Sentencia Administrativo Nº 322/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1607/2011 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. LUIS MANGLANO SADA, Presidente, D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA, Y D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 322

En el recurso contencioso nº 1607//2011 interpuesto por la mercantil NOVA AZAHAR, SL., representada por el procurador Sr. Bellmont Regodon, contra la resolución del TEARV de 28-02-2011, desestimatoria en reclamación 12 938 2009, contra resolución de 22-01-2009, por la que la Oficina Liquidadora confirmando las liquidaciones 12/2008/TZJ/10128-29/2, por importes de 25.532,72€, y 18.538,77€, relativas a documento EH1200/2007/16389, en declaración de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal de viviendas de acceso concertado; siendo parte demandada el TEARV, representado por el Abogado Del Estado, y como codemandada la Generalidad Valenciana, representada por el Letrado de la Generalidad. Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 25 de febrero de 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del TEARV de 28-02-2009, desestimatoria en reclamación 12 938 2009, contra acuerdo de 22-01-2009 de la Oficina Liquidadora, mediante el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra las liquidaciones 12/2008/TZJ/10128-29/2, derivadas de escritura pública de 5-07-2007, de obra nueva en construcción y formación de fincas independientes por división horizontal, viviendas de acceso concertado, presentando liquidaciones en cuantía cero, por ambos conceptos, al entender aplicable al caso la exención contenida en el art. 45.I.B.12 del TRLITP Y AJDŽ93; con fecha 1-08-2008 se concede la declaración de Protección Pública por ser viviendas de acceso concertado, y con fecha 24-01- 2009 se otorga escritura de subsanación de la primitiva escritura haciendo constar en la misma la intención de estas sean en régimen de protección pública.

Sobre esta cuestión la Sala ya se ha pronunciado en otros supuestos, así en Sª 4021/14, en rº 997/11 y en la nº 1303/14, en rº 994/11, a cuyos criterios que se plasman en los siguientes fundamentos procede remitirse, sin perjuicio de las fechas de los documentos públicos y declaración de protección de unas y otras.

SEGUNDO.-Dos son las razones por las que el TEARCV desestima la reclamación, a saber: (i) que, pese a aportarse una declaración de protección pública de viviendas de acceso concertado aprobada por resolución de la Dirección General de la Vivienda de la Consellería de Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana de fecha 11.3.2008, no se acredita -como se señala en la resolución objeto de la reclamación- ni que el edificio ni que las viviendas de referencia hayan obtenido la calificación de viviendas de nueva construcción pública que permita su equiparación al régimen de viviendas de protección oficial por no exceder los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios de los establecidos paras viviendas de protección oficial y (ii) que, en cualquier caso, la declaración de 11.3.2008 es posterior a la fecha de practicarse la operación de división horizontal, que tampoco se acredita que la solicitud fuese anterior y que ni siquiera se hizo constar en la escritura de 9.5.2007 el propósito de conseguir aquella calificación, todo lo que evidencia que la operación de obra nueva y división horizontal realizada no tenía relación directa con viviendas de protección oficial o asimiladas a ellas.

En la demanda presentada en esta sede jurisdiccional, y en primer lugar, se señala que la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 9.5.2007 fue completada con la escritura de 1.2.2008, en la que se declaró que la construcción del edificio en cuestión se iba a realizar de acuerdo con la legislación establecida para viviendas de acceso concertado, lo que se hizo constar posteriormente en el Registro de la Propiedad, sin que deba considerarse necesario haber consignado en el documento de 9.5.2007 la finalidad de construir viviendas de protección pública, ya que el art. 45.I.B.12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 sólo exigía consignar en el documento público la finalidad de construir viviendas de protección oficial para los actos de transmisión de solares y cesión del derecho superficie y únicamente a los efectos del reconocimiento provisional de la exención. A lo anterior se añade, en relación con el primero de los argumentos utilizados por el TEARCV para desestimar la reclamación, que las viviendas de protección pública de acceso concertado de la Comunidad Valenciana se ajustan a los parámetros de las viviendas de protección oficial, lo que resultaría de la legislación sectorial que se analiza en la demanda y de determinados datos que constan en la escritura pública de 9.5.2007.

La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso reproduciendo los razonamientos del TEARCV, en tanto que la codemandada Generalitat Valenciana añade que las viviendas de acceso concertado no pueden considerarse como viviendas de protección pública a estos efectos, ya que, de acuerdo con el Decreto 73/2005, de 8 de abril, del Consell de la Generalidad (por el que se establecen nuevas medidas de fomento para el acceso concertado) únicamente pueden ser objeto de financiación concertada las viviendas libres, de manera que lo que se protege es el acceso a la vivienda, pero ello no significa que tales viviendas puedan considerarse de protección pública.

SEGUNDO.-Antes que nada, debe ponerse de relieve que la controversia suscitada en esta litis lo ha sido en términos sustancialmente coincidentes a los del recurso seguido ante esta misma Sala y Sección con el número 993/2011 (las partes, por ende, son las mismas), con lo que existe plena identidad de razón entre uno y otro recurso.

Siendo ello así, elementales razones de seguridad jurídica y prestigio de la jurisdicción imponen otorgar a este supuesto la misma solución conferida al de referencia, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Así, la sentencia dictada con fecha 6.2.2014 en el precitado recurso se pronuncia en los siguientes términos:

'PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de noviembre de 2010 por la que se desestima la Reclamación 46/07285/2008 interpuesta contra la resolución denegatoria de la solicitud de devolución de ingresos indebidos por la cantidad de 44.965,36 € ingresados al entender aplicable la exención contenida en el artículo 45.1.B.12 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al haber sido declarado de protección pública el citado edificio.

SEGUNDO.- Como queda expuesto, solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución del TEARCV impugnada así como la resolución administrativa de la que trae causa este pleito, reconociendo el derecho de mi representada a la devolución parcial instada por el concepto de AJD, por importe de 44.965,36 €

Alega en la demanda que en fecha10-11-2005 adquirió en escritura pública una parcela urbana de 600 m2 en el término de Gandia y en escritura de la misma fecha se formaliza préstamo hipotecario, y en escritura de 9-5-2007 se amplió el préstamo hipotecario concedido para realizar la construcción de un edificio de 28 viviendas sobre la parcela El mismo día 9-5-2007 en el protocolo siguiente a la ampliación del préstamo en escritura pública la sociedad realizo la declaración de obra nueva en construcción y división horizontal. La licencia de obras fue concedida el 22-1-2007 y mediante escritura de 1-2-2008 se completó la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, mediante la declararon de que la construcción del edificio en cuestión se iba a realizar de acuerdo con al legislación establecida para viviendas de acceso concertado. Las notas de VAC se hicieron constar en el RP nº 1 de Gandia. En fecha 11-3-3008 la Consellería resolvió conceder la declaración de protección pública para las VAC en cuanto a las 28 viviendas de la promoción. El citado acto de ampliación y su exención parcial es objeto del procedimiento.

Esta operación tenía como finalidad la promoción y edificación de viviendas de protección pública, concretamente 'Viviendas de Acceso Concertado' (VAC), que son viviendas de protección pública previstas por la normativa autonómica valenciana. La actora presentó el 25-5-2007 autoliquidación correspondiente a dicha escritura de préstamo hipotecario por el concepto Actos Jurídicos Documentados, originando el ingreso en las arcas de la Generalidad Valenciana del importe de 55.382,88 €. Posteriormente la actora estima que a la citada autoliquidación le era aplicable la exención del artículo 45.I.B.12 del TRLITP, por lo que solicitó devolución de ingresos indebidos, por importe de 44.965,36 euros cifra que resulta de aplicar al importe ingresado el porcentaje del 81,19% que es el coeficiente que representa la superficie de la VAC respeto a la total superficie construida que fue denegada por resolución de la Oficina Liquidadora de Gandia. Interpuesta reclamación económico-administrativa, se desestimó por resolución del TEAR de 29/11/2010, por estimar el TEAR no acreditada la obtención de la calificación de viviendas de nueva construcción publica y que en el momento de otorgamiento de la escritura de ampliación de préstamo ya debía tener dicha calificación.

La cuestión litigiosa versa sobre la aplicación o no de la exención del artículo 45.I.B).12 del TRLITP a las operaciones sujetas al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que, como en este caso, recaen sobre las VAC, que son una de las modalidades de viviendas de protección oficial reguladas por la Generalidad Valenciana en marco de desarrollo de la normativa nacional, abogando esta parte por la aplicación de dicha exención en el ámbito de las VAC.

Opone inicialmente que el artículo 45.I.B).12 del TRLITP resulta aplicable a las Viviendas de Acceso Concertado reguladas por la Generalidad Valenciana. Alega que a la vista de dicho precepto, dicha exención no solo es aplicable a las viviendas calificadas como de protección oficial por la legislación estatal, sino a todas aquellas que, denominadas de forma diferente por las respectivas Comunidades Autónomas, cumplan con los mismos parámetros que las de protección oficial reguladas a nivel estatal. La exención del artículo 45.I.B).12 viene referida a un concepto clave: el de viviendas de protección oficial. Concepto que el Plan Nacional de Vivienda de 2005-2008, aprobado por Real Decreto 801/2005, de 1 de julio , equipara al de viviendas protegidas, conforme a su artículo 2.9. Dicho precepto señala que se consideran viviendas protegidas o de protección oficial aquellas que cumplan dos requisitos:

-Que se trate de viviendas calificadas o declaradas como protegidas por el órgano autonómico correspondiente.

-Que las viviendas cumplan los requisitos del RD 801/2005, en el sentido de que exijan ciertos límites en cuanto a superficie, ingresos máximos de los beneficiarios de las mismas, y precio máximo de venta.

En la normativa autonómica valenciana desaparece el término 'viviendas de protección oficial' (al que se refiere el art. 45.I.B.12) y se sustituye por el de 'viviendas de protección pública' (también sujetas a limitaciones en cuanto a superficie, precio máximo de venta e ingresos de los beneficiarios). Y dentro del concepto de 'viviendas de protección pública' se incluyen, entre otras categorías, las 'VAC' (Viviendas de acceso concertado).

Conforme a su normativa reguladora (Decreto 73/2005 de 8 de abril del Consell; Decreto 41/2006, de 24 de marzo, del Consell) las VAC son viviendas protegidas aprobadas por la legislación autonómica valenciana que cumplen los requisitos establecidos en el Real Decreto 801/2005. Pues de lo contrario no serían reconocidas como viviendas protegidas. Además, el término viviendas de protección oficial que se refiere el art. 45.I.B.12 no existe como tal en la normativa autonómica valenciana. Concluye indicando que las VAC son viviendas protegidas en la legislación autonómica valenciana, sujetas a los mismos requisitos de superficie, destino e ingresos que los previstos en la normativa nacional en relación a las Viviendas de protección oficial; así que las previsiones fiscales previstas en la legislación nacional para estas últimas, como es el artículo 45.I.B).12 del TRLITP resultan de aplicación a las VAC, por lo que procede la devolución de ingresos indebidos instada por la actora.

Alega seguidamente el cumplimiento de los requisitos exigibles a las viviendas de protección oficial. La resolución del TEAR, sin perjuicio de su impugnación a través de recurso de anulación por incongruencia, parece considerar que no se ha probado la equiparación de las VAC a las VPO, aduciendo que la declaración como viviendas protegidas de la Generalidad no es suficiente. En contra de lo expuesto por el TEAR, las VAC promovidas por la actora sí cumplen los requisitos exigidos por la normativa nacional sobre VPO o viviendas protegidas. Así, cuentan con la declaración emitida por la Generalidad en la que se califica dichas viviendas como de protección pública. Y ello supone, conforme al artículo 2 del Decreto 41/2006 antes citado, el reconocimiento administrativo de que tales viviendas cumplen los requisitos previstos no solo en la normativa autonómica sino también en la normativa estatal para el acceso a la vivienda protegida.

Se opone a lo pretendido el Abogado de la Generalidad indicando que según la redacción actual del art. 45.I.B.12 'Las exenciones previstas en este número se aplicarán también a aquéllas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial'. Ahora bien, como reiteradamente ha señalado la Dirección General de Tributos la exención prevista en el art. 45.I.B).12 TRLITPAJD no puede afectar sino a viviendas calificadas administrativamente como de 'protección oficial', sin que sea posible extender este beneficio fiscal en general a otras figuras jurídicas, tales como viviendas de precio tasado, viviendas de protección pública o cualquier otra modalidad que pueda prever la Administración competente en materia urbanística con finalidades de fomento y protección social. El último párrafo del artículo citado no debe interpretarse en el sentido de considerar extensible la exención a todo tipo de vivienda que las Comunidades Autónomas declaren sometida a algún tipo de protección, sino en el sentido de declarar amparada por la exención la situación jurídica de 'vivienda de protección oficial' con independencia de que se denomine de ese u otro modo por la legislación de la Comunidad Autónoma competente. La exención del artículo 45.I.B).12 no es aplicable al presente caso, en tanto que la vivienda de acceso concertado no puede considerarse como vivienda de protección pública a estos efectos. El propio Decreto 73/2005 del Consell establece en el artículo 6 que únicamente podrán ser objeto de financiación concertada las viviendas libres, es decir, en ningún caso pueden considerarse a tales viviendas como de protección pública. Dicho de otro modo, lo que se protege mediante la declaración de acceso concertado, es propiamente el acceso a la vivienda mediante las subvenciones que en el Decreto 73/2005 se establecen. Estas ayudas se realizan como medida de fomento y protección social de acceso a la vivienda, sin que ello signifique que tales viviendas deban considerarse de protección pública. No puede confundirse las viviendas de acceso concertado con las viviendas de precio concertado que sí son viviendas protegidas. ( artículos 9 y 19 del RD 801/2005 , y 25 y 26 del Decreto 41/2006 ). En estos preceptos al enumerar los tipos de vivienda protegida no incluyen las viviendas de acceso concertado y sí las de precio concertado que, además, tienen un período de protección de 15 años en los que no procede la desclasificación. Además, conforme a la Ley 8/2004, de Vivienda de la Comunidad Valenciana, que en su artículo 46 exige una calificación provisional de protección pública y otra calificación definitiva donde quede acreditado el cumplimiento de los requisitos que para las viviendas de protección pública se exigen. Sin embargo, en este caso no existe esa calificación definitiva, tan solo declaración de protección pública de acceso concertado a la vivienda, lo que evidencia que la protección viene referida a las condiciones de acceso pero no a la vivienda estrictamente. En este sentido los efectos de la declaración de protección pública de acceso concertado a la vivienda ( artículo 126 del Decreto 75/2007 del Consell que aprueba el Reglamento de Protección Pública de Vivienda) son la reserva de las viviendas a efectos urbanísticos, la posibilidad de los compradores de acceder a la financiación concertada y la exigencia de someterse a las condiciones de la Ley 8/2004 de Vivienda de la Comunidad Valenciana, pero no se habla en ningún caso del inicio del período de protección de la vivienda, lo que evidencia una vez más que lo protegido no es la vivienda sino el acceso a la misma. Por otro lado, en el improbable caso que se asimilara el régimen de ayudas de acceso concertado a una calificación administrativa definitiva de Vivienda de Protección Pública, correspondería al demandante probar que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios no exceden de de los establecidos para las referidas viviendas de protección oficial. Circunstancia que en ningún caso queda acreditada.

TERCERO.- Así expuesta la controversia entre las partes, procede señalar que la misma se plantea en términos idénticos al que fue objeto del recurso 920-11 en el que se dicto la sentencia nº 1607-13 de fecha 19-11-2013 y en el recurso 923-11, cuyos razonamientos resultan de integra aplicación al supuesto de autos y se reiteran: 'De este modo, la resolución denegatoria de la solicitud de devolución de ingresos indebidos se fundamenta en que de acuerdo con la regulación que el Decreto 73/2005, del Consell, realiza de las Viviendas de Protección Pública de Acceso Concertado, éstas no pueden incluirse dentro del ámbito de la exención para VPO del texto refundido.

Al respecto, señalaba el artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , en la redacción vigente en la fecha del devengo, que:

'Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:

I.

B) Estarán exentas: 12. La transmisión de solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial; las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados; la primera transmisión «intervivos» del dominio de las viviendas de protección oficial, siempre que tenga lugar dentro de los seis años siguientes a la fecha de su calificación definitiva; los préstamos hipotecarios o no, solicitados para su construcción antes de la calificación definitiva; la constitución, ampliación de capital, fusión y escisión de sociedades cuando la sociedad resultante de estas operaciones tenga por exclusivo objeto la promoción o construcción de edificios en régimen de protección oficial.

Para el reconocimiento del beneficio en relación con la transmisión de los solares y la cesión del derecho de superficie bastará que se consigne en el documento que el contrato se otorga con la finalidad de construir viviendas de protección oficial y quedará sin efecto si transcurriesen tres años a partir de dicho reconocimiento sin que obtenga la calificación provisional.

La exención se entenderá concedida con carácter provisional y condicionada al cumplimiento de los requisitos que en cada caso exijan las disposiciones vigentes para esta clase de viviendas.

Añadiendo la Disposición Transitoria Duodécima de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social:

Las exenciones, bonificaciones fiscales y tipos impositivos que se aplican a las «viviendas de protección oficial» se aplicarán también a aquellas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios no excedan de los establecidos para las referidas «viviendas de protección oficial».

Dicha aplicación tendrá carácter transitorio y se adaptará a la nueva regulación estatal de las exenciones, bonificaciones fiscales y tipos impositivos para las «viviendas de protección oficial» que el Gobierno pueda plantear en la presente legislatura.

Referencia a la legislación propia de las Comunidades Autónomas que actualmente se ha incluido en el último párrafo de la redacción hoy vigente del citado artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 :

Las exenciones previstas en este número se aplicarán también a aquéllas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial.

Consecuentemente, del tenor literal de los preceptos transcritos, resulta que la exención de que se trata será aplicable a las viviendas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial.

Por lo que no basta con que se trate de una vivienda con protección pública dimanante de la legislación autonómica, sino que se requiere además que esas viviendas con protección pública autonómica exija unos parámetros determinados de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes, en el sentido de que tales parámetros no excedan de los establecidos en la norma estatal para las Viviendas de protección oficial.

A nivel estatal, y dada la fecha de devengo, dichos parámetros venían establecidos en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

El artículo 2.9 de dicho Real Decreto 801/2005 equiparaba los conceptos 'viviendas de protección oficial' y viviendas protegidas al indicar:

Artículo 2Definiciones

A los efectos de lo previsto en este Real Decreto, se entenderá por:

9. Viviendas protegidas.

Se entenderá por viviendas de protección oficial o viviendas protegidas las así calificadas o declaradas por el órgano competente de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla que cumplan los requisitos establecidos en este Real Decreto.

Las viviendas protegidas podrán destinarse a la venta o al arrendamiento, y han de constituir el alojamiento habitual y permanente de sus ocupantes.

Con independencia de otra posible denominación, en cumplimiento de la normativa propia de las Comunidades Autónomas o de las Ciudades de Ceuta y Melilla, en ejercicio de sus competencias, las viviendas protegidas para venta podrán calificarse o declararse en función de los ingresos de los solicitantes, de régimen especial, de precio general y de precio concertado.

Igualmente, las viviendas protegidas para arrendamiento podrán calificarse o declararse de renta básica y de renta concertada.

El artículo 11, regulador de las condiciones generales para acceder a las ayudas financieras a la vivienda, señala:

3. Los precios máximos de venta, adjudicación o renta de las viviendas no pueden exceder, según los casos, de los que se establecen en este Real Decreto.

4. Las superficies útiles máximas de las viviendas, sin perjuicio de lo establecido para las actuaciones de rehabilitación, no pueden exceder de la siguiente extensión:

a) De 90 metros cuadrados, con carácter general. Cuando se trate de viviendas protegidas adaptadas para personas con discapacidad, con movilidad reducida permanente, podrá sobrepasarse dicho límite, hasta un máximo del 20 por 100 de superficie útil, conforme a la normativa de las Comunidades Autónomas o de las Ciudades de Ceuta y Melilla.

b)De 120 metros cuadrados, cuando se trate de familias numerosas o con personas con discapacidad o dependientes a su cargo, o de la adquisición de viviendas usadas a las que se refiere el artículo 27.2, d). Los promotores podrán incluir, en cada promoción, para su adquisición por familias numerosas, hasta un 5 por ciento de viviendas con una superficie útil que no exceda de 120 metros cuadrados, a las que les será aplicable, además de los requisitos relativos a la publicidad e información específica que puedan establecer las comunidades autónomas o las ciudades de Ceuta y Melilla, lo dispuesto en el artículo 27.2.b).

El artículo 12 regula las condiciones de los compradores que acceden por primera vez a la vivienda en propiedad:

Podrán acogerse al sistema de ayudas para el primer acceso a la vivienda en propiedad, los compradores cuyos ingresos familiares, corregidos según establece el artículo 7, no excedan de 3,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples y que no tengan ni hubieran tenido vivienda en propiedad, o que teniéndola, o habiéndola tenido, sus titulares no dispongan del derecho de uso o disfrute de la misma o el valor de la vivienda, determinado de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, no exceda del 25 por 100 del precio máximo total de venta de la vivienda objeto de la actuación protegida.

Y el artículo 17, respecto a las condiciones para acceder en propiedad a las viviendas protegidas y a las viviendas usadas, señala:

1. Para acceder en propiedad a las viviendas protegidas para venta y a las usadas a las que se refiere el artículo 27, los beneficiarios han de disfrutar de unos ingresos familiares que correspondan a los siguientes baremos:

a) Que no excedan de 6,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples si se trata de viviendas protegidas de precio concertado.

b) Que no excedan de 5,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples si se trata de viviendas protegidas de precio general o de viviendas usadas.

c) Que no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples si se trata de viviendas protegidas de régimen especial (...).

El artículo 19, a su vez, fija las clases de viviendas protegidas o de protección oficial de nueva construcción para venta y sus precios máximos:

1. Las viviendas de nueva construcción, calificadas o declaradas como protegidas destinadas a la venta, se clasifican, a efectos de la gestión de las ayudas financieras, en los siguientes tipos aunque tengan otra denominación en los planes o programas propios de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla:

a)Viviendas de protección oficial de régimen especial. Bajo esta denominación se incluyen las viviendas de nueva construcción calificadas a los efectos establecidos en el artículo 91.dos.6º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , o a los efectos de los impuestos que, en el caso de la comunidad autónoma de Canarias y de las ciudades de Ceuta y Melilla, se aplican en lugar de aquél, y destinadas exclusivamente a familias o personas individuales cuyos ingresos familiares no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples siempre que su precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil no exceda de 1,50 veces el precio básico nacional.

b) Viviendas protegidas de precio general. Esta denominación se refiere a las viviendas de nueva construcción así calificadas o declaradas por las Comunidades Autónomas y por las Ciudades de Ceuta y Melilla, cuyo precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil no exceda de 1,60 veces el Precio Básico Nacional.

c) Viviendas protegidas de precio concertado. Esta calificación se refiere a las viviendas cuyo precio máximo no exceda, por metro cuadrado de superficie útil, de 1,80 veces el Precio Básico Nacional.

d)También serán viviendas protegidas de régimen especial, de precio general o de precio concertado las viviendas libres de nueva construcción que sean así calificadas, a instancia del promotor, durante su construcción y hasta el primer año cumplido desde la expedición de la licencia de primera ocupación, el certificado final de obra o la cédula de habitabilidad, según proceda, siempre que cumplan los requisitos necesarios a tal efecto por lo que se refiere a superficie útil máxima, precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil y niveles máximos de ingresos de los adquirentes (...)'.

A su vez, el Decreto 73/2005, de 8 de abril, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen nuevas medidas de fomento para el acceso concertado, rehabilitación y arrendamiento de viviendas en el marco de actuación del Plan de Acceso a la Vivienda de la Comunidad Valenciana 2004-2007 regula las viviendas de acceso concertado, que son definidas en el artículo 1:

1. El presente título tiene por objeto la regulación de las medidas y el establecimiento de los criterios y requisitos para el acceso concertado a la vivienda.

2. Se entiende por vivienda de acceso concertado la que cumpla los requisitos establecidos en este título, sus destinatarios opten a la financiación concertada y se acojan a las demás disposiciones contempladas en éste.

El ámbito subjetivo viene delimitado en el artículo 2:

A los efectos de este título, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , tendrán la consideración de beneficiarios las personas físicas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Los ingresos familiares ponderados no podrán ser superiores a 6,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM). La ponderación de dichos ingresos se realizará conforme a los criterios establecidos en el artículo 13 del Decreto 92/2002, de 30 de mayo, del Consell de la Generalitat , o normativa que a estos efectos lo sustituya.

b) La vivienda se destinará a domicilio habitual y permanente.

c) La adquisición de las viviendas objeto de este título se realizará en primer acceso, es decir, los adquirentes no podrán ser titulares, ni haberlo sido, de la propiedad de una vivienda, o siéndolo, no dispondrán del derecho de uso o disfrute de la misma, o el valor de la vivienda, determinado de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, no excederá del 25 por 100 del precio máximo total de venta de la vivienda de acceso concertado.

Asimismo, se considerará primer acceso cuando se trate de familias numerosas con ingresos familiares no superiores a los indicados en el apartado a) de este artículo, que vayan a adquirir una vivienda de mayor superficie construida que la que tienen o hayan tenido previamente en propiedad, siempre que el valor de ésta última, libre o protegida, no exceda del 40 por 100 del precio máximo total de venta de la vivienda de acceso concertado. En el caso de que la vivienda poseída en propiedad estuviera sujeta a algún régimen de protección pública, será preciso la enajenación de la misma, sin devolución de las ayudas percibidas previamente a la adquisición de la nueva vivienda.

No podrán obtener los beneficios de primer acceso aquellos titulares de una vivienda cuando la falta de disposición del derecho de uso o disfrute se deba a su cesión en arrendamiento o precario a terceros, salvo que se justifique que se trata de un arrendamiento acogido a la Ley 40/1964, de 11 de junio, de Arrendamientos Urbanos, sujeto a prórroga forzosa.

Se asimilan al primer acceso las personas separadas judicialmente, divorciadas o con nulidad matrimonial, aunque anteriormente hubieran sido titulares de otra vivienda, cuando la titularidad de la misma haya sido adjudicada al otro cónyuge, en su caso, por sentencia judicial.

Añadiendo el artículo 6, respecto a las viviendas susceptibles de financiación concertada:

1. Únicamente podrán ser objeto de la aplicación del presente título las viviendas libres, que se ajustarán a alguna de las siguientes modalidades:

a) Existentes o usadas.

b) De nueva construcción.

c) De autopromoción para uso propio.

2. La superficie total de la vivienda libre, incluidos los elementos comunes, debe estar comprendida entre un mínimo de 40 m². y un máximo de 120 m². construidos. En el mismo sentido, y a los solos efectos de la financiación y ayudas establecidas por este decreto, la superficie máxima de la plaza de garaje será de 30 m². construidos, y la del trastero de 10 m². Construidos.

3. Se considera módulo de venta por metro cuadrado de superficie construida el resultado de multiplicar el precio básico establecido en el artículo 7 del Real Decreto 1/2002 de 11 de enero , modificado por el ulterior 1721/2004, de 23 de julio, o sus actualizaciones posteriores, por los coeficientes que se establecen a continuación:

(...)

Periódicamente se determinará el coeficiente de zona por la Consellería de Territorio y Vivienda.

4. El precio máximo de venta de la vivienda será el resultado de multiplicar los módulos de venta que se establecen en apartado anterior por la superficie construida de la vivienda, y el 60 por 100 de este módulo por la superficie computable en el caso de garajes y trasteros vinculados a la vivienda.

Consecuentemente, a la vista de la regulación contenida en el Decreto 73/2005 debemos concluir que las VAC (Viviendas de Acceso Concertado), a efectos de la aplicación de exención del artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , no son equiparables a las Viviendas de Protección Oficial, toda vez que, si bien se trata de viviendas que gozan de protección pública dimanante de la legislación de la Comunidad Valenciana, sin embargo sus parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes y usuarios exceden de los establecidos para las VPO.

En efecto, el ámbito de las VAC, como se indica en el artículo 2 del Decreto 73/2005 , se circunscribe a aquellas cuyo beneficiario procede a su adquisición en primer acceso, por lo que, a efectos de los límites de ingresos de los adquirentes, el requisito establecido en el artículo 2.a) (que los ingresos familiares ponderados no sean superiores a 6,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples -IPREM-) debe compararse con el exigido, en supuesto análogo de primer acceso, en el artículo 12 del Real Decreto 801/2005 (límite del 3.5 veces el IPREM).

Mas aun, según la Exposición de Motivos del Decreto 73/2005, la justificación de la regulación de las VAC viene dada precisamente por la finalidad de facilitar el primer acceso a la vivienda (dado el número de ciudadanos que, pese a superar los límites de las VPO, tienen dificultades en acceder a la vivienda). Así, se expone en el Decreto 73/2005:

'(...) Una gran parte de la población está por encima del umbral de ingresos que permite el acceso a las ayudas de las viviendas protegidas. El objeto de este decreto es ofrecer una respuesta digna a un sector de la población con dificultades para acceder a la vivienda libre.

La alternativa efectiva es la vivienda libre de acceso concertado, figura cuya regulación se establece en el título I del presente Decreto y que permite ampliar las limitaciones de la oferta de viviendas protegidas y amortiguar el incremento del coste de la oferta de vivienda libre (..)'.

En definitiva, la superación del parámetro consistente en el límite de ingresos de los adquirentes regulado en las VPO (o viviendas protegidas del Real Decreto 801/2005) aparece como la justificación de la regulación de las VAC en el Decreto 73/2005, lo que viene a corroborar que no se cumplirían los requisitos legalmente exigidos para que a las VAC les fuera aplicable la exención del artículo 45.I.B).12 del TRLITPAJD. Mas aun habida cuenta que tampoco concurriría el segundo de los parámetros expresamente mencionado en la norma ( Disposición Transitoria 12ª de la Ley 13/1996 , o actualmente, en el último párrafo del propio artículo 45.I.B.12 TRLITPAJD) pues la superficie máxima protegible de las VAC es de 120 m2, como norma general, mientras que en las VPO la superficie máxima es de 90 m2 como norma general (y excepcionalmente, en determinados supuestos tasados puede llegar hasta 120 m2).

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la pretensión principal esgrimida en la demanda, esto es, la pretensión de exención de la totalidad de las viviendas, así como la pretensión subsidiaria de exención parcial de 40 de las 47 viviendas, reiterando que, a la vista de la regulación de las VAC en el Decreto 73/2005, las mismas no son equiparables a las VPO a efectos de la aplicación de la exención regulada en el artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 .'.

TERCERO.- Por último y en relación con la alegada falta de motivación del rechazo, en referencia a la resolución desestimatoria del rº de reposición, debe tal motivo ser desestimado al constar a los folios 9-11 del expediente la resolución en la que se aprecia que su motivación es correcta y suficiente en cuanto a los motivos de desestimación.

En relación con la falta de firma debe puntualizarse que se trata de la notificación de la liquidación, folio 17-19, donde consta (el notificador) y de la resolución desestimatoria del recurso de reposición ('por la presente se le notifica la resolución del jefe de Servicio de Gestión Tributaria del 22-de enero de 2009') por ello solo consta la firma del notificador, al margen que en el propio recurso de reposición de esta cuestión no se dice nada, como se alega por la representación de la Administración, extremo este que es desestimado como motivo de impugnación.

La demandante hace también referencia a la falta de notificación del acuerdo de inicio, aunque en el expediente consta su recepción al 15-09 y como el demandante presenta su escrito de alegaciones con fecha 26-09-2008, lo que corrobora que se recibió, por lo que ninguna indefensión se puede alegar y por tanto carece de la eficacia invalidante que se alega.

CUARTO.- En consecuencia procede la desestimación de la demanda, estimando conforme a derecho la resolución impugnada de TEAR al igual que las liquidaciones.

No se aprecian méritos que determinen, ex art. 139.1 LJCA , un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 1607/2011, interpuesto contra la resolución del TEARV de 28-02-2011, en reclamación 12/0938/2009; sin efectuar expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, que es firme y no susceptible de recurso alguno, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a cinco de marzo de dos mil quince.