Sentencia Administrativo Nº 323/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 952/2005 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00323/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 952/2005

RECURRENTES: Luis Pablo , Marta , Teresa , Vicente

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, catorce de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 952/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Luis Pablo, Marta, Teresa, Vicente, representados por la procuradora Dª SARA LOSA ROMERO, dirigidos por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR LA CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, S.A., representado por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigido por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: Don Luis Pablo fue examinado en el Servicio de Urgencias del CHUS por un problema digestivo y diagnosticado de Aneurisma de Aorta Abdominal, de localización infrarrenal. El 4 de febrero de 2004, fue sometido a una arteriografía de miembros inferiores y una aortografía.- El Servicio de Cirugía Vascular informó la conveniencia de la intervención quirúrgica, que si bien era una cirugía mayor, no eran esperables complicaciones significativas. En su historial clínico no consta que hubiese sido adecuadamente informado de las ventajas e inconvenientes de la intervención programada, y no firmó el preceptivo documento de consentimiento informado.- Fue operado el día

5 de febrero de 2004 y trasladado a la Unidad de Reanimación. Se constató la existencia de una paraplejia y tras retirar las suturas metálicas de la piel, se realizó una RMN urgente, que mostró datos de sufrimiento medular isquémico a nivel de T11-L1 y L2.- El 4 de marzo de 2004 fue diagnosticado de síndrome ansiosodepresivo. El 9 de marzo de 2004, fue evaluado por la Unidad de Lesionados Medulares del Hospital Juan Canalejo, que informó que "se trata de una lesión medular isquémica severa (...)".- El 17 de febrero de 2004, se constató la existencia de una úlcera sacra por decúbito de la que fue intervenido quirúrgicamente el día 12 de marzo.- A consecuencia de la intervención quirúrgica y/o de las repetidas infecciones nosocomiales, apareció un pesudoaneurisma con un tamaño doble del que tenía el paciente antes de ser operado, asociado, además, a una fístula aorto-entérica.- En tales circunstancias, los cirujanos -esta vez- no consideraron adecuada la cirugía, y esperaron pacientemente a que el pseudoaneurisma se rompiese y el enfermo falleciese.- Termina suplicando que, teniendo por presentada la demanda con las copias que se acompañan, y por devuelto el expediente administrativo, se admita y se anule el acto administrativo desestimatorio de la reclamación presentada, se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas y se condene a las mismas a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 1.000.000 euros a don Luis Pablo; y en la de 100.000 a cada uno de los hijos, como indemnización en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria prestada; con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa; y con imposición de las costas a las codemandadas si se opusieren a la demanda.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 1.300.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Pablo, doña Teresa, doña Marta y don Vicente impugnan en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 16 de mayo de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de un millón de euros para el primero y 100.000 euros para cada uno de los hijos, por la paraplejia por isquemia medular y demás secuelas sufridas por el primero tras la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela en febrero de 2004.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Don Luis Pablo, nacido el 27 de mayo de 1937, con antecedentes de amaurosis (ceguera) crónica desde los 27 años de edad, hipertensión arterial, tabaquismo e intervención vesical por neoplasia, en diciembre de 2002 fue diagnosticado de forma casual, en el transcurso de una ecografía abdominal con motivo de una diverticulosis de colon, de aneurisma de aorta abdominal infrarenal, habiendo perdido contacto con el paciente hasta octubre de 2003, en el que se le realizó un TAC abdominal (con y sin contraste) que reveló que el tamaño del aneurisma tenía 4'7 de diámetro y dos meses más tarde ya era de 5'5x5 centímetros de diámetro, presentando asimismo oclusión arterial fémoro-poplítea derecha y ateromatosis difusa a diferentes niveles, diagnóstico que fue confirmado mediante angiografía, en vista de lo cual se decidió intervenirlo quirúrgicamente.

2º El señor Luis Pablo ingresó el día 27 de enero de 2004 en el Servicio de Cirugía Vascular del Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS), y el 5 de febrero de 2004 se llevó a cabo la resección del aneurisma aórtico e injerto con prótesis de Dacron aortobifemoral.

3º En el momento de la intubación anestésica del acto quirúrgico se apreciaron en la zona laríngea signos sospechosos de una neoplasia, por lo que fue interconsultado el Servicio de Otorrinolaringología, que realizó el diagnóstico de neoplasia de hipofaringe, pese a lo cual se continuó con el procedimiento quirúrgico vascular programado, posponiendo para una fase ulterior el tratamiento de la patología laríngea.

4º En el período postoperatorio inmediato se constató una úlcera por decúbito de gran tamaño en la región sacro-lumbar, contaminándose tal lesión por gérmenes resistentes que produjeron septicemias ocasionalmente, sufriendo el paciente una lesión isquémica severa, con indicios de motricidad distal en los dos miembros inferiores, comprobándose seguidamente la existencia de una paraplejia completa, realizándose una resonancia magnética urgente, en la que se objetivaron datos de sufrimiento medular a nivel D11-L1-L2, siendo dado de alta el paciente del Servicio de Reanimación el día 16 de febrero de 2004 con el diagnóstico de paraplejia por isquemia medular.

5º El día 7 de septiembre de 2004 se realizó al paciente un TAC abdominal con contraste, que mostró la existencia de un pseudoaneurisma de aorta, que medía 10x9 centímetros, y se encontraba 3 centímetros por debajo de la vena renal izquierda, decidiéndose no reoperar debido a que las dificultades técnicas de tipo local que conlleva una reintervención a ese nivel se consideraron de tal envergadura como para resultar insuperables.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Los recurrentes alegan que el paciente no fue informado de que una posible complicación de la intervención de resección del aneurisma de aorta abdominal era una paraplejia, que finalmente padeció, presentando asimismo una enorme úlcera sacra por decúbito durante el postoperatorio, la cual produjo múltiples cuadros de infecciones por gérmenes típicamente hospitalarios (pseudomona aeroginosa) previsibles y evitables con unos buenos cuidados médicos y de enfermería, apareciendo un pseudoaneurisma con un tamaño doble del que tenía primitivamente el paciente, asociado a una fístula aorto-entérica, como consecuencia de la intervención quirúrgica y/o de las repetidas infecciones nosocomiales, pese a lo cual no se consideró al paciente tributario de cirugía.

La defensa del Sergas y de la Xunta de Galicia, junto a la de la aseguradora Zurich, se oponen a las pretensiones de la demanda en base a la ausencia de antijuridicidad del daño, deduciendo del análisis del expediente que el paciente fue informado debidamente y prestó consentimiento a la intervención de aneurisma de aorta abdominal practicada.

Respecto al consentimiento informado, el artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad , establece que el paciente tiene derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". El mencionado precepto da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación o a una determinada prueba diagnóstica, lo que constituye un daño moral grave.

El artículo 8.5 de Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, alusivo al contenido de la información, que ya había entrado en vigor cuando los hechos ahora enjuiciados tuvieron lugar, establece que se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000 el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento de cara a la realización de una complicada prueba diagnóstica o para la actuación terapéutica, ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada prueba o terapia por razón de sus riesgos. La STS de 23 de julio de 2003, recordando lo ya fijado por STS de 13-4-1999 , insiste en que, para no incurrir en responsabilidad, tal información ha de comprender el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, y los riesgos del mismo.

El deber de información descrito, y su correlativa prestación del consentimiento así informado por parte del paciente, cobra especial relieve en los casos en que se trate de intervenciones quirúrgicas en supuestos de los que se llaman de medicina voluntaria, en los que la libertad de opción por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a medicina necesaria, debiendo analizarse cuidadosamente si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento y la conformidad a la intervención, por cuanto se haya ponderado el riesgo de complicación con la innecesariedad de la operación. Es decir, que el paciente ha de poder tomar la libre decisión de operarse o no, conociendo de antemano los riesgos a que está expuesto, según la información que se le haya facilitado.

Incidiendo en dichas facetas y reiterando tales aspectos, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recoge aquel derecho de información y la necesidad del previo consentimiento informado en sus artículos 2, 4 y 8 , concretando el contenido de tal información el artículo 4.1 al decir que "La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias", mientras que respecto a la forma el apartado 2 del artículo 8 dispone que por regla general el consentimiento será verbal, pero, sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

De ello se desprende que en el caso presente se imponía la necesidad de constancia por escrito de la información suministrada y del consentimiento prestado, especialmente respecto al riesgo de paraplejia, pues aún siendo esta un riesgo poco probable, en cuanto el propio doctor Silvio reconoce que se produce en un 0'3 % de resección de aneurismas de aorta abdominal, ya hemos visto antes que el artículo 8.5 de la Ley 3/2001 exige la información previa también de los riesgos poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, mientras que el artículo 8.2 de la Ley 41/2002 exige que la información se refiera a los riesgos de previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. De hecho, aunque es cierto que el incremento de tamaño del aneurisma aumentaba el riesgo de ruptura y hacía aconsejable la intervención quirúrgica, nada impedía poner en conocimiento del señor Luis Pablo el riesgo de paraplejia para que, de todas formas, fuese él quien decidirse si se sometía a la operación y asumía aquel riesgo de paraplejia.

Y pese a aquella exigencia escrita, lo cierto es que constan documentos de consentimiento informado respecto a los procedimientos anestésicos (folios 197, 200 y 463 del expediente), cierre de la herida quirúrgica (folio 421) e incluso respecto a la microcirugía de laringe (folios 171), pero no sucede lo mismo con la intervención principal de resección de aneurisma de aorta abdominal, no figurando en el expediente tampoco los términos de la información que le fue prestada al paciente. En la demanda se reconoce que existió información previa a dicha intervención quirúrgica en el sentido de que era conveniente para prevenir la ruptura del aneurisma, habida cuenta el tamaño alcanzado de 5'5 centímetros de diámetro, pero se insiste en que nada se le dijo del riesgo de paraplejia, y, en efecto, ninguna constancia figura sobre dicho esencial aspecto decisivo para la elección del paciente, pues ni siquiera la escueta mención que figura al folio 209 es suficiente para entender prestada la información necesaria al paciente. Pese a que pueda ser cierto que la mortalidad operatoria de este tipo de aneurismas oscila entre el 3 y el 4% en cirugía programada pero en fase de ruptura o fisura sólo la tercera parte de los pacientes llegan vivos al hospital, y en estos aquella mortalidad operatoria se sitúa entre el 30 y el 63%, en el caso de autos no existía excusa para no proporcionar al paciente la información necesaria, y entre ella sobre todo el riesgo de paraplejia, pues no se presentaba el supuesto del artículo 9.2.b de la Ley 41/2002 con arreglo al cual los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, pues, pese al crecimiento en el tamaño del aneurisma, no existía aquella inminencia del riesgo grave para la integridad física o psíquica del enfermo, pues, de hecho, en noviembre de 2003 se encontraba asintomático del aneurisma, y, además, nada impedía obtener su autorización.

No cabe negar que la paraplejia constituya una complicación posible, aunque poco probable, de las intervenciones de aneurisma de aorta abdominal, pero la ausencia de información previa al paciente sobre la misma obliga a la Administración sanitaria a pechar con la actualización de tales consecuencias negativas de la operación, tornando el daño en antijurídico si se observa mala praxis "ad hoc".

La prueba pericial, consistente en el dictamen de don Jose María, especialista en Cirugía Vascular-Angiología designado judicialmente, ha venido a respaldar la tesis de la parte recurrente, pues al contestar a la novena pregunta que le ha dirigido la actora, ha manifestado que a un paciente de aneurisma de aorta abdominal es preciso explicarle de forma exhaustiva y pormenorizada las ventajas e inconvenientes de las tres alternativas terapéuticas que se ofrecen, que son el control periódico del tamaño del aneurisma, colocación de prótesis endovascular percutánea y cirugía programada, así como las posibles complicaciones de cada una de ellas, para que sea el paciente quien elija la que considere más oportuna, siendo una complicación inherente a la alternativa de cirugía, aunque infrecuente, en cuanto oscila entre el 0'3% y el 1%, la aparición de una paraplejia flácida, (respuesta a la 10ª pregunta), la cual ha de ser comunicada al paciente previamente a la intervención (respuesta a la 11ª), del mismo modo que ha de advertirse de la posible complicación de embolismos arteriales o distales, infección de la prótesis válvula implantada y formación de pesudoaneurismas sobre las suturas vasculares para la implantación de la prótesis (12ª y 13ª), cifrando entre un 10 y un 40% el riesgo potencial de rotura del aneurisma a los cinco años (14ª), concretando el perito judicial (respuesta a la 20ª) que es cierto que en el caso de autos puede afirmarse que la causa de la parálisis flácida que presentó el paciente durante el postoperatorio inmediato fue debido a una isquemia medular originada durante el transcurso de la intervención quirúrgica, tal como se puso de manifiesto en las resonancias magnéticas efectuadas los días 5 de febrero de 2004 (folio 166) y 27 de febrero de 2004 (folio 167), lo cual entraña vulneración de la "lex artis ad hoc" al producirse por lesión de la arteria de Adamkiewicz, que vasculariza la médula espinal (respuesta a la 16ª); contesta asimismo el perito judicial afirmativamente a las preguntas 21ª a 24ª, en el sentido de que como consecuencia de la parálisis flácida apareció una escara sacra por decúbito, que, una vez que alcanzó un considerable tamaño, se infectó por múltiples gérmenes hospitalarios, incluyendo una pseudomona aeroginosa que obligó a aislar al paciente, y en septiembre de 2004, mediante ecografía abdominal y TAC, fue diagnosticado de pseudoaneurisma de la aorta abdominal con unas dimensiones de 10x9 centímetros, que se encontraba 3 centímetros por debajo de la vena renal izquierda, tratándose de una complicación inherente a la cirugía desarrollada, siendo muy probable que esta se produjese como consecuencia de una infección secundaria a una siembra hematógena por aquella pseudomona (26ª), siendo muy alto el riesgo de rotura espontánea de dicho pseudoaneurisma por su tamaño y por ir acompañado de una fístula aortoentérica (27ª), lo cual conduce a la muerte súbita del paciente con mucha probabilidad 28ª), produciéndose aquella fístula por adherencia de asa intestinal a la anastomosis aorto-prótesis, que produce debilitamiento y perforación del asa, infección por el contenido intestinal, rotura del pesudoaneurisma y exitus (29ª), terminan do por manifestar el perito que la parálisis flácida puede ser considerada como permanente e irreversible. En respuesta a las aclaraciones que la parte recurrente dirigió al perito respecto a lo informado a instancia de la aseguradora y del propio informe que dio respuesta a sus preguntas, el perito ha insistido en que la aparición de una úlcera sacra es un hecho previsible y evitable con unos adecuados cuidados generales de enfermería (cambios posturales, colchón antiescaras, etc), de modo que hubiere requerido mayor atención en los cuidados de prevención de las úlceras que la infección de la úlcera sacra ha de ser considerada como nosocomial porque la psudomona aeroginosa es un germen típicamente hospitalario, que la formación de un pseudoaneurisma pudo haber sido debido a una dehiscencia parcial de la anostomosis proximal de la prótesis de Dacron, siendo peor el pronóstico del paciente con el pseudoaneurisma que con el aneurisma aorto abdominal.

En definitiva, al igual que el nexo de causalidad, concurre el presupuesto de la antijuridicidad que era negado por las partes demandadas, pues en las circunstancias en que se han producido los hechos el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño. Podría pensarse que la contestación que el perito ofrece a las preguntas que la aseguradora le ha dirigido entra en contradicción a lo dictaminado en la respuesta dada a las preguntas de la recurrente, pero resulta indudable que, aunque afirme, en respuesta a la quinta pregunta, que la complicación (no aclara cual, aunque parece referirse a la paraplejia) producida en la cirugía no es predictible ni previsible, resulta más racional y lógico pensar que la paraplejia, aunque infrecuente, es previsible en cuanto se presenta en un porcentaje que oscila entre el 0'3 y el 1%, y por ello resulta exigible extender la información al paciente a dicha complicación.

QUINTO.- En el recurso y en la demanda, del mismo modo que ocurrió en vía administrativa, figuran como recurrentes no sólo don Luis Pablo, que el verdaderamente perjudicado por la actuación sanitaria, sino también sus tres hijos, respecto a los cuales se reclaman daños morales, pero en ningún momento se ha justificado la procedencia de dicha reclamación conjunta viviendo como vive su padre. Acoger dicha forma de proceder significaría dar pábulo a cualquier pariente cercano que quisiera sumarse a la reclamación del directamente afectado invocando daños morales sin acreditación alguna, con lo que a la vez que obtendría un enriquecimiento injusto incrementaría artificialmente la suma e la que la Administración debiera responder. En consecuencia, no se aprecia fundamento a la reclamación por parte de los hijos y respecto a ellos el recurso ha de ser desestimado.

A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el Real Decreto Ley 8/2004 . Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. Además, existe el importante matiz de que el señor Luis Pablo, además de antecedentes de hipertensión arterial, tabaquismo e intervención vesical por neoplasia, en diciembre de 2002 fue diagnosticado del aneurisma de aorta abdominal infrarenal, que, dado el incremento de su tamaño que se había producido en el breve plazo de dos meses, aconsejaba la cirugía como medida terapéutica. Lo achacable a la Administración es que no respetase el derecho de información del paciente, y aunque los facultativos considerasen aconsejable la intervención quirúrgica, no se le informase de las complicaciones derivadas de aquella operación, sobre todo de la paraplejia con su porcentaje de aparición. Por tanto, no resulta procedente tomar en consideración todas las secuelas que la parte actora refleja en el escrito de conclusiones (paraplejia, perjuicio estético, imposibilidad de controlar esfínteres, úlcera sacra, hernia abdominal, trastorno depresivo reactivo, dolor en extremidades), y sin más aplicar el baremo, sino más bien tener en cuenta aquella aminoración en la facultad de autodeterminación del paciente y conceder una suma alzada por los daños que, constituyendo inicialmente complicaciones hipotéticas, se han producido finalmente, singularmente la paraplejia, de la que en esencia han derivado las demás.

En esas circunstancias la Sala considera procedente conceder la suma de sesenta mil euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

No cabe extender la condena a la aseguradora, debido a que en el suplico de la demanda no se solicitaba, de modo que, en aras de un elemental principio de congruencia, no se incluirá la misma en la parte dispositiva de la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso formulado por el señor Luis Pablo.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Luis Pablo contra la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 16 de mayo de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de un millón de euros para el primero y 100.000 euros para cada uno de los hijos, por la paraplejia por isquemia medular y demás secuelas sufridas por el primero tras la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela en febrero de 2004, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicha recurrente la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, y desestimamos el recurso deducido por los restantes demandantes doña Teresa, doña Marta y don Vicente, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, catorce de Mayo de dos mil ocho.