
A tenor de este artículo: '2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.'
Por tanto, el objeto del proceso queda circunscrito a la solicitud de ejecución del acto firme dictado en fecha 26 de septiembre de 2016. Y se hace esta aclaración porque en el petitum de la demanda, se solicita subsidiariamente que se dicte una nueva orden de precinto contra la actividad desarrollada en la vivienda, y además, que se ordene que se prohíba definitivamente la concesión de licencia de piso de uso turístico a las titulares de las fincas. Esta pretensión no tiene encaje en el artículo 29.2 LJCA .
Conforme al artículo 29.2, el procedimiento debió haber sido tramitado como abreviado si bien, dado que el procedimiento ordinario es más garantista, ninguna indefensión se ha causado a las partes por seguirse este trámite.
La resolución recurrida se fundamenta en los artículos 96 y 98 de la Ley 30/1992 .
Según el artículo 96, '1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:
a) Apremio sobre el patrimonio.
b) Ejecución subsidiaria.
c) Multa coercitiva.
d) Compulsión sobre las personas.
2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.
3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial'.
Según el artículo 98, '1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado.
2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.
3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.
4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva.'.
El acto administrativo cuya ejecución subsidiaria acuerda la Administración es la resolución de 25 de octubre de 2012, que ordenaba a ELGAN APARTHOTEL, S.L. cesar la actividad de pensión desarrollada en RAMBLA000 NUM000 piso NUM001 .
Esta resolución se fundaba a su vez en el artículo 65 de la Ley 20/2009 , y en los artículos 110.3 y 111.3 de la Ordenanza municipal de las actividades de intervención integral de la administración ambiental.
A tenor del artículo 65: '1. El órgano competente para otorgar las actividades, previa instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, puede clausurar las actividades que se ejerzan sin la autorización ambiental, licencia ambiental o comunicación exigibles en aplicación de la presente ley . Este procedimiento es independiente de la instrucción del expediente sancionador que corresponda'.
Según el artículo 110.3 ' Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 111.1 de esta Ordenanza, cuando la imposición de las sanciones obedezca a la falta de licencia o autorización municipal para poder ejercer la actividad, a la falta de comunicación previa y preceptiva cuando sea el caso, o al incumplimiento de las condiciones de la licencia o autorización o de cualquier otro requisito normativo necesario para poder poner en marcha o mantener en funcionamiento la actividad de que se trate, la imposición de la sanción vendrá acompañada de la orden de clausura de la actividad dictada por la Alcaldía, la cual se llevará a cabo y se mantendrá hasta que los interesados no hayan legalizado la situación, si ello es posible. Esta medida específica no tendrá carácter sancionador y será la consecuencia necesaria del restablecimiento de la prohibición legal de ejercer actividades sin título habilitante idóneo o sin sujetarse a los requisitos determinados por la Ley.
Y según el artículo 111, '1. En el caso de las actividades que se ejerzan sin comunicación previa o sin disponer de la licencia o autorización municipales que sean preceptivos, o incumpliendo las condiciones de las mismas, el Ayuntamiento, si constata el riesgo de daño grave para el medio ambiente, la seguridad o la salud pública puede ordenar, en la tramitación del procedimiento sancionador, la suspensión de la actividad hasta que se haya obtenido el título habilitante correspondiente. Si el riesgo constatado fuese grave e inminente, la suspensión cautelar de la actividad podrá ser acordada de inmediato y provisionalmente, para posteriormente confirmar o levantar la medida adoptada una vez escuchado el titular de la actividad. A los anteriores efectos, la orden de suspensión, sin perjuicio de ser inmediatamente ejecutiva, vendrá acompañada de la apertura de un trámite de audiencia y vista.
2. El Ayuntamiento también puede imponer multas coercitivas con la cuantía máxima de 100.000 pesetas o 601 euros, y con un máximo de tres de consecutivas.
3. Cuando la clausura de la actividad se derive de un expediente autónomo no sancionador, la medida cautelar de suspensión de la dicha actividad estará sujeta a los mismos trámites y requisitos que se recogen en este artículo.'
La resolución de 25 de octubre de 2012 se dictó, al amparo de estos artículos, al constatar el Ayuntamiento que se estaba llevando a cabo una actividad no autorizada en el inmueble: la de pensión, y dirigió el procedimiento contra ELGAN APARTHOTEL, S.L., al comprobar el Ayuntamiento que esta sociedad era la que estaba llevando a cabo la actividad no autorizada.
El precinto de la actividad, en cuanto que es ejecución subsidiaria de la orden de cese de actividad, debe levantarse cuando conste que la persona a la que se ha dirigido la orden, ha cesado la actividad. Aún cuando no consta en el expediente, el Ayuntamiento aportó con la contestación a la demanda, un informe emitido el 25 de noviembre de 2015 por el Departamento de Servicios Jurídicos del Distrito del Eixample, en el que consta que el 27 de mayo de 2014 se comunicó por la parte interesada que en fecha 30 de abril de 2014 se había resuelto el contrato de arrendamiento que mantenía con la propiedad, por lo que se acordó el archivo del expediente en fecha 8 de octubre de 2015. La parte interesada ha aportado copia de este documento con su contestación a la demanda.
La parte actora alega que las hermanas María Dolores Araceli han sido desde el principio las que han llevado a cabo la actividad no autorizada. Esta afirmación no ha quedado sin embargo acreditada. A través de la información que consta en el Registro Mercantil, aportada por la actora, ha quedado acreditado que el administrador único de la sociedad ELGAN APARTHOTEL, S.L., era Oren Gan, y su liquidador Sagi Malachi, persona que actuó en el procedimiento administrativo en representación de esta sociedad. Esta empresa figuraba como gestora en el comunicado de actividad, y presumiblemente se comprobó en las inspecciones realizadas por el Ayuntamiento que no eran las propietarias quienes llevaban a cabo directamente la gestión, sino esta empresa, pues de lo contrario, se hubiera hecho constar así en los informes.
La resolución del contrato entre las propietarias y ELGAN APARTHOTEL, S.L., acredita que esta última sociedad cesó en la gestión del inmueble, y por tanto, cesó en la actividad que se venía llevando a cabo en el inmueble.
Por tanto, la orden de precinto dictada el 26 de septiembre de 2013 no puede ser actualmente ejecutada, pues la misma es ejecución subsidiaria de una orden de cese de actividad dirigida contra una determinada persona, y esta persona (jurídica) cesó en la actividad, en el momento en que se resolvió el contrato que tenía con los propietarios.
Ello no implica que, si se acredita que la actividad que se desarrolla en el inmueble no está amparada por la licencia de alquiler de uso turístico, pueda incoarse un nuevo expediente administrativo. Sin embargo, en las inspecciones llevadas a cabo con posterioridad a comunicarse la resolución del contrato no ha podido comprobarse que se esté llevando a cabo una actividad de pensión, y sí una actividad de alquiler de vivienda de uso turístico, para la que disponen de autorización las propietarias. Tampoco a través de la prueba practicada en este procedimiento ha quedado acreditado suficientemente que se esté llevando a cabo una actividad de pensión. El testigo no ha podido concretar si se lleva a cabo esta actividad en el inmueble, sino sólo que ha visto turistas de distintas características, sin poder concretar si todos se alojaban en el mismo inmueble, dado que existe otro inmueble también destinado a alquiler de uso turístico, según ha declarado. De los comentarios que figuran en Trip Advisor, se desprende que a partir del 30 de abril de 2014 se está llevando a cabo esencialmente una actividad de alquiler de vivienda de uso turístico. Es cierto que existen dos comentarios ( de 5/3/2015 y 10/5/2015) que hacen dudar de si se ha realizado puntualmente un alquiler de habitaciones, en lugar de alquiler de todo el apartamento. Sin embargo, en los comentarios no se hace expresa referencia a que hubiera otras personas en el mismo inmueble, por lo que no constituyen prueba suficiente.
En cualquier caso, como ya se ha expuesto, el objeto de este procedimiento es determinar si procede la ejecución de la resolución dictada por la administración demandada el 26 de septiembre de 2013, considerando que no procede, por las razones ya explicadas, por lo que la demanda debe ser desestimada.
En virtud de todo lo expuesto
Fallo
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TRANSEO, S.A.R.L y LAURANT MARTEAU, sin expresa condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.
Lo pronuncio, mando y firmo.