Sentencia Administrativo Nº 322/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1209/2011 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0002708

Procedimiento Ordinario 1209/2011

Demandante:D./Dña. Rita

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 322/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a 25 de abril de 2014.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 1209/2011seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña ANA VILLA RUANO, en nombre y representación de doña Rita , contra la desestimación de la reclamación por ella formulada con fecha 16 de mayo de 2011 al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del que considera defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, por importe de 200.000 euros.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y, codemandada, QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto y se condene a la Comunidad de Madrid a abonar a los actores la suma de 200.000 euros

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 23 de abril del año en curso, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación de la reclamación formulada por doña Rita , contra la desestimación de la reclamación por ella formulada el 16 de mayo de 2011 al Servicio Madrileño de Salud, de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del que considera defectuoso funcionamiento de sus servicios sanitarios por importe de 200.000 euros.

Frente a la citada resolución desestimatoria se alza en esta instancia jurisdiccional la recurrente solicitando se anule el acto administrativo recurrido y, reconociendo la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la Administración demandada, se le indemnice en la cantidad solicitada incrementada con los intereses legales que procedan desde la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial, al considerar que se ha producido un defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid. En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega lo siguiente: que fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid el día 12 de marzo de 2009, practicándosele una artrodesis L5-S1 y liberación L5-S1; que una vez realizada dicha intervención no fue remitida al servicio de rehabilitación hasta el día 19 de agosto de 2009; que el día 11 de diciembre de 2009 el doctor Alejandro , del servicio de rehabilitación del citado hospital redactó un informe que obra al folio 134 del expediente administrativo en el que se afirma que la paciente padece una insuficiencia muscular grave por patología de inmovilización prolongada; que el día 11 de abril de 2011 el servicio de neurología del citado hospital remitió a la paciente al servicio de rehabilitación para ser sometida a tratamiento; que en septiembre de 2010 se le concedió a la paciente y recurrente el grado de minusvalía del 77%, acompañando su resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid; que las graves secuelas que padece en la actualidad tienen su causa directa en el deficiente funcionamiento del Servicio Madrileño de Salud por cuanto las mismas fueron consecuencia del inadecuado seguimiento y control en el posoperatorio de la paciente; que no se actuó con la diligencia debida en la prevención de las consecuencias de la inmovilización prolongada; que los corsés postquirúrgicos están indicados durante un limitado espacio de tiempo pero nunca más allá de un periodo de tres meses; que el hecho que llevase durante un periodo de cinco meses el corsé que le fue indicado por los médicos provocó el grave deterioro de la musculatura que padece, como lo acredita el informe del 11 de septiembre de 2009 que obra al folio 134 del expediente administrativo; que acompaña a su demanda el informe pericial elaborado por el doctor don Jorge , médico especialista en traumatología en el que se concluye que las actuaciones médicas realizadas en este caso sobre la paciente contravienen la práctica médica habitual en lo referido al control y seguimiento del posoperatorio ya que no se actuó con la debida prevención de las complicaciones debidas a la inmovilización prolongada; se insiste en que en el presente caso fue la indicación terapéutica del servicio madrileño de salud la que llevó a que la paciente llevase durante un periodo de tiempo de cinco meses un corsé que provocó una atrofia de la musculatura que trajo como consecuencia las graves lesiones que padece y a las que se refiere en el séptimo de los hechos de su demanda.

Por su parte la Comunidad De Madrid, así como QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, se oponen a la estimación de la demanda alegando, básicamente, que la actuación sanitaria cuestionada se ajustó en todo momento a buena praxis médica y que no concurren, por tanto, los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial al no existir actuación antijurídica.

SEGUNDO.- Consta aportado con la demanda la resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, de 21 septiembre 2010, por la que se reconoce el grado de minusvalía que padece la actora; también consta aportado con la demanda el informe médico pericial suscrito por el doctor don Jorge en el que se expresa que se emite el informe a fin de constatar si ha habido vulneración de los protocolos médicos en las actuaciones médicas realizadas en la persona de la paciente por parte de los servicios médicos del hospital universitario Gregorio marañón de Madrid. En dicho informe, después de referirse a las fuentes documentales del mismo se realizan determinadas consideraciones médicas así como una valoración y clasificación de las secuelas que padece la actora, y termina concluyendo lo siguiente: ' las actuaciones médicas realizadas sobre la persona de ...contravienen la práctica médica habitual en lo referido al seguimiento y control postoperatorio ya que no se actuó con la debida diligencia en la prevención de las complicaciones debidas a una inmovilización prolongada'

Las consideraciones medico-periciales de dicho informe expresan:

' Se trata de una paciente en edad de plenitud laboral que sufre una serie de deficiencias graves y permanentes consecutivas a un tratamiento postquirúrgico inapropiado.

La valoración etiológica de las secuelas hace pensar en un origen iatrogénico ya que solo cabe atribuirlas a un inadecuado control postquirúrgico de la evolución clínica y de los síntomas, puesto que su aparición es durante este tiempo prolongado innecesariamente.

En la actualidad las lesiones que padece la paciente dado el tiempo transcurrido son crónicas e irreversibles, que además del cuadro clínico residual que se menciona, produce una importante merma psico-social que afecta gravemente a su calidad de vida así como la de las personas que la rodean.

Diagnóstico de las lesiones: viene recogido en los Informes Médicos

Lumbalgia crónica con irradiación

Afectación muscular con atrofia

Rigidez articular de los segmentos lumbares

Estabilización lesionar: dado el tiempo transcurrido desde el accidente, están agotados todos los recursos terapéuticos.

Diagnóstico de las secuelas: consisten en:

Insuficiencia muscular grave y generalizada muy acusada en miembros inferiores (temblor de fatiga)

Rigidez lumbar segmentaria con acortamiento de los erectores lumbares

Insuficiencia muscular grave debida a inmovilización prolongada

Nexo de causalidad: establece la relación entre las lesiones, los informes y la exploración realizada que cumple los criterios de intensidad, cronológico, topográfico y evolutivo'.

En cuanto a la clasificación y valoración de las secuelas, se dice que ' se pueden enumerar en:

1. Cuadro clínico derivado de hernia discal operada

2. Algias postraumáticas sin compromiso radicular

3. Limitación de la movilidad de la columna tóraco-lumbar

4. Parestesias de partes acras

5. Perjuicio estético importante (en cuanto o cualquier modificación peyorativa que afecte a la imagen de la persona).

La valoración dentro de la horquilla de la puntuación debe aplicarse en su rango más alto debido a la severidad clínica de las secuelas.

Además de la determinación del grado de incapacidad permanente total mediante dictamen propuesta por resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 6 de agosto de 2010 y de un grado total de discapacidad del 77% con baremo de movilidad positivo (9) por dictamen técnico-facultativo de fecha 21 de septiembre de 2010.'

TERCERO.- La administración demandada, como más arriba hemos dicho, se opone a la estimación de la demanda al considerar que no existe vulneración de la buena praxis médica, y ello en base al contenido del informe de la inspección sanitaria, obrante a los folios 142 a 145 del expediente administrativo, en el que se concluye que no se aprecia error en el diagnóstico y tratamiento recibido por la paciente por parte de los facultativos que la atendieron del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid. En dicho informe también se contienen las siguientes consideraciones médicas y actuaciones practicadas, a cuyo tenor:

'Se trata de una paciente de 38 años intervenida de hernia discal el 12-03-09. Artrodesis L5-S1 y liberación de las raíces. En Agosto acude a revisión con dolor intenso a nivel lumbar. Se retira corsé y se remite a rehabilitación donde consideran que la paciente tiene una insuficiencia muscular grave y generalizada, muy acusada en miembros inferiores por patología de inmovilización prolongada.

Ante este juicio clínico la paciente reclama por considerar que sus dolores son consecuencia de portar un corsé en región tumbar durante 5 meses después de la intervención.

Tras la revisión detenida de la Historia clínica podemos considerar que:

- el corsé se coloca tras la intervención para consolidar el efecto de la artrodesis.

- La artrodesis produce fijación de las vértebras a través de los tornillos transpediculares. Al quedar inmovilizadas las vértebras, inevitablemente se produce rigidez de la columna vertebral a ese nivel.

- El tiempo que se mantiene el corsé puede variar. En principio a mayor tiempo, mejor consolidación de la artrodesis y mayor insuficiencia muscular por el reposo músculo-esquelético de la zona. La insuficiencia muscular se recupera con la rehabilitación y el ejercicio.

- El dolor que padece la paciente es consecuencia de la fibrosis postquirúrgica que afecta a la raíz izquierda de SI. La fibrosis acontece en cualquier proceso de reparación de una lesión traumática y no guarda relación con la técnica quirúrgica ni con el periodo de tiempo que ha llevado el corsé.

Es de reseñar otros factores que se asocian al cuadro clínico de dolor lumbar postquirúrgico como es el dolor cervical y la pérdida de fuerza en la mano izquierda, cuadro de ansiedad que requiere tratamiento farmacológico, espasticidad de miembros inferiores sin afectación de las vías córtico-medulares.

En la última revisión por el servicio de neurología la espasticidad en miembros inferiores ha desaparecido y no ni existen signos de afectación neurológica central.

5.- CONCLUSIONES

No se aprecia error en el diagnóstico y tratamiento recibido por D. Rita por parte de los facultativos que le atendieron en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Gregorio Marañón. '

Constan también en el expediente administrativo de los informes obrantes a los folios 139 y 140 del mismo. En concreto obra el informe elaborado por Don Alejandro , en el que expresa que ' Rita , vista por primera vez en mi consulta con fecha 19/08/09. Presentaba secuelas consecutivas a hernia discal L5-S1, intervenida con fecha 12/03/09 con discectomía a dicho nivel y con artrodesis. Inmovilizada con corsé post-intervención. Como antecedentes personales de antes de la intervención, refería lumbagos recidivantes recurrentes de 8 meses antes de la cirugía, realizó tratamientos conservadores que en estos casos clásicamente son: REPOSO, AINES y CALOR LOCAL. Estos antecedentes ciáticos por sí mismos, son causa directa de impotencia funcional por la inmovilización obligada y reposo que conducen a una atrofia de la musculatura abdominoespinal preferentemente y de MMII. Muchas veces no evalúada en la clínica, ya que para la realización de las AVD (gestos, posturas y transferencias) se necesita una fase dinámica activa de la musculatura abdominoespinal (SHILIACK) muy subestimada en los procesos ciáticos y pseudociáticos en nuestro quehacer diario. Si a la paciente se le suma una intervención quirúrgica de tal naturaleza en la que está obligada la inmovilización con corsé, en que el tiempo del mismo no tiene porque ser igual en dichos procesos, se suma obligadamente sobre lo anterior un déficit motórico muscular sobreañadido, resultando por ello una insuficiencia muscular inexorablemente agravada.

El proceso de rehabilitación ya de por sí sin intervención, produce rigidez e impotencia muscular por las secuelas ciáticas, en estos casos postintervención el proceso se nos complica al aplicar un programa rehabilitador, siendo la recuperación más lenta, más difícil para llegar a una recuperación funcional.

La paciente realizó un programa de hidrocinesiterapia en desgravación condición previa para una Cinesiterapia gravitatoria, a pesar de los tratamientos con Electroterapia analgésica, no conseguimos mejorar en la escala analógica visual del dolor lumbar, aún así el balance activo de caderas, rodillas y tobillos fue recuperado, no así la columna dorsolumbar que persistía con contractura y dolor por la rigidez segmentaria, que presenta estos pacientes con y sin intervención quirúrgica. Se le dio de alta por estado estacionario después de 3 meses de tto rehabilitador.

Pruebas complementarias el estudio neurofisiológico efectuada a la paciente (PESS), de MMSS y MMII era normal, no afectación neurológica.

RM lumbar (3/06/11), presentaba cambios degenerativos evolucionados desde T12 a S1, sin compromiso neurológico'

Y al folio 139 del distrito administrativo obra el informe del doctor Desiderio , Médico adjunto de C.O.T. en el que expresa lo siguiente:

'... En primer lugar el tiempo de inmovilización posterior a una artrodesis lumbar, es de 3 a 5 meses, por ello, la afirmación de Dr. Alejandro de que el tiempo de 5 meses de inmovilización es la causa de todo el proceso que aqueja a la paciente, es cuanto menosexagerado. A la paciente no se la mandó antes a Rehabilitación, porque tal como se reconoce en el escrito la evolución inicial fue satisfactoria y no se requirió de sus servicios.

Se habla de la agravación de una artrosis previa al traumatismo, no sé a que traumatismo se refiere, porque a lo largo de la evolución clínica de la paciente no existe traumatismo alguno, salvo que al hablar de la cirugía la refieran como un acto traumático.

Por otra parte hablan de rigidez lumbar y de atrofia de la musculatura paravertebral, evidentemente con la cirugía artrodesante lo que hacemos es fusionar y por ello provocar una rigidez lumbar y paralelamente se desarrolla un cierto grado de atrofia de la musculatura paravertebral y de aquí puede derivarse la causa de esa rigidez y paralelamente de la atrofia.'

CUARTO.- Por su parte, la compañía aseguradora de la administración demandada también ha comparecido y se ha opuesto a la estimación del presente recurso, apoyándose fundamentalmente en el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria así como en el informe pericial aportado posteriormente. Se sostiene que en el presente caso no cabe calificar el daño que se afirma se ha producido de daño antijurídico, y no se comparte la calificación de origen iatrogénico del daño o lesiones que la paciente padece y hace referencia a que con anterioridad a la cirugía que le fue practicada a la paciente ésta ya refería mucho dolor con importante componente densidad y pérdida de unidades motoras; y que el empleo del corsé después de la cirugía estaba plenamente indicado así como su duración está dentro de los parámetros recogidos para estas patologías. En el informe médico pericial por ella ha aportado, elaborado por el doctor don Imanol , especialista en cirugía ortopédica y traumatología, se concluye que 'no considero en absoluto que el haber tenido a la referida paciente con un corsé durante cinco meses tras la intervención de columna haya sido un tiempo exagerado y que ello le haya provocado las secuelas que presentaba como definitivas y que se recogen en el informe del EVI'. En dicho informe se realizan las siguientes consideraciones médicas así como resumen de la historia clínica de la paciente. En dichas consideraciones se dice que la paciente, a pesar de ser joven, ya presentaba además de la hernia discal extruida una patología degenerativa de base según los informes de las radiografías y de las RM; que la intervención realizada fue correcta y bien indicada, y que en intervenciones de este tipo (artrodesis) de una articulación se sabe, y la paciente debe estar informado de ello, que la movilidad se va a ver muy afectada; que es totalmente correcto y está indicado el colocar un corsé tras este tipo de cirugía con la finalidad de que la artrodesis tenga éxito, y que el tiempo en el que se debe llevar el corsé puede variar, pero nunca es inferior a tres meses, pudiendo prolongarse hasta cinco meses si se ve necesario; que en algunos pacientes la artrodesis se consigue antes y en otros más tarde y que incluso la artrodesis no se llega a consolidar y se debe proceder a una nueva cirugía ya que de lo contrario el dolor persistirá.

Como conclusiones médico periciales se dice que el tratamiento de la patología que presentaba esta paciente ha sido correcto, realizando la intervención indicada para su problema; que la colocación de un corsé está totalmente justificada no existiendo reglas fijas en cuanto al tiempo que debe ser llevado; que su finalidad es asegurar la fijación (artrodesis) y aunque el tiempo medio global sea inferior a los cinco meses esta paciente lo llevó no se puede considerar en absoluto que haberlo llevado cinco meses sea una mala actuación; que si así se hizo sería probablemente porque no están seguros de que la artrodesis estuviera consolidada a los tres meses; que el hecho de llevar durante un tiempo prolongado una inmovilización, de ser el brazo o del tronco, trae consecuencias negativas para el organismo, especialmente para la zona afectada en forma de atrofias musculares sobre todo, pero que en una persona joven como es el caso de la paciente, no tiene por qué repercutir en forma de secuelas irreversibles como se pretende hacer ver y que el único trastorno es que va a necesitar más tiempo de rehabilitación que si hubiera estado menos tiempo inmovilizada; que si a los dos años desde la cirugía (cuando fue valorada por el EVI) la paciente seguían manifestando dolor lumbar y limitación de movilidad a ese nivel, probablemente fuera debido a secuelas propias de la intervención realizada o bien a su base degenerativa previa (artrosis) o bien a ambos motivos

En dicho informe consta como resumen de la historia clínica y consideraciones médico-periciales lo siguiente:

' Mujer de 36 años en el momento de su proceso (año 2008) que fue vista en el Hospital Gregorio Marañón por un cuadro de dolor lumbar de meses de evolución, siendo diagnosticada, tras las oportunas pruebas complementarias, de hernia discal extruida en receso lateral izdo. a nivel L5-S1, con compromiso de la raíz nerviosa S1 izda.

La paciente fue intervenida en dicho Hospital el día 12/03/2009, llevando a cabo una exéresis de la hernia, una liberación de la raíz y una artrodesis a ese nivel (L5-S1). El postoperatorio evolucionó sin complicaciones, siendo dada de alta hospitalaria a la semana, llevando un corsé ortopédico que portó durante cinco meses, momento en que comenzó a realizar el tratamiento rehabilitador (19/08/2009).

Según el informe del servicio de rehabilitación, ésta fue bastante lenta y poco efectiva porque la paciente aquejaba dolor lumbar intenso, el cual impedía que el tratamiento fuera llevado a cabo con normalidad. Con fecha 11/12/2009 la paciente fue dada de alta en el servicio de rehabilitación por estancamiento en la mejoría, persistiendo el cuadro de dolor lumbar, sobre todo.

En nuevo estudio RM realizado el 3/05/2010 se informa de degeneraciones discales en región dorsolumbar y de cambios degenerativos generalizados.

También le fue realizada una RM de columna cervical, por dolor a ese nivel, con fecha septiembre de 2010, que informaba igualmente de cambios degenerativos.

La paciente fue valorada por el EVI, existiendo un informe del mismo, con fecha 21/09/2010, donde le conceden una discapacidad de un 77%, por secuelas de dolor lumbar, disminución de movilidad de la columna lumbar y debilidad en miembros inferiores.

En abril de 2011 la paciente fue vista en el servicio de Neurología del mismo hospital, que la remitió de nuevo para tratamiento rehabilitador.

III.- CONSIDERACIONES MÉDICO-PERICIALES

1ª.- La paciente en cuestión, a pesar de ser joven, ya presentaba, además de la hernia discal extruida que comprimía la raíz S1 izda., una patología degenerativa de base, según los informes de las radiografías y de las RM.

2ª.- La intervención realizada fue correcta y bien indicada. Cuando se realiza una artrodesis (fijación) de una articulación se sabe, y el paciente debe estar informado de ello, que la movilidad se va a ver totalmente o, como en este caso, muy reducida. Se puede decir que es el precio que hay que pagar por quitar el dolor. Como digo, en este caso, al fijar la charnela lumbosacra (artrodesis L5-S1) se reduce notablemente la movilidad de la columna lumbar, ya que es precisamente esta articulación la que mayor protagonismo tiene en la flexoextensión del tronco.'

QUINTO.- Como recuerda el Tribunal Supremo en innumerables sentencias, entre otras muchas la 2 sentencias 0 de julio del 2011 ' el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración en el Derecho español, con fundamento en el artículo 106 de la Constitución Española , se presenta como uno de los más avanzados en el Derecho Comparado en el sentido de configurar un régimen de responsabilidad objetiva y directa de las Administraciones Públicas ( STS de 13 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1990 , por todas), que se exige no sólo en los casos de funcionamiento anormal del servicio público (entendido éste en sentido amplio como toda actividad que se desarrolla en el ámbito de la organización administrativa, no en el sentido restringido de prestación ofrecida al público, STS de 28 de enero de 1993 , 23 de marzo de 1992 , 28 de mayo de 1991 , 10 de junio de 1986 , por todas, rindiendo con ello a la concepción de la doctrina francesa del servicio público) sino también en los de funcionamiento normal, lo que permite excluir únicamente la fuerza mayor, pero no el caso fortuito.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria esta Sala y Sección en sentencias entre otras las de 27.11.2002 , 20.11.2002 , 17.1.2001 , y el Tribunal Supremo entre otras, como las de 9.3.1998 , 14.10.2002 , 19.7.2004 , han venido proclamando que la obligación del profesional médico es siempre de medios, no de resultados; siendo así que la jurisprudencia ha descompuesto esta obligación en los siguientes deberes: A/ Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales. B/ Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico. C/ Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos de abandono del tratamiento.

A ello debe unirse la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 , 7.6.2001 , (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Y también hemos dicho que el criterio de la 'lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o 'lex artis'. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'. Y todo ello sobre la base de la aplicación de criterios de causalidad adecuada a la hora de determinar dicha relación de causalidad entre el daño producido y la actuación desempeñada ( STS de 28.11.1998 , SAN de 24.5.2000 , por todas)'.

SEXTO.- Debemos también recordar en este punto que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso que venimos analizando, a fin de acreditar las aseveraciones contenidas en el escrito de demanda, así como en los escritos de oposición, se ha practicado prueba pericial médica solicitada por las partes, constando en el expediente administrativo, y como informe técnico, el elaborado por la inspección sanitaria, así como otros elaborados por los servicios intervinientes en la atención de la paciente, a los cuales nos hemos referido más arriba.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos.

En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En este objetivo tampoco debe ser descartado, de plano, el contenido de otros informes técnicos emitidos en el curso del expediente tramitado a consecuencia de la reclamación administrativa, informes normalmente representados por el realizado por la inspección sanitaria, al que suelen anteceder otros informes realizados por los distintos médicos o servicios sanitarios intervinientes en el proceso médico asistencial de los pacientes.

OCTAVO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición, prueba practicada, especialmente la documental y pericial, para llegar a la conclusión, por unanimidad, de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada.

Ante el resumen del contenido y consideraciones que se realizan en los informes periciales e informes técnicos a los que nos hemos referido, el resultado de la prueba pericial ofrece razonamientos y conclusiones completamente diferentes, pues el informe presentado a instancia de la parte demandante, concluye que hubo mala praxis médica como consecuencia del excesivo tiempo durante el cual la paciente llegó el corsé después de la intervención quirúrgica, y afirma que la valoración etiológica de las lesiones hace pensar en un origen iatrogénico que sólo cabe atribuir a un inadecuado control post quirúrgico de la evolución clínica de la paciente así como de sus síntomas. Por el contrario, en el informe pericial aportado por la compañía aseguradora se asientan conclusiones radicalmente diferentes dado que se niega el origen iatrogénico de las lesiones o daños que presenta la paciente y se afirma que el tiempo durante el cual la paciente llevó el corsé después de la intervención quirúrgica no puede considerarse excesivo dado que si y en lo anormal, o lo más normal, es llevarlo durante un periodo de tres meses, según los casos el periodo de cinco meses tampoco constituye una contra indicación; y también se insiste en el citado informe en que el hecho de llevar una inmovilización prolongada conlleva consecuencias negativas para el organismo especialmente la zona afectada por la inmovilización, en forma de atrofias musculares sobre todo, las cuales son susceptibles de corrección con el tiempo de tal forma que cuanto más tiempo sea el tiempo de inmovilización más prolongado será el tiempo durante el cual se precisa la rehabilitación, sin que se pueda explicar en este caso que las lesiones que afirma la paciente no sean debidas a secuelas propias de la intervención realizada, a su base degenerativa, esto es, la artrosis, o ambas cosas a la vez.

En este sentido, también se concluye en el informe de la inspección sanitaria en el que se dice que no se aprecia error en el tratamiento recibido por doña Rita por parte de los facultativos que la atendieron en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Gregorio Marañón, y en el que se afirma que el dolor que padece la paciente es consecuencia de la fibrosis postquirúrgica que afecta a la raíz izquierda de SI, y que la fibrosis acontece en cualquier proceso de reparación de una lesión traumática y no guarda relación con la técnica quirúrgica ni con el periodo de tiempo que ha llevado el corsé

Como más arriba hemos dicho, la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse. En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada 'lex artis' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las reglas de la sana crítica y especialmente de las circunstancias que concurren en cada caso.

El título de atribución concurre, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño, tal y como contempla la Ley 30/92 al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la...'

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo. Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño, teniendo en cuenta no sólo el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio, y teniendo en cuenta también el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporado a la LRJAP y PAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente por ello que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, y habiéndose empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En el presente caso el motivo por el cual la actora estima que se ha producido una deficiente atención sanitaria lo es por el excesivo tiempo prolongado durante el cual se le prescribió y llevó puesto el corsé con posterioridad a la intervención quirúrgica, tiempo que no se cuestiona por ninguna de las partes en conflicto dado que el citado periodo de tiempo durante el cual la paciente llevó el corsé constituye un dato admitido por ambas partes. Cuestión diferente será la relativa a la inadecuación de la prolongación ese tratamiento durante el citado periodo de tiempo. Tampoco se cuestiona, por otra parte, el daño o lesión que padece la paciente quien, como sabemos, ha aportado un documento público relativo al reconocimiento de su minusvalía así como el grado de la misma.

Sin embargo, ello no permite sin más consideraciones, estimar acreditado que la atención sanitaria prestada por motivo de la prescripción médica de llevar un corsé durante el citado periodo de tiempo, sea contrario a la buena praxis médica. En los citados informes técnicos se reconoce que cualquier inmovilización que afecte a una determinada parte del organismo puede producir, sobre todo, atrofias musculares que serán o podrán ser más intensas según que sea más prolongado el tiempo de inmovilización y que pueden afectar a cualquier persona con independencia de la edad de la misma si bien también se reconoce que el trastorno que puede provocar es que el tiempo de rehabilitación para recuperar el tono muscular sea mayor. En el informe pericial aportado por la actora también se dice que las secuelas que manifiesta la paciente vienen dadas por el prolongado periodo de tiempo durante el cual llevo un corsé de inmovilización y, añade, que dicho periodo de tiempo es en su opinión injustificada dado que no se debe de llevar durante un periodo más prolongado de tres meses. Sin embargo, tampoco se explica de qué manera la insuficiencia muscular grave que se afirma padece la actora como consecuencia de la patología de inmovilización no sea susceptible de corrección mediante la rehabilitación o porque en el presente caso la prolongación durante dos meses más de los tres meses máximo que se estima potencialmente aconsejable, ha determinado las secuelas que parece.

Por último, y en relación al informe que obra en el expediente administrativo al folio 134 del mismo, y en el cual también la parte se apoya para sostener su pretensión, debemos decir que del mismo no puede tampoco extraerse la consecuencia que se pretende dado que lo que en el mismo se afirma es que la insuficiencia muscular que padece la paciente es consecuencia de la inmovilización prolongada lo cual no quiere decir, al menos así no se nos explica, que el período de inmovilización fuera incorrecto, máxime si tenemos en cuenta que tanto en el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, como en el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, se nos dice que el tiempo de inmovilización como consecuencia de llevar un corsé postquirúrgico puede depender de la situación de cada paciente y de cómo se está produciendo la artrodesis o fijación, pero que el tiempo prolongado de inmovilización podría determinar la necesidad de un tiempo también más prolongados de rehabilitación.

Por tanto, por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1209/11, interpuesto por la Procuradora doña ANA VILLA RUANO, en nombre y representación de doña Rita , contra la resolución identificada en el fundamento del derecho primero de la presente sentencia; con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando celebrando audiencia pública, el día 5 de mayo de 2014. Doy fe.