Sentencia Administrativo Nº 320/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 119/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 119/2015

SENTENCIA NÚMERO 320/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 440/2011 , en el que se impugna : el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santurtzi de 13 de septiembre de 2011, que impone a la empresa Explotadora de Tierras Eche-Uli S.A. la multa de 1.202.024,21 euros, y clausura definitiva de la actividad que viene realizando en el Barrio Belleni s/n. de Kabiezes. Y declara la nulidad de pleno derecho de las infracciones previstas en el art. 109 b ) y j) de la Ley 3/98 ; y anula las infracciones muy graves previstas en el art. 109 a ) y d), y 'declara los hechos imputados' constitutivos de dos infracciones graves del art. 110.1 de la Ley 3/98 , imponiendo 100.000 euros de multa, y clausura temporal de toda actividad por un período de dos años.

Son parte:

- APELANTE: Explotadora de Tierras Echeuli, S.A., representada por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado D. Adolfo Ruigómez Momeñe.

- APELANTE: Ayuntamiento de Santurtzi, representado por la Procuradora Dª. Marta Lezaola Ruiz y dirigido por la Letrada Dª. Sofia García Arana.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la mercantil Explotadora de Tierras Echeuli, S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia en la que se estime el recurso de apelación, se revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, dictando otra en la que se estime totalmente el recurso interpuesto por la parte recurrente, anulando totalmente , en consecuencia, la resolución recurrida del Ayuntamiento de Santurtzi de 13 de septiembre de 2011. Con condena de la presente apelación al Ayuntamiento de Santurtzi.

Por el Ayuntamiento de Santurtzi se interpuso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte otra por la que declare la conformidad a derecho en todas sus partes el Acuerdo recurrido, todo ello con imposición de costas a la parte adversa.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Santurtzi en fecha 11 de febrero de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

Por Explotadoras de Tierras Echeuli, S.A. en fecha 3 de febrero de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso, suplicando se dictase sentencia por la que lo desestime e imponga las costas al Ayuntamiento de Santurtzi.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/06/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2014 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 440/2011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Bilbao .

La sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santurtzi de 13 de septiembre de 2011, que impone a la empresa Explotadora de Tierras Eche-Uli S.A. la multa de 1.202.024,21 euros, y clausura definitiva de la actividad que viene realizando en el Barrio Belleni s/n. de Kabiezes. Y declara la nulidad de pleno derecho de las infracciones previstas en el art. 109 b ) y j) de la Ley 3/98 ; y anula las infracciones muy graves previstas en el art. 109 a ) y d), y 'declara los hechos imputados' constitutivos de dos infracciones graves del art. 110.1 de la Ley 3/98 , imponiendo 100.000 euros de multa, y clausura temporal de toda actividad por un período de dos años.

Tanto el Ayuntamiento de Santurtzi como la empresa sancionada han interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO.-Según resulta del expediente administrativo:

Acuerdo incoación expediente sancionador (f. 245 y ss e.a.). Junta de Gobierno Local de 22 de marzo de 2011.

Propuesta de resolución del expediente sancionador (f.491 y ss):

a) Aparcamiento de autobuses y camiones sin licencia ( art. 109.a) Ley 3/98 )

b) Actividad sin investigación exploratoria ni declaración de calidad del suelo (art. 109.d)

c) Vertido residuos peligrosos (art. 109.b)

d) Incumplir orden de suspensión ( art. 41.a) ley 1/2005 )

e) Derribo perrera sin licencia ( art. 41.d) ley 1/2005 )

f) No gestiona los residuos ( art.41.f) ley 1/2005 ).

Resolución (f. 737 y ss):

a) Infracción muy grave ( art. 109 a) ley 3/98 , actuaciones sin licencia

b) Infracción muy grave (art. 109.d)-incumplimiento órdenes de suspensión.

c) Infracción muy grave (art. 109.b)-vertido de productos que supongan un deterioro

d) Art. 109.j)-realización de obras usos y actividades en contra de las disposiciones relativas a suelos contaminados.

La sentencia declara la nulidad de las infracciones 109.b) y j)

Y anula las infracciones 109.a) y d): que declara constitutivas de infracciones previstas en el art. 110.1 de la Ley 3/1998 .

La Ley 3/1998, de 27 de febrero, general de protección del medio ambiente del País Vasco, contempla en el art. 109 las 'infracciones muy graves':

' Son infracciones muy graves los siguientes hechos, cuando generen riesgos o daños de este carácter a las personas, sus bienes o al medio ambiente y se realicen contraviniendo el ordenamiento jurídico:

a) La iniciación o ejecución de obras, proyectos y actuaciones sin haberse obtenido licencia, autorización o evaluación de impacto ambiental, sin haber realizado la oportuna comunicación previa, sin ajustarse a las condiciones impuestas en las autorizaciones y licencias ambientales o en las declaraciones de impacto ambiental o sin ajustarse a las condiciones notificadas en la comunicación previa.

b) La iniciación o ejecución de obras, proyectos y actuaciones sin licencia, autorización o evaluación de impacto ambiental o sin ajustarse a las condiciones impuestas en las autorizaciones y licencias ambientales o en las declaraciones de impacto ambiental.-redacción vigente a la fecha de los hechos.

c) La descarga en el medio ambiente, bien sea en las aguas, la atmósfera o el suelo, de productos o sustancias, en estado sólido, líquido o gaseoso, o de formas de energía, incluso sonora, que suponga un deterioro de las condiciones ambientales o afecte al equilibrio ecológico en general.

d) El incumplimiento de las órdenes de suspensión o clausura, o el incumplimiento reiterado de medidas correctoras .

j) La realización de obras, usos y actividades en contra de las disposiciones relativas a suelos contaminados.

El art. 110 (infracciones graves) dice:

1.- Son infracciones graves las contempladas en el artículo anterior cuando generen riesgos o daños de carácter grave a las personas, sus bienes o el medio ambiente y se realicen contraviniendo el ordenamiento jurídico.

2.- Se considerarán asimismo infracciones graves:

a) La omisión de datos y la negativa a facilitar los que sean requeridos a titulares de actividades y la obstrucción, activa o pasiva, a la labor inspectora de la Administración.

b) El incumplimiento de las obligaciones sobre seguros y fianzas previstas en la presente ley.

La sentencia apelada concluye que:

a) En relación con las infracciones tipificadas en los arts. 109.b) y j) el Ayuntamiento carece de competencia para imponer dichas sanciones, puesto que no se trata de residuos urbanos.

b) En relación con las demás infracciones, el Ayuntamiento es competente, estando acreditados los hechos, pero insuficientemente motivada la tipificación como infracciones muy graves. Por ello, se tipifican como dos infracciones graves del art. 110.1 de la Ley 30/1992 .

TERCERO.- Recurso interpuesto por la empresa sancionada.

1.- Se alega que se vulnera el alcance revisor de esta Jurisdicción, invocando el art. 24 y 25 de la CE . Y señala que no procede que se 'reconstruya' la sanción impuesta por la Administración, invocando la STC 133/99 , 161/2003 , 193/2003 . Se añade que la sentencia es incongruente y se vulnera el principio de presunción de inocencia.

En relación con la cuestión que se suscita por la empresa apelante la STC 193/2003 de 27.10.03 , que se cita, decía, invocando la STC 161/2003 :

Y a este respecto es de recordar, como señalábamos en la citada STC 161/2003 (FJ 3) , que 'desde la perspectiva del reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa debe destacarse que, conforme a la regulación vigente de la misma, es a la Administración a la que está atribuida la competencia sancionadora y que a los órganos judiciales corresponde controlar la legalidad del ejercicio de esas competencias por la Administración. No es función de los jueces y tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso o razonablemente deducible mediante la búsqueda de oficio de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración. En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE , lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora sino que, más bien, lo completaría.

La doctrina se matiza en ATC 20.6.06 (rec. 7338/2002 ), en el que se dice:

Este recurso, además, no se ve afectado por la doctrina que dimana de la STC 133/1999, de 15 de julio , invocada por el actor, en la que se estimó la vulneración del principio de legalidad porque la Administración autora del acto administrativo sancionador incurrió en'una equivocación evidente'por tratarse de una infracción no contenida en la referida Ley 4/1989' al subsumir el hecho probado en el supuesto de hecho de una norma (la citada Ley 4/1989, de Conservación de Espacios Naturales) que no se encontraba prevista en la Ley que estimó aplicable, sino en un texto legal distinto (la Ley de Caza de 1970) que fue el aplicado por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo al confirmar la legalidad de la sanción ,'y, por si fuera poco, olvida que la referida Ley de Caza... y su Reglamento... establecen como sanción para las faltas leves (que así se tipificaron por la Administración las sancionadas ) multas que oscilan entre las doscientas cincuenta y las cinco mil pesetas. Dicho de otra forma, la sentencia busca, para justificar la actuación administrativa, la cobertura jurídica de la Ley de Caza de 1970 en cuanto al tipo legal de la actividad sancionada y la cobertura legal de la Ley 4/1989 para mantener la cuantía, bien diferente de la prevista en la tan repetida Ley de Caza, de las multas de 50.000 y 60.000, impuestas a los recurrentes.' Esta doctrina jurisprudencial ha sido desarrollada por posteriores resoluciones de este Tribunal. Así, en la STC 161/2003, de 15 de septiembre (FJ 3), se afirmó, después de recordar el necesario reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, que'corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma... lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica.

El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora sino que, más bien, la completaría... hay que declarar que corresponde a la Administración identificar al ejercer esa competencia, de forma expresa o implícita, el fundamento legal de la sanción que se impone y que no puede servir de cobertura a la sanción una Ley que, sólo en un juicio realizado'a posteriori', un órgano judicial, con desconocimiento de las exigencias del principio de seguridad jurídica, ha considerado aplicable a los hechos que se declararon probados por la Administración' (en igual sentido, cfr. la STC 193/2003, de 27 de octubre , FJ 2). En esa ocasión también se estimó la lesión del derecho fundamental a la legalidad sancionadora porque la Administración había basado su sanción en unos preceptos de la Ordenanza Municipal de Madrid reguladora del servicio de taxi de 1980, mientras que el Tribunal de lo Administrativo, para confirmar la legalidad del acto impugnado, lo hizo en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres .

Del mismo modo, en la STC 25/2004, de 26 de febrero , también se estimó la vulneración del art. 25.1 CE por insuficiente cobertura legal de la resolución del Alcalde de Santander que había impuesto al recurrente la sanción de cierre de una discoteca por el período de un mes como consecuencia de la comisión de una infracción tipificada como grave en la Ordenanza municipal sobre protección del medio ambiente contra la emisión de ruidos y vibraciones, en relación con la Ley Orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana. En esa Sentencia se concluyó que el precepto'de la Ordenanza que sirvió para sancionar a la demandante de amparo carece de cobertura en la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que fue la invocada en su resolución por el Ayuntamiento de Santander, y en la medida en que el principio de reserva de Ley en materia sancionadora exige que una norma con rango de Ley formal tipifique las infracciones... o establezca al menos criterios mínimos de antijuridicidad que sirvan de orientación -además de límite- a las Ordenanzas municipales... es evidente que en el caso presente se ha producido una vulneración del principio de legalidad en materia sancionadora , en su vertiente relativa al principio de reserva de Ley.' En el caso objeto del presente recurso de amparo, el problema no se centra en la concreta determinación de la Ley aplicable al ilícito administrativo cometido por la entidad mercantil demandante de amparo ni tampoco en si se trata de una norma jurídica con rango de Ley, sino en un mera cuestión de subsunción del ilícito administrativo en un tipo especial o en uno general, ambos referidos al mismo supuesto de hecho (una instalación no autorizada de'telecomunicaciones' en una zona de dominio público), calificados de igual forma (como infracciones graves) y sancionados de la misma manera (multa de uno a veinticinco millones de pesetas).

Esta cuestión no afecta al principio de legalidad ni de tipicidad de la actuación administrativa sancionadora , siendo, pues, una mera cuestión de legalidad ordinaria, dado que, por un lado, la Administración ha identificado de manera expresa el fundamento legal de la sanción impuesta y, por otro, el Juzgado de lo Administrativo se ha limitado a aplicar el mismo texto legal , poniendo sólo en tela de juicio la corrección formal de la incardinación de la reprochable conducta del recurrente en el tipo específico en lugar de en el básico, pero reconociendo que, en todo caso, ambos tipos legalmente previstos son prácticamente idénticos y, por consiguiente, respetuosos con las exigencias del principio de tipicidad.

En el supuesto que nos ocupa, en relación con las infracciones previstas en el art. 109.a ) y d), la sentencia degrada la conducta, y la tipifica en el art. 110.1 de la Ley 3/1998 . Es decir, se limita a aplicar el mismo texto legal, si bien efectúa una valoración del riesgo, que se califica como 'grave' y no 'muy grave', que supone una degradación de la pena, al poderse incardinar la conducta en el art. 110.1 de la Ley 3/1998 . No se trata, por lo tanto, de la búsqueda de una cobertura jurídica para incardinar la conducta en algún tipo penal, sino que el Juez de instancia se limita a controlar precisamente el elemento valorativo del tipo de la infracción, puesto que el carácter grave o muy grave del riesgo o daños para las personas, bienes o el medio ambiente, es el que determina que la conducta pueda ser tipificada en el art. 109 de la Ley 3/98 , o en el art. 110, que es la conclusión del Juez de instancia. No podemos, por ello, compartir la tesis sostenida por la parte recurrente, puesto que consideramos que no se ha vulnerado el carácter revisor de la Jurisdicción, ni el principio de legalidad.

2.-Se alega, que la sentencia contiene pronunciamientos incongruentes, al estimar parcialmente el recurso, y concluir con un pronunciamiento de nulidad de pleno derecho, y otro anulatorio. En realidad el argumento se relaciona con el anterior. Como hemos expuesto anteriormente la sentencia concluye que el Ayuntamiento es incompetente para sancionador dos de las infracciones, lo que le lleva a concluir con un pronunciamiento de nulidad; y, por otra parte, concluye con un pronunciamiento anulatorio en relación con las otras dos infracciones, vinculado a la insuficiente motivación de la gravedad. El margen de apreciación se encuentra entre la valoración de 'riesgos o daños muy graves' o graves.

3.- En cuanto a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la CE ), la parte apelante se centra en los argumentos de la propia sentencia. Como se indica por la parte apelante existe cierta incongruencia en las conclusiones de la sentencia, puesto que si, como afirma, según el informe EPTISA el riesgo para la salud es 'aceptable', la incoación del expediente sancionador se sustenta en una 'inspección ocular con falta de rigor', resulta cuestionable que pudiera concluirse que los hechos tipificados están acreditados. No obstante, la propia sentencia afirma que 'no cabe duda que son suelos contaminados'.

CUARTO.- Recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Santurtzi.

1.- Se sostiene por el Ayuntamiento de Santurtzi su propia competencia, en el ámbito del ejercicio de su competencia en materia de disciplina urbanística. Se invoca la STSJPV núm. 177/05 de 4 de marzo , que reconoce la competencia municipal sancionadora en materia de suelos contaminados.

2.- En cuanto a la falta de motivación suficiente del Acuerdo sancionador: Eche-Uli en el emplazamiento de Bº Balleni ha realizado actividades clandestinas, con riesgo muy grave para la salubridad pública, quedando este extremo acreditado, por los requerimientos del órgano ambiental autonómico, por el desarrollo de la actividad sin adoptar ninguna medida, por la realización de vertidos peligrosos y no peligrosos continuados en el tiempo.. Y se cuestiona el informe EPTISA.

3.-No existe cumplimiento parcial del requerimiento municipal de 13 de julio de 2010.

QUINTO.-Como hemos expuesto, la parte apelante alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; y el Ayuntamiento de Santurtzi, cuestiona la conclusión de la sentencia, en relación con la falta de suficiente motivación del Acuerdo sancionador, respecto del carácter de los riesgos.

En relación con esta cuestión existen algunos hechos acreditados:

a) Las actividades desarrolladas en terrenos propiedad de Etxe-Uli S.A., en el Barrio Balleni s/n, de Kabiezes, de parking, escombrera y perrera se realizaban sin licencia. Por eso se ordena la paralización de las actividades, y se requiere de legalización (13 de julio de 2010-f.134 e.a.). Interpuesto recurso de reposición se desestimó por resolución de 23 de noviembre de 2010 (f.155 y ss).

b) El 14 de octubre de 2010 consta que se habían retirado los animales, excepto un perro de caza, y se habían demolido las instalaciones de la perrera. El resto de actividades (depósito de contenedores, parking) seguían funcionando (f.150). Consta documentación gráfica (f.151 y ss).

c) Documentación gráfica de la inspección de fecha 9.2.2011 (f.169 y ss). El expediente se incoa tras ésta inspección (f.226 y ss). A los f. 436 y ss consta documentación gráfica inspección de 8.6.2011.

En relación con las actividades realizadas por la empresa, la sentencia concluye que la 'licencia de 11 de febrero de 1982 , no ha legalizado la situación de las actividades que desarrolla en dichos terrenos'. En concreto, consta que en dicha fecha se concedió una licencia 'en precario' para instalación de parking para camiones y vehículos de todo tipo, y una zona anexa para depósito de mercancías. En relación con esta cuestión, debemos indicar que las denominadas licencias a precario o provisionales, contempladas en el art. 58.2 LS/76. Los arts. 36 y 37 de la LS 2/2006 se refieren a los usos provisionales.

La parte apelante se refiere a esta cuestión (al f. 10 de su escrito de interposición del recurso), afirmando que tenía licencia para la actividad de aparcamiento de camiones. Esta argumentación es insuficiente, puesto que consta que ya en el año 1996 se incoó un expediente de legalización (f.290-293 de los autos), en relación con las actividades de aparcamiento y depósito de contenedores, y se dictó STSJPV de 17.7.2000 (rec. 1508/97 ). Y en el año 2007, consta expediente de clausura, referido a 'actividades sin autorización' (f.298). Según resulta del documento obrante al f. 331 de los autos (documento núm. 6 del escrito de contestación a la demanda), por la empresa se solicitó una prórroga del plazo concedido para la clausura total de las actividades, por seis meses, lo que suponía una aceptación implícita de aquella decisión de clausura de la actividad. Debemos añadir que, según se expuso en el escrito de contestación a la demanda, se solicitó licencia en precario o provisional para una superficie aproximada de 1,5 Has. (año 1982); a la fecha del informe Labein la superficie afectada era de 6-6,5 Has. Y según se indica, a la fecha del escrito, es de 8 Has. Todos estos datos nos llevan a compartir la escueta conclusión de la sentencia, cuando afirma que aquella licencia en precario no ampara la actividad que se desarrollaba cuando se incoa el expediente sancionador. Esto explica que pueda afirmarse que las actividades se desarrollaban sin licencia de actividad.

Es preciso recordar que la Junta de Gobierno Local, con fecha 13 de julio de 2010, acordó la paralización de la actividad, y requirió de legalización, advirtiendo que la legalización de las actividades requiere la obtención de las correspondientes autorizaciones ambientales. En octubre de 2010, se comprueba que seguía la actividad, excepto la perrera (con excepción de un perro de caza)-ver f. 150 tomo I 2/2 del expediente administrativo. En junio de 2011, según se indica en la resolución sancionadora, se giró nueva visita comprobando la actividad que se seguía desarrollando a dicha fecha (ver pg. 5 y 6 resolución).

Es preciso indicar que se remitió en la fase de instrucción toda la documentación e información que constaba en IHOBE, elaborada por TECNOMA (año 1992), y por Labein (abril de 2006 y septiembre de 2009), por lo que la Administración pudo contar con dicha información, conocida igualmente por la propia empresa

Consta, como hemos indicado, que Labein elaboró un informe en septiembre de 2006. En éste informe en el apartado 5.10 se dice:

5.10. CONCLUSIONES MÁS RELEVANTES DE LA CARACTERIZACIÓN DE LA ESCOMBRERA Y DEL ENTORNO, Y DEL ANÁLISIS DE RIESGOS PRELIMINAR REALIZADO.

Como más destacable de la caracterización realizada de los materiales de la escombrera, reseñar que se han superado los valores legislados de referencia para gran parte de los parámetros analizados en diversos puntos de muestreo y a diversas profundidades (ver Tablas del apartado 5.2.); esto sería indicativo de la existencia de vertidos de residuos desde el principio de la actividad de la escombrera y a diversas profundidades, lo que imposibilita distinguir zonas individualizadas ya que no se ha podido establecer una relación clara entre fechas y tipologías de residuos vertidos. Es decir, se han estado vertiendo residuos industriales a lo largo de toda la vida del vertedero, por lo que éstos se encuentran presentes a lo largo de toda la extensión del vertedero y a cualquier profundidad.

Y en el apartado 7.4.4:

' 7.4.4. Conclusiones relativas a los riesgos para la salud humana en el vertedero y medidas de minimización del riesgo

A la vista de todo lo expuesto anteriormente, como conclusiones y posibles medidas de actuación más relevantes en el vertedero podemos mencionar las siguientes:

1. En todos los escenarios de los hipotéticos usos evaluados son muchos los contaminantes para los cuales los riesgos superan los límites considerados aceptables. Estos contaminantes se encuentran distribuidos por la mayor parte del área del vertedero, por lo que podemos decir que nos encontramos con una situación de riesgo generalizada en toda el área objeto de estudio .

2. En el caso del escenario del uso industrial asociado a las obras de ejecución del hipotético futuro proyecto constructivo , se superan los valores de riesgo admisiblespara diversos contaminantes. Dado que las vías que más contribuyen a la ingesta total (IDE), son la inhalación de polvo en el exterior, la inhalación de vapores en el exterior y el contacto dérmico, las medidas para disminuir el riesgo hasta límites aceptablesen este caso, deben ir encaminadas a limitar estas vías de exposición, mediante el uso de equipos de protección individual como mascarillas específicas para la retención de volátiles y partículas en suspensióndurante las labores que supongan movimientos de tierras, así como la utilización de ropa específicaque cubra las partes del cuerpo que pudieren entrar en contacto con el suelo contaminado (buzos tipo Tybek, guantes, etc.).

3. En el caso de los escenario asociados a los hipotéticos futuros usos previstos sobre el vertedero,al igual que en el caso anterior, se superan los valores de riego admisibles para diversos parámetros en todos los escenarios estudiados, tanto para la población adulta como infantil.

Para poder establecer cualquiera de los usos previstos en el emplazamiento, se deberán tomar medidas que permitan compatibilizar la calidad del suelo con los usos previstos, las cuales deberán estar encaminadas a disminuir el riesgo hasta límites aceptables,dichas medidas pueden abordarse desde dos vías:

Medidas orientadas a la recuperación/tratamiento del suelo hasta alcanzar las concentraciones objetivo (concentraciones de NO RIESGO) para cada uno de los escenarios estudiados y de los contaminantes implicados, en cada caso.

El informe EPTISA elaborado en mayo de 2011, consta a los f. 379 y ss del expediente. Este informe considera los resultados de un informe del año 2002 realizado por Eptisa Cinsa Ingeniería y Calidad S.A., y el informe Labein de 2006, como resulta del apartado 'objetivo'. Y partiendo de éstos datos llega a la conclusión de que 'el riesgo para la salud humana en el escenario de uso actual, sería aceptable', si bien señala una serie de cuestiones a considerar:

a) Necesidad de realizar una campaña de caracterización, y adoptar en su caso las medidas oportunas.

b) Alternativamente, la cubrición de todo el emplazamiento con asfalto u otro material.

c) Para la inhalación de vapores en el interior, se podría adoptar aluna medida sencilla.

d) Y no se recomienda realizar zanjas ni excavaciones; y se recomienda retirar residuos o materiales acopiados.

Respecto de la valoración de la prueba que se expresa en la sentencia, debemos indicar que no podemos compartir sus conclusiones. Cuando se incoa el expediente sancionador, en el año 2011, existían datos suficientes sobre la realidad de los hechos. Entre otros, como hemos expuesto, se había elaborado el informe Labein, en el año 2006. Y aunque la Juzgador de instancia sostiene que la inspección ocular estaba 'falta de rigor', la cuestión es que existen numerosos documentos fotográficos del estado del ámbito. La inspección ocular por sí misma no puede expresar sino lo que se percibe por la vista. Pero el hecho es que no sólo existía esta percepción, sino que existía al menos un informe previo sobre los contaminantes y la incidencia que estaba teniendo la actividad desarrollada. Y que el informe Labein resultaba relevante, resulta incluso del hecho de que también se utiliza por el informe EPTISA aportado por la parte recurrente. Y en este extremo, debemos indicar que el informe EPTISA se aparta de las conclusiones del informe LABEIN, aunque, desde luego, no consta que se adoptaran ningunas medidas tendentes a minimizar riesgos entre el año 2006-2011, cuando afirma que el riesgo para la salud humana en el escenario de uso actual, sería aceptable.Esta no es la conclusión que alcanzó el informe Labein, que hemos transcrito. Y, no puede obviarse que también el informe EPTISA aconseja una serie de medidas, entre ellas, no realizar zanjas ni excavaciones. La resolución impugnada se basa en las inspecciones, y en los distintos informes que constan desde el año 1987 (Osakidetza, que determinó la presencia de hierro y plomo, y peligro por la contaminación de aguas), hasta un último informe de 2009, realizado por Labein-Tecnalia, que constata una afección en las aguas del cauce del Ballonti tras su paso por el tramo contacto arroyo-escombrera. Y la afección resulta superficialmente significativa, puesto que según se indica afecta a todo el suelo, excepto los viales, que es la única parte asfaltada, no existiendo control de lixiviados en el resto de la superficie.

No podemos por ello compartir la conclusión sostenida en la sentencia, debiendo mantener la tipificación contenida en la resolución impugnada, en relación con las infracciones tipificadas en el art. 109. A ) y D) de la Ley 3/1998 .

Debemos compartir la argumentación del Ayuntamiento de Santurtzi cuando afirma que el requerimiento de julio de 2010 no se cumplió por la empresa; incluso el derribo de la perrera, se realizó sin licencia de demolición, y sin que se pudiera controlar cómo se gestionaron los residuos. Y, desde luego, la existencia de la perrera era una cuestión incidental o menor en relación con las actividades que se desarrollaban.

QUINTO.-La sentencia que se impugna considera que el Ayuntamiento no es competente para imponer las sanciones tipificadas en el art. 109. B ) y J) de la Ley 3/1998 , en relación con la Ley 1/2005 de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo (art. 48 ), y afirmando que los vertidos a los que se refiere la resolución sancionador no son urbanos. Efectivamente el Ayuntamiento de Santurtzi invoca el art. 37 de la Ley 10/1998 , el art. 49 de la Ley 22/2011 de 28 de julio . En el recurso de apelación se hace referencia a la sentencia dictada por esta Sala con fecha 4 de marzo de 2005 ( STSJPV 177/2005 ). En realidad la sentencia afirma la competencia de los Ayuntamientos para el ejercicio de la disciplina urbanística. En realidad, esto se ejerce al tipificar las conductas en los apartados previstos en el art. 109.a) y d).

Según resulta del art. 115 de la Ley 3/98 , es la competencia por razón de la materia la que atribuye la potestad sancionadora:

1.- En las materias de competencia de las instituciones comunes corresponderá la sanción al Consejero o Consejera competente, por las infracciones graves y leves, y al Consejo de Gobierno por las infracciones muy graves.

2.- En las materias de competencia municipal y/o foral, la imposición de las sanciones corresponderá a los órganos competentes de acuerdo con lo que dispongan al respecto sus normas de organización y funcionamiento.

La competencia al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de residuos se reconoce en el art. 73 y 76 de la Ley 3/98 , sin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a los entes locales. En materia de suelos contaminados el órgano ambiental tiene las competencias atribuidas en el art. 84 de la Ley 3/98 . En dicho precepto se indica que corresponde a los Ayuntamientos:

a) La recepción en el planeamiento urbanístico de los principios recogidos en el art 83.

b) La incorporación de dichos principios en la gestión urbanística.

c) La aplicación de estos principios desde la disciplina urbanística.

Pero el que el Ayuntamiento deba aplicar los principios 'desde la disciplina urbanística', no permite concluir que el Ayuntamiento tenga competencia para imponer sanciones cuando por razón de la materia la competencia corresponde al órgano ambiental. Y es lo que sucede en relación con los preceptos indicados, en materia de vertidos de residuos peligrosos y/o en relación con las actividades a desarrollar en suelos contaminados, cuyo control corresponde por razón de la materia al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma.

Es preciso indicar que no obstante, el hecho de que se constate, y se explique en la propia resolución sancionadora, la presencia de residuos peligrosos, como consecuencia de las actividades realizadas sin licencia, refuerzan la conclusión de que se está en el ámbito de las infracciones muy graves, por el riesgo que suponen para la salud de las personas, como se explica en la propia resolución en relación con el fenol y el hexaclorociclohexano.

SEXTO.-En cuanto a la sanción procedente, el art. 114.c) de la Ley 3/98 contempla como sanciones para las infracciones muy graves:

c) Para las infracciones muy graves

- Multas entre 40.000.001 y 200.000.000 de ptas.

- Clausura definitiva, total o parcial, de las instalaciones.

- Cese definitivo.

- Clausura temporal no superior a seis años.

- Cese temporal de las actividades por un periodo no superior a los seis años.

- Pérdida definitiva de la condición de entidad colaboradora.

2.- Las multas serán compatibles con las sanciones de apercibimiento, cese temporal y clausura temporal, total o parcial.

En relación con la sanción procedente, se estima por la Sala que la multa impuesta debe fijarse en 480.809,68 euros, a razón de 240.404,84 euros por cada una de las infracciones (se corresponde con el límite inferior de la multa prevista).

Y en cuanto a la clausura de las instalaciones debe mantenerse la decisión municipal, puesto que se están realizando actividades sin licencia, que generan riesgos medioambientales, y para la salud de las personas, con afección al suelo, que deben clausurarse definitivamente, puesto que no pueden mantenerse actividades contaminantes al margen del control administrativo.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santurtzi, y se desestima el recurso de apelación interpuesto por la empresa recurrente, por lo que no procede expresa imposición de las costas procesales causadas ( art. 139.2 LJCA ).

Con pérdida del depósito constituido por la empresa ( D.A.15ª LOPJ ).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE EXPLOTADORA DE TIERRAS ECHE-ULI S.A., Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA FECHA 6 DE NOVIEMBRE DE 2014 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 440/2011 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE BILBAO, MANTENIENDO EL PRONUNCIAMIENTO SEGUNDO DEL FALLO ; Y REVOCANDO EL PRONUNCIAMIENTO TERCERO, MANTENIENDO QUE LOS HECHOS SON CONSTITUTIVOS DE DOS INFRACCIONES MUY GRAVES PREVISTAS EN LOS ARTS. 109.A ) Y D) DE LA LEY 3/1998 27 DE FEBRERO, GENERAL DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE DEL PAÍS VASCO , IMPUESTAS A LA EMPRESA, PROCEDIENDO IMPONER LA SANCIÓN DE MULTA DE 240.404,84 EUROS POR CADA UNA DE ELLAS, Y LA CLAUSURA DEFINITIVA DE LAS INSTALACIONES.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO POR LA EMPRESA APELANTE.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.