Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 320/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 942/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0001413

Recurso de Apelación 942/2021

Recurrente: D./Dña. María Angeles

PROCURADOR D./Dña. RAMON MARIA QUEROL ARAGON

Recurrido: AYUNTAMIENTO MADRID. AREA GOBIERNO MEDIO AMBIENTE Y MOVILIDAD. DG DE SERVICIOS DE LIMIPIEZA Y RESIDU

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA Nº 320/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

En Madrid, 04 de mayo de 2022.

VISTOpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación número 942/21, interpuesto por DOÑA María Angeles,representada por el procurador de los tribunales don Ramón María Querol Aragón, contra la sentencia, de 1 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 35/2021; habiendo sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID,representado y asistido por la letrada consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de junio de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 35/2021 sentencia cuyo fallo dice literalmente: 'Que desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Angeles contra la DESESTIMACIÓN PRESUNTA, EN VIRTUD DE SILENCIO ADMINISTRATIVO, POR LA ADMINISTRACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, DE SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA CATEGORÍA DE PERSONAL INDEFINIDO NO FIJO O EQUIVALENTE; O INDEMNIZACIÓN EQUIVALENTE EN CASO DE DESPIDO IMPROCEDENTE, DEDUCIDA MEDIANTE ESCRITO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2020 , DEBO ACORDAR Y ACUERDO NO HABER LUGAR A RECONCER A LA RECURRENTE LOS DERECHOS QUE RECLAMA, DESESTIMANDO LA TOTALIDAD DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Y TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES A LA PARTE

RECURRENTE, LIMITADAS A LA CIFRA MÁXIMA DE QUINIENTOS EUROS (500.-EUROS)

POR TODOS LOS CONCEPTOS, IVA INCLUIDO '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, por la representación de la recurrente arriba reseñada se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Al no solicitarse por la apelante el recibimiento del juicio a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de abril de 2022, en que efectivamente tuvo lugar.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso formulado por la recurrente, actualmente funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su solicitud presentada, el 18 de septiembre de 2020, ante dicha corporación local, de reconocimiento de la categoría de personal indefinido no fijo o equivalente; o indemnización equivalente en caso de despido improcedente.

La resolución judicial resume en primer lugar las cuestiones planteadas: ' Si se ha producido un abuso por parte de la administración pública demandada en los nombramientos temporales de la recurrente por las razones que se dicen en la demanda.

-Si ese abuso ha causado una situación de discriminación y un perjuicio a la recurrente, esto es, un daño que deba ser compensado.

-Si la compensación que se postula, conversión en personal laboral indefinido, o compensación indemnizatoria por despido improcedente, es mecanismo compensatorio adecuado'.

Respecto a la primera, refiere que ' el tema ya ha sido analizado en un asunto similar en la sentencia de este mismo juzgado nº 353/20, de 19 de Noviembre de 2020 , a cuya fundamentación y decisión nos remitiremos, al no existir motivo alguno para cambiar el criterio'.

A continuación, reseña los tres puestos que ha ocupado la actora en virtud de tres nombramientos producidos desde el 23 de junio de 2014 hasta 2018: 1º.- Entre 23-6-2014 y 29-4-2016 tuvo por causa el 'Programa de Apoyo para la implantación y gestión de los contratos integrales, dependiente de la Dirección General de Zonas Verdes, Limpieza y Residuos', aprobado por decreto de 13 de mayo de 2014 de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública. La duración prevista del programa se estimó en dieciocho meses, prorrogables por seis más, es decir, dos años; apareciendo en el expediente (folio 30) el acuerdo de su cese, el 29 de abril de 2016, indicando como causa la finalización de programa temporal y al haber finalizado la causa que dio lugar a su nombramiento. 2º.- Entre 24 de Mayo de 2016 y 6 de Noviembre de 2017 (folios 31 y ss. del expediente), teniendo por causa 'Programa para el desarrollo de los trabajos complementarios de los contratos integrales dependientes de la Dirección General de Servicios de Limpieza y Residuos', que se aprueba por resolución del Gerente de la Ciudad de 4 de mayo de 2016; a los folios 53 y ss. constan la resolución que justifica la finalización de los trabajos objeto de dicho programa y, correlativamente, en el folio 59 aparece la resolución que acuerda su cese, motivado (al igual que en el caso anterior) por la finalización de programa temporal y al haber finalizado la causa que dio lugar a su nombramiento. 3º.- En el folio 60 aparece un informe que justifica la necesidad de efectuar tres nombramientos de funcionarios interinos para tres plazas de ingenieros técnicos vinculadas a la OPE 2018; y en los folios 63 una amplia Memoria justificativa de la necesidad de dichos nombramientos de interinidad, por el carácter esencial del servicio de limpieza. Este informe genera el nombramiento de la actora como funcionaria interina vinculada a la plaza vacante y dotada presupuestariamente nº 30239579, con carácter provisional y hasta su cobertura, como figura en la resolución que acuerda dicho nombramiento al folio 67.

Concluye en este punto: 'El resumen de cuanto hemos expuesto, a criterio del juzgador, es que no pueden acogerse los argumentos de la demanda. Nos encontramos ante tres nombramientos que tienen orígenes, causa y regímenes jurídicos bien diferenciados. De un lado, dos nombramientos de interinidad amparados en el artículo 10.1 del EBEP ...Y ha quedado acreditado que la actora fue cesada tan pronto los dos programas llegaron a su límite temporal, que se respetó escrupulosamente. Por lo tanto, no puede declararse la existencia del 'abuso', o del 'fraude' en la contratación interina que se denuncian en la demanda, lo que conduce a la desestimación de sus pretensiones...De otro lado, un tercer nombramiento que no tiene origen común con los anteriores, ya que se trata de una cobertura provisional de una plaza vacante y dotada presupuestariamente, que está vinculada a un proceso selectivo, por lo que su régimen es completamente diferente de los anteriores nombramientos.

En consecuencia, la sucesión de nombramientos está debidamente justificada, tienen origen y contenido diferenciados y, por ello, en el caso presente no se aprecia la situación de abuso de temporalidad que constituye el presupuesto habilitante de las previsiones de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada; y, correlativamente, del criterio establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, STJUE, de 19 de marzo de 2020 , invocada en la demanda.

En segundo lugar, la sentencia ahora apelada resalta que en la hipótesis no acreditada de que efectivamente la sucesión de nombramientos de interinidad hubiera sido abusiva, no cabría admitir en ningún caso la conversión de la actora en personal laboral indefinido, tal se pretende en la demanda.

Concreta: ' En primer lugar, porque no es cierto que la mentada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, STJUE, de 19 de marzo de 2020 , en la que se sostiene el discurso de la demanda, imponga tal conclusión a las autoridades nacionales. Muy al contrario, la citada sentencia llega a una solución contraria, esto es, a la no imperatividad de tal solución'....El TS, Sala Tercera, ya ha establecido criterio sobre la cuestión que nos atañe, en la misma dirección. Es verdad que lo ha hecho en relación con la sucesión de nombramientos temporales de personal funcionario/estatutario, pero con una 'ratio' aplicable al caso de autos. Así, citaremos la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 607/2020, del 28 de mayo de 2020 ....En consecuencia, el TS rechaza la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo, habida cuenta la naturaleza diferenciada de ambos grupos, funcionarial en un caso y laboral en otra, sujeta a regímenes jurídicos totalmente diferentes; y declara que la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y también se pronuncia respecto de si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, condicionándolo en los términos que hemos visto y que analizaremos en el siguiente fundamento de derecho'.

En tercer lugar, el juzgador de instancia rechaza la pretensión de compensación económica. ' Así, en lo que se refiere al perjuicio a compensar, cabría recordar que, pese a que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016, 48/2016, restringió en su artículo 20 la contratación de personal temporal o funcionarios interinos, salvo para casos urgentes o necesidades inaplazables restringidos a sectores o funciones prioritarios, la recurrente ha sido objeto de dos nombramientos de interinidad para dos programas temporales en dos departamentos distintos, que la administración ha considerado integrados en dicha categoría permitida excepcionalmente por la LPGE, por lo que ha estado prestando servicios con el estatuto funcionarial durante cuatro años; y ello sin necesidad de superar proceso selectivo alguno.

No acierta a verse la naturaleza del abuso, o del perjuicio que pretende ser indemnizado. A este respecto cabe recordar de nuevo el criterio de la jurisprudencia, que antes hemos trascrito, a partir de las STS Sala Tercera, sección cuarta, nº 1425/18, de 26-9-2018 ; y STS Sala Tercera, sección cuarta, nº 1426/18, de 26-9-2018 , que se han ocupado de situaciones de prolongación abusiva de relación de servicios de interinidad o temporales, a la luz de la jurisprudencia del TJUE respecto de las situaciones de prolongación abusiva de relaciones de servicios de duración determinada: el Derecho de la Unión (cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada) que glosa la demanda'.

Concluye la sentencia: ' Finalmente, hay que decir que la situación del cese de un interino no puede ser equiparada a la del personal laboral, porque el 'status' jurídico de una y otra situación no es la misma. Como bien explica la contestación a la demanda, el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) define la situación de interinidad por una nota característica, cual es la provisionalidad, lo que se traduce en que el nombramiento debe revocarse cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Administración considere que ya no existen las razones de urgencia que motivaron su cobertura en régimen de interinidad. Pero ello es a la vez una garantía de estabilidad, puesto que la continuación de la prestación de servicios por el interino está asegurada, en tanto no se produzcan las condiciones resolutorias de su nombramiento. No sucede así con el personal laboral, al que se refiere el artículo 11 del mismo EBEP ... En consecuencia, los empleados en régimen laboral de las administraciones públicas no están amparados por esa inamovilidad hasta tanto se produzca la condición resolutoria del nombramiento, sino que cabe la posibilidad de que un empleado laboral indefinido sea objeto de despido, si concurren causas objetivas que lo justifiquen.

Es esto lo que justifica el derecho a una indemnización. Indemnización que no procede, sin embargo, en el caso de los laborales con nombramiento por tiempo indeterminado, como razona expresamente la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 5 de junio de 2018, Asunto C-677/16 , que tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Social n.° 33 de Madrid, en sus parágrafos 61, 62 y 63, que asumen las conclusiones presentadas por la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...'

SEGUNDO.-La recurrente se alza contra dicha sentencia alegando, en síntesis:

1º.- No ha sido un hecho controvertido en los autos, y no se exige prueba al respecto; (y que se ha considerado un hecho incontrovertido por tanto) lo expuesto en la demanda de que la funcionaria actora siempre realizó las mismas funciones en la sucesión de contratos que ha ido concatenando. En consecuencia, la interesada ha realizado las mismas funciones desde el inicio de la contratación hasta día de hoy sin que éstas hayan cambiado y sin que en el proceso se haya probado que las funciones han sido otras. No se acierta a comprender que este hecho pueda perjudicar a la misma.

2º.- Incumplimiento del artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP que establece que los interinos tienen que ocupar el cargo para aquellas situaciones que sean de una justificada necesidad y urgencia. En este caso, a criterio de la parte, no ha sido así. La Administración ha proveído mediante trabajadores interinos y no mediante la provisión de plazas, para un servicio esencial que es una necesidad permanente y que tanto desde el principio como hasta los 7 años posteriores y hasta la actualidad se tenía esa necesidad; no siendo algo puntual que deba proveerse mediante interinos cuando conoce perfectamente estas circunstancias como consta en autos. No son correctas las dos premisas de la sentencia que determinan la desestimación de las pretensiones de dicha parte, por lo que éstas se han de estimar.

3º.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de marzo del año 2020, contrariamente a lo que dice la sentencia apelada, sí que admite que la consecuencia al abuso en la contratación tiene que ser una indemnización por un tanto alzado lo suficientemente disuasoria como para que la Administración siga actuando en ese sentido; no es, precisa la parte, que la sentencia determine que esa indemnización tiene que ser la de una un despido improcedente sino que habrá que valorar cada caso pero sí que señala este elemento como uno de los factores de posible cálculo de la indemnización.

Añade la parte que de no considerar que el abuso en la temporalidad supone, como consecuencia, la conversión en un puesto fijo de trabajo, al menos sí que debe estimarse una indemnización porque es una consecuencia que se ha previsto en el suplico de la demanda, siendo ello acorde con la jurisprudencia europea. Es más, precisamente las sentencias del Tribunal Supremo de la Sala Tercera, número 1425 y 1426, del año 2018, que cita la sentencia de instancia, sí recogen también muy claramente que se tiene derecho a una indemnización.

4º.- No se debió imponer a esa parte las costas de la primera instancia dada la complejidad del asunto.

El ayuntamiento recurrido y parte apelada en esta segunda instancia se opone al recurso a tenor de los siguientes motivos que en resumen son:

1º.- El hecho de que la recurrente lleve o no desempeñando la misma o distinta función durante esos años, es independiente de la desestimación del recurso, pues, de acuerdo con lo que se expondrá a continuación, no ha existido fraude ni abuso por parte de la Administración ni, por tanto, ha lugar al pago de indemnización alguna.

Concreta el apelado que por resolución del Director General de Recursos Humanos, de fecha 3 de noviembre de 2017, se cesó a la actora, funcionaria interina, al haber finalizado la causa a la que dio lugar el nombramiento, con fecha de efectos 6 de noviembre de 2017, conforme al artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público; sin que la recurrente los impugnara, por lo que devino en acto firme y consentido, reclamando con posterioridad una indemnización por un presunto abuso en la contratación temporal. En consecuencia, se entiende que la demandante consideró el cese conforme a derecho, al haberse extinguido el programa temporal. Posteriormente, la interesada es nombrada funcionaria interina por vacante mediante resolución de 3 de noviembre de 2017 del Director General de Recursos Humanos, con fecha de efectos 7 de noviembre de 2017 y adscripción al puesto de trabajo NUM000, sin que tampoco impugnara la resolución de nombramiento ni solicitara la formalización de contrato de trabajo de acuerdo con el derecho laboral, por lo que su condición de funcionaria interina de vacante deriva de un acto de nombramiento firme y consentido.

La relación que une a la interesada con el Ayuntamiento de Madrid no es un contrato laboral sino tres nombramientos como funcionaria interina, dos en programas de empleo temporal distintos y uno en una plaza cuya cobertura resultaba de urgente e inaplazable necesidad, conforme a lo previsto en el artículo 10.3 de TREBEP.

La relación de interinidad conlleva, por definición, el desempeño de funciones con carácter provisional. Entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas pues supondría la transformación del hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido. La actora ostenta actualmente una relación estatutaria como consecuencia de su nombramiento como funcionaria interina de vacante.

La pretensión alternativa de que se le conceda una indemnización equivalente al despido improcedente del personal laboral implica la impugnación de un acto futuro, lo que excede el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

No consta en ningún momento que la recurrente impugnara su nombramiento, aduciendo la procedencia de formalizar contrato de trabajo; por lo que la doctrina de los actos propios y la firmeza de los actos consentidos impide que se cuestione ahora la corrección jurídica de una serie de nombramientos aceptados en su momento, y que ha dado lugar a una relación de prestación de servicios de más de siete años, que se prolonga en la actualidad

Los ceses de los funcionarios interinos, en cumplimiento de lo establecido en el citado artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público, no llevan implícita indemnización. Por otro lado, el propio Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 1.3, excluye de su aplicación a los funcionarios públicos.

2º.- En el presente supuesto, la demandante no alega ni prueba ninguna clase de perjuicio que permita valorar la cuantía de la indemnización, siendo rechazada por la jurisprudencia la equiparación con las indemnizaciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral.

En procedimientos similares relativos a funcionarios interinos y, por lo tanto, relaciones reguladas por el derecho administrativo y sometidas a la Jurisdicción Contencioso Administrativa (previamente a la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 5 de junio de 2018), ya recayeron sentencias desestimatorias de la pretensión de la indemnización de 20 días por año trabajado tras el cese, en aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, en sentencias 364/2017, de 20 de Junio, y 525/2016, de 7 de Octubre.

TERCERO.-La parte actora, en su recurso de apelación, en los términos arriba reseñados de forma suficiente, en ningún caso combate la veracidad de los datos fácticos recogidos en la sentencia apelada y que arriba igualmente se han reseñado en suficiente amplitud, los cuales determinan que la interesada ocupó desde 2016, en primer lugar dos puestos para los que se le designó en virtud de un respectivo programa distinto, que cuando cada uno de ellos finalizó se produjo su cese pues desapareció la causa de su nombramiento. Y un tercero, el que ocupa cuando se inicia el procedimiento que da lugar a este proceso, como funcionaria interina vinculada a la plaza vacante y dotada presupuestariamente, con carácter provisional y hasta su cobertura. Las tres plazas han sido detalladas ampliamente en la sentencia con apoyo de la documentación existente en los autos.

A criterio de esta Sala, y como se expone en las sentencias que a continuación se reseñarán, esta concatenación de contratos que supera el plazo de tres años sí supone una actuación abusiva pero en ningún caso arrastra las consecuencias que pretende la actora.

En relación a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, del Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP de Duración Determinada, la sentencia del TJUE, de 19 de marzo de 2020 y posteriores sentencias de este mismo tribunal, así como de la distinta jurisprudencia española en esta materia del supuesto abuso en la concatenación de nombramientos de personal funcionario interino, se ha de recordar el resumen que en tal sentido se recoge en la reciente sentencia de esta Sección, nº 281/2022, dictada el 11 de abril de 2022, en el recurso de apelación nº 885/2021 :

'Esta Sección, además de estar a lo mantenido en sus sentencias entre otras, de 11 de febrero de 2021 (rec. 538/2020 ), 30 de abril de 2021 (rec. 46/2021 ), 21 de junio de 2021 (rec. 414/20219 o 12 de julio de 2021( rec. 440/2021 ), asume e incorpora los razonamientos en profundidad desarrollados en las sentencias de la Sección de Apoyo a la Sección Octava, Nº 785/2021, de 5 de julio (rec. 258/2020 ) o Nº 997/2021, de 16 de septiembre (rec. 388/2021 ), cuando señalan:

'CUARTO.-Delimitación del objeto controvertido que se plantea. Descripción del ámbito normativo aplicable.

La cuestión que se dirime entonces en las presentes actuaciones, a raíz de los términos en los que se formula y una vez reducido su ámbito de aplicación a la situación fáctica de la que partimos como probada, es si se considera abusiva la contratación temporal de un funcionario interino durante más de diez años para cubrir una plaza vacante, teniendo en cuenta, además, que concurre un único nombramiento.

Reducida la controversia a un problema estrictamente jurídico, procede en primer lugar realizar un análisis de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y conceptos que permitirán resolver esta controversia.

A nivel estatal, debemos comenzar enunciando el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEB) que dispone lo siguiente:

Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.

Artículo 11. Personal laboral.

1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.

Artículo 12. Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aún desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera (artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento (artículo 10.3 TREBEP).

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06 , EU:C:2008:223 ; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste 'ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'.

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 .

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09 , EU:C:2010:819 ; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10 , EU:C:2011:557 ; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 ; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 ; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16 , EU:C :2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González, C-158/16 , EU:C:2017:1014 ; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17 , EU:C:2018:207 . En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , EU:C:2011:167 , al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450 .

Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , EU:C:2014:2401 ) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20 , EU:C:2020:760 )...

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26 ).

QUINTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.

La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.

Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.

De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.

Si nos remitimos al asunto Marleasing( sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA, C-106/89 EU:C:1990:395 ), el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 288 TFUE . Incluso, yendo más allá en el asunto Pfeiffer ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584 ) se advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la directiva.

Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19 , a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada 'interpretación conforme' de que trataremos a continuación con mayor detalle.

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020 , a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), 'el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.' Ello comporta 'obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno' ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que 'incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea 'cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes' ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; EU:C:2020:153 ). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo 'el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero' ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014 )

Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvanconforme al sistema de fuentes establecido (STC58/2004, ES:TC:2004:58, FJ 14, o STC173/2002, de 9 de octubre, ES:TC:2002:173, FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.

La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos (SSTC76/1995, de 22 de mayo, ES:TC:1995:76, FJ 5; y173/2002, de 9 de octubre, ES:TC:2002:173, FJ 10). Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.

La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 , aborda esta cuestión de la siguiente forma:

78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica:

-primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

-segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

-y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial'

CUARTO.- Sobre la posibilidad de que en un caso como el presente se pueda reclamar un puesto de personal indefinido no fijo o equivalente en aplicación de la legislación laboral o subsidiariamente una indemnización económica, tal se pretende por la parte actora y apelante, se ha de recordar en primer lugar la sentencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia apelada (nº 607/2020, rec. 6161/2017), cuando establece de forma categórica y sin lugar a dudas:

'La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo.

Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 .

Es decir:

'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' ( STS nº 620/2020, de 7 de mayo, recurso de casación nº 6161/2017 )'.

Igualmente, se ha de recordar lo que se decía en esa sentencia de esta Sección de 11 de abril de 2022, en la línea de las dictadas anteriormente en los procedimientos 1076/2021 y 1183/2021, empezando en primer lugar por la cuestión de le indemnización por supuesto daño y luego por la posibilidad de integrar definitivamente al funcionario interino por esas concretas circunstancias.

'Para desestimar dicha pretensión se razonaba en la sentencia de esta Sección de 11 de febrero de 2021 (recurso de apelación 538/2020 ): '21. El que se ha presentado como último de los motivos de impugnación se refiere en realidad a la actuación de pretensión de indemnización por los ' daños y perjuicios morales' causados y que, 'prudentemente', se establece en 18.000 euros por cada recurrente conforme a los 'criterios jurisprudenciales' (que no cita) en 'casos análogos' (que tampoco concreta).

El punto de partida para descartar esta última pretensión pasa por destacar, nuevamente, que la relación entre los apelantes y el Consistorio no ha cesado. Siguen, pues, desempeñándose como funcionarios interinos. Sin embargo, instan que, 'adicionalmente a la fijeza' y como sanción para 'compensarles' en cuanto 'víctimas', se haga efectiva una indemnización que, ya anticipan, será independiente de aquélla que pudiere corresponderles cuando el cese se produzca. Ésta última habría de comprender desde el importe 'equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable' hasta una indemnización por 'pérdida de oportunidades y de ingresos'.

La recurrente apunta a que ni el Tribunal Supremo admite como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación la de la indemnización ni es dable acudir al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

22. Pues bien, lo que sienta la Sala Tercera en la Sentencia (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ) es que, en los supuestos en los que la relación se servicio se había extinguido, la misma habría de subsistir y continuar (con los derechos profesionales y económicos inherentes) hasta que se procediera por la Administración a valorar, 'de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18º].

Además, admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) sino que éste 'a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida' [F.D. 18º]. Precisa también que el 'concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' [F.D. 18º].

23. En contra de lo que se sostiene con el recurso de apelación, la indemnización que el Tribunal Supremo contempla sí que aboca a verificar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a la verificación de los presupuestos que prevé el artículo 32 LRJSP . Sin embargo, más allá de establecer a tanto alzado y sin concretar parámetro alguno las cantidades que se pretenden obtener, ninguna justificación se efectúa por los recurrentes que vaya más allá de un simple ánimo de 'sancionar' o 'disuadir' a la Administración.

Ni se prueba lesión de ningún tipo (o se perfila en qué la misma habría de traducirse) ni se despliega el menor argumento para acreditar y, en su caso, cuantificar el daño producido en quienes hasta el momento -no se olvide- se siguen desempeñando como funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid'.

A lo anterior se ha de añadir como complemento de los anteriores razonamientos lo establecido en tal punto por las sentencias de la Sección de Apoyo de esta Sala arriba reseñadas:

'OCTAVO.- Consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad.

Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE .

Ahora bien, una vez verificado que las funcionarias permanecieron en su puesto por un tiempo superior a tres años, pues ambas se mantuvieron durante diez años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.

En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores impiden también reconocer a las demandantes el derecho a permanecer en los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarias de los mismos, aplicándoles 'las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos', como solicita la parte actora, pues de facto supondría el reconocimiento a las funcionarias interinas del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Siguiendo con el mismo razonamiento y basándonos en los mismos motivos, tampoco procede la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017 , que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019 . Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

Primero, es fácilmente constatable que la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario de carrera.

Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die, lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo que es precisamente lo que trata de evitar.

Tercero, no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

Cuarto, debemos recordar en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26 ).

En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76).

74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251).

Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La regulación legal se contiene en el artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34 . En concreto, el primer precepto señala que: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que: Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES:TS:2012:7427 o de 29 de julio de 2013 , rec. 4270/2012 , ES:TS:2013:4522 , viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.

La aplicación de tal doctrina al caso permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine die de la sucesión de contratos.

Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que las funcionarias interinas han seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en un pretendido daño moral vinculado a una alegada precariedad abusiva en la que se habrían visto privadas de los derechos de que disfruta el personal público fijo, generadora de impotencia, ansiedad, inquietud, temor e incertidumbre. Circunstancias y sentimientos estos, absolutamente huérfanos de prueba, que se vinculan por las recurrentes a una situación profesional -condición de funcionario interino-, al contraponerla con la propia de los funcionarios de carrera -en particular con condiciones de profesionales inherentes a la carrera funcionarial-, a la que podrían acceder las recurrentes mediante la superación de los procesos selectivos que frecuentemente se convocan para acceder a la carrera funcionarial bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

'Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19 , y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18 ).

La interpretación que del TREBP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.

Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.

El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.

A este respecto, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal no resulta aplicable al presente caso, pues tal como se constata en su disposición transitoria segunda afecta únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor, que resultó ser el día 7 de julio de 2021 (...)

En tal sentido, destacar lo que se decía en las sentencia de fecha 15 de febrero de 2022, dictadas en los recursos de apelación 1076/2021 y 1183/2021 de esta misma Sección , al invocarse las últimas resoluciones de la Sala Tercera (Sección 4ª) del Tribunal Supremo cuando avala no solo el sentido sino también la fundamentación que se ha venido siguiendo por esta Sección en asuntos sustancialmente idénticos cuando se extienden las consecuencias de la declaración de abusividad.

Así, la sentencia nº 1409/2021, de 1 de diciembre (recurso de casación 7494/2019 ), que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional'.

En la misma línea, la sentencia nº 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación nº 6302/2018 ), precisa que 'éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera'.

Todos estos razonamientos de clara aplicación al presente caso, no obstante la utilización abusiva apreciada, se han de matizar porque además la recurrente no ha sido cesada en su actual puesto, esto último al objeto de determinar la existencia de daño indemnizable.

QUINTO.-Finalmente, igualmente se ha de rechazar la alegación de la apelante en relación a la imposición de costas en la primera instancia. La sentencia apelada razona que no cabe aplicar la excepción del artículo 139 de la LJCA pues existen ' numerosísimos pronunciamientos judiciales contrarios a pretensiones similares en asuntos también similares, no permiten concluir que las pretensiones rechazadas estuvieran muy bien fundamentadas en la demanda de la recurrente'. La doctrina jurisprudencial es clara respecto a que no procede revisar la justificación de la imposición o no de costas por parte del órgano de primera instancia ( STS 17 de julio de 2019, recurso casación 5145/2017 ).

En tal sentido lo que se decía en la sentencia nº 469/2021, de 12 de julio, de esta Sección, dictada en el recurso de apelación nº 440/2021: 'En este sentido tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2020, recurso de casación nº 6979/2019 , dictada respecto a la imposición de costas en casos de allanamiento: 'Pues bien, en torno a esa cuestión no hay duda de la doctrina que se recoge en las citadas sentencias del Pleno de esta Sala nº 1100/2019 y 1101/2019, ambas de 17 de julio de 2019 (recursos de casación 5145/2017 y 6511/2017 ).

En dichas sentencias se declara "... que la regla objetiva del vencimiento es la que deriva de lo dispuesto en ese nuevo artículo, y, por consiguiente, resulta procedente la imposición de costas, salvo criterio subjetivo del juzgador, quien habrá de atender a las circunstancias concurrentes en cada caso y quien, igualmente podrá también acudir al apartado 4 del artículo 139 LJCA y antes en el apartado 3 en moderación del criterio objetivo".

Por tanto, a esa interpretación debemos atenernos, como ya hizo la Sección 2ª en sentencia nº 470/2020, de 18 de mayo (casación 6080/2017 ), que reproduce la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala'.

En consecuencia, siendo una cuestión subjetiva del juzgador de instancia, no cabe entrar a lo resuelto por el mismo que ha decidido en este caso no apreciar la excepción al criterio objetivo de imposición de costas( artículo 139 de la lJCA ) y atemperar también la cuantía máxima según dicho precepto.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € ,más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación de DOÑA María Angelescontra la sentencia, de 1 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 35/2021; con imposición de las costas del recurso a la parte apelante en el límite de cuantía y términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-0942-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0942-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.