Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 324/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 732/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0022786

Procedimiento Ordinario 732/2021

Demandante:D./Dña. Onesimo

PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 324/2022

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid a 31 de marzo de 2022.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo nº 732/2021interpuesto por don D. Pedro Antonio González Sánchez,Procurador de los Tribunales y de D. Onesimo, contra la Resolución del Jefe del Mando de Personal, de fecha 25 de enero de 2021 ,de la Dirección General de la Guardia Civil, Servicio de Retribuciones, que desestima la petición del demandante de fecha 9 de NOVIEMBRE de 2020 (folios 3 y ss. del expediente) sobre disfrute de crédito de vacaciones o en su caso indemnización sustitutoria de las vacaciones no disfrutadas por sufrir suspensión de funciones por expediente disciplinario , y correspondientes a las anualidades de 2018 (parte proporcional), 2019 entera, y la parte proporcional de 2020. Resolución que fue confirmada posteriormente por resolución de fecha veinticinco de marzo de dos mil veintiuno, de la Directora General de la Guardia Civil, notificada el 29, y por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por el ahora demandante

Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando en concreto lo siguiente :

---- que se tenga por formalizada la demanda en tiempo y forma, la admita y, en su consecuencia, tras los trámites de contestación por parte de la Administración demandada y el resto de los que procedan en derecho,

---que en su día dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare nula y contraria a derecho la Resolución de la Directora General de la Guardia Civil, de fecha 25 de marzo de 2021, notificada el día veintinueve de marzo del mismo año, y

---- se reconozca el derecho del Subteniente de la Guardia Civil D. Onesimo a que se le reconozcan los 13 días de crédito de vacaciones del año 2020 que no le fueron reconocidos, así como, los 5 días de permiso por asuntos particulares del año 2020 que tampoco le fueron reconocidos, pudiendo disfrutar de dichos días junto con el crédito de vacaciones y permisos del año en el que se resuelve este procedimiento.

----Todo ello con la condena expresa al pago de las costas a la Administración demandada.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día de 19 de enero de 2022, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña Mª TERESA DELGADO VELASCO , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Guardia civil D. Onesimo,con destino en el Destacamento del Centro Penitenciario de Daroca, de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza,contra Resolución del teniente general Jefe del Mando de Personal, de fecha 25 de enero de 2021,de la Dirección General de la Guardia Civil, Servicio de Retribuciones, que desestima presuntamente la petición del demandante de 8 de julio de 2020 (folios 3 y ss. del expediente) sobre disfrute de crédito de vacaciones o indemnización sustitutoria de las vacaciones no disfrutadas por suspensión de funciones por expediente disciplinario , correspondientes a las anualidades de 2018 (parte proporcional), 2019 entera, y la parte proporcional de 2020. Resolución confirmada posteriormente por resolución de fecha veinticinco de marzo de dos mil veintiuno, de la Directora General de la Guardia Civil, notificada en fecha 29 de marzo de 2021, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por el ahora demandante contra la primera. En total pretende 26 días de vacaciones y 12 días de asuntos particulares para la anualidad de 2020.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes facticos:

a)--- Mediante Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 22 de octubre de 2019, notificado el día veintitrés de octubre de 2019, se acordó imponer al entonces Brigada D. Onesimo (actualmente Subteniente), en el expediente disciplinario nº NUM000, una sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo, con los efectos previstos en el artículo 13 de la Ley Orgánica 12/2007, concretamente, pérdidadel actual destino en el Destacamento de Seguridad del Centro Penitenciario de Daroca (ZARAGOZA), e imposibilidad de obtener durante un plazo de dos años otro destinoen el ámbito territorial de la Comandancia de Zaragoza, por entender que era autor de una falta muy grave del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 12/207.Figura como folios 45 al 47 del expediente administrativo, copia de la Resolución.

b) En aplicación de lo dispuesto en el artículo 91, apartados 1.b y 2, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, el Brigada D0N Onesimo , de la Comandancia de Zaragoza, Destacamento de Seguridad del Centro Penitenciario de Daroca, pasa a la situación de suspensión de empleo desde el día 23 de octubre de 2019, fecha de notificación de la sanción, quedando encuadrado a efectos de régimen interior en la citada Comandancia. Y el indicado Brigada no podría obtener destino en la Comandancia de Zaragoza durante un periodo de dos años a partir de la fecha indicada.

c)El demandante cumplió dicha sanción desde el día 23 de octubre de 2019 hasta el día 20 de abril de 2020. Cumplida la sanción, el actor queda en dicho momento en situación de pendientede asignación de destino, al conllevar la sanción la pérdida del destino que tenía en aquel momento. Se aporta como documento número uno, copia de la Orden 160/19612/19, publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 246, de fecha 18 de diciembre de 2019, en la que se informa del inicio de la suspensión de empleo desde el 23 de octubre de 2019.

En efecto , al demandante, mediante Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 22 de octubre de 2019, se le impuso una sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo y pérdida de destino por expediente disciplinario NUM000, sanción que fue ejecutada del 23 de octubre de 2019 al 20 de abril de 2020 (la suspensión de empleo) y del 21 de abril al 6 de agosto de 2020 (la pérdida de destino).

d) Se dictó una Orden 160/04535/20, publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 58, de fecha 18 de marzo de 2020, en la que se informa del cese en la situación de suspensión de empleo y pase a la de servicio activo, pendiente de asignación de destinodesde el 21 de abril de 2020.

e)Que, al no estar de acuerdo con la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 22 de octubre de 2019, por la que se resuelve el expediente disciplinario y se le impone la sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo, con fecha 18 de noviembre de 2019 el Brigada Nuevo Alarcón interpuso recurso de alzadacontra dicha Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 22 de octubre de 2019.

f)Con fecha nueve de junio de dos mil veinte, se notifica al demandante Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 8 de mayo de 2020, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto, anulando la sanción impuesta por falta muy grave (que ya estaba cumplida a esa fecha), considerando que los hechos eran constitutivos de una falta grave del artículo 8.2 de la Ley Orgánica 12/2007, imponiendo una sanción de pérdida de veinte días de haberes con suspensión de funciones, que se consideran cumplidas del 23 de octubre de 2019 al 11 de noviembre del mismo año. Resolución de la Ministra de Defensa de fecha 8 de mayo de 2020, por la que se anula la Resolución del expediente disciplinario dictada por el Director General de la Guardia Civil, en el que se imponía la sanción de suspensión de empleo de seis meses y un día y pérdida de destino, que dicha sanción fue revocada con carácter definitivo, y que el tiempo transcurrido en suspensión de empleo y pérdida de destino debe ser computadoa efectos de servicio (folios 77 al 85 del expediente administrativo).

En efecto, mediante Resolución firme de la Ministra de Defensa de 8 de mayo de 2020, publicada en el BOD número 159, de fecha 6 de agosto de 2020, se revocóla sanción de suspensión de empleo de seis meses y un día, y la pérdida de destino por falta muy grave y se consideró que los hechos eran constitutivos de una falta grave, imponiéndole sanción por falta grave de suspensión de funciones de veinte días, que cumplió del 23 de octubre al 11 de noviembre de 2019.

g) Mediante Orden 160/11891/20, publicada en el Boletín Oficial de Defensa nº 159, de fecha 6 de agosto de 2020, se publica que ' En virtud de Resolución de este Ministerio de fecha 8 de mayo de 2020, mediante la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por el Subteniente D. Onesimo, la Orden 160/19612/19 publicada en el BOD número 246 de fecha 18 de diciembre de 2019, y la Orden 160/04535/20 publicada en el BOD número 58, de fecha 18 de marzo de 2020, por la que permaneció en la situación de suspensión de empleo desde el día 23 de octubre de 2019 al 20 de abril de 2020, se revocan, quedando nulas a todos los efectos.De conformidad con el artículo 91.6 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , se reponeal indicado Subteniente en la Comandancia de Zaragoza, Destacamento de Seguridad del Centro Penitenciario de Daroca (ZARAGOZA)'.

De conformidad con el artículo 91.6 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, se reponeal indicado Subteniente en la Comandancia de Zaragoza, Destacamento de Seguridad del Centro Penitenciario de Daroca (Zaragoza).

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 88.2 y 91, apartados 2 y 5, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, el Brigada DON Onesimo cesa en la situación de suspensión de empleo y pasa a la de servicio activo, pendiente de asignación de destino en Daroca (Zaragoza), el día 21 de abril de 2020, continuando encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Zaragoza

h)Que teniendo en cuenta la sanción de suspensión de empleo de seis meses, en el aplicativo de la Guardia Civil 'Mi Gestión Profesional', el demandante entendía que le correspondía para el año 2020 un crédito de vacaciones de 13 días y 7 días de permiso por asuntos particulares, pues estos 13 días de vacaciones y 7 días de permiso por asuntos particulares corresponde al cálculo proporcional desde el 7 de agosto de 2020 (fecha en la que, en virtud de lo recogido en la Orden 160/11891/20 publicada en el BOD nº 159, se repone al demandante a su destino en el Destacamento de Seguridad del Centro Penitenciario de Daroca, al haberse estimado parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil por la que se finaliza el expediente disciplinario por falta muy grave que le había sido aperturado), y no desde el inicio del año 2020.

i) Pero al no estar de acuerdo con el crédito de vacaciones de 13 días y el crédito de permiso por asuntos particulares de 7 días que tenía anotado en el aplicativo 'Mi Gestión Profesional', con fecha nueve de noviembre de dos mil veinte, presentó instanciasolicitando los 26 días de vacaciones y 12 días de permiso por asuntos particulares que le correspondían por el año 2020 teniendo en cuenta que, al haberse estimado parcialmente el recurso de alzada con la Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 8 de mayo de 2020, la sanción de pérdida de haberes de veinte días con suspensión de funciones quedó cumplida del 23 de octubre al 11 de noviembre de 2019, correspondiéndole el crédito total de días de vacaciones y permisos del año 2020. Al haber cumplido la sanción el 11 de noviembre de 2019, el resto del tiempo que cumplió como suspensión de empleo hasta el 20 de abril así como el que estuvo sin destino hasta el 7 de agosto de 2020, entiende por ello que debería serle computado como tiempo de servicio.

En efecto, a tenor de los artículos de la Orden General 1/2016, el demandante entiende que le corresponden en el año 2020:.- 26 días de vacaciones: 22 días iniciales, más 4 días por haber completado 30 años de servicio. .- 12 días de permiso por asuntos particulares: 6 días iniciales, 1 por haber coincidir el día 15 de agosto de 2020 en sábado, 2 días adicionales por tener cumplido el sexto trienio, y 3 días que resultan de incrementar un día por cada trienio cumplido a partir del octavo, al tener mi representado 11 trienios. Y así lo solicita en su solicitud de nueve de noviembre de dos mil veinte.

j) Pero tal petición de fecha nueve de noviembre de dos mil veinte fue desestimada por la Resolución del Jefe del Mando de Personal de fecha 25 de enero de 2021. En el Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución del Jefe del Mando de Personal, de fecha 25 de enero de 2021, contra la que se interpuso recurso de alzada se motiva la desestimación en el hecho de que en el artículo 3.8 de la Orden General1/2016 se establece que a efectos de crédito de vacaciones disponibles, no se computará como tiempo de servicio efectivoel permanecido en el extranjeroen el que se estuviera sometido a un régimen de vacaciones propio, aplicando dicha normativa al presente caso por analogía.

k)El demandante, con fecha cuatro de febrero del mismo año, interpuso recurso de alzada contra la anterior resolución que fue desestimado por la Resolución de la Directora General de la Guardia Civil, de fecha 25 de marzo de 2021 , notificada el dia 29, poniendo fin asi a la vía administrativa. En el Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución de la Directora General de la Guardia Civil, de fecha 25 de marzo de 2021, se fundamenta la desestimación con base en el mismo artículo,3.8 de la Orden General1/2016 , pero ahora si se añade que dicho artículo no incluye la situación de suspenso de la condición de alumno entre los supuestos. Habla de 'Tiempo de servicio efectivo como el tiempo de servicio desempeñado en el período anual que servirá para calcular el crédito de vacaciones anuales y el número de días de permiso por asuntos particulares al que se tiene derecho. A estossoloefectos, se computarán como tiempo de servicio efectivo las ausencias motivadas por enfermedad o accidentey el tiempo permanecido de vacaciones, de permiso o de bajapara el servicio por incapacidad temporal.

'No computaran como tal los períodos permanecidos:

a) Como alumno de un centro docenteen el que se estuviera sometido a un régimen de vacaciones propio.

b) Prestando servicio en el extranjeroen que se estuviera sometido a un régimen de vacaciones propio.

c) Disfrutando licencia por asuntos propios o por estudiossin retribución.

d) En las siguientes situaciones administrativas contempladas en la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil: suspensión de funciones, suspensión de empleoo excedencia, salvo las excedencias por cuidado de familiares, por razón de violencia de género o basadas en la consideración de víctimas de terrorismo'.

l)---Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda que nos ocupa del actor alega los argumentos que veremos a continuación.

SEGUNDO.- En efecto, la demanda se basa además en los siguientes argumentos principales:

1-Que en el artículo 91 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, se establece que '1.- Los Guardias Civiles pasarán a la situación de suspensión de empleo por alguna de las siguientes causas: b) Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo.

En el artículo 91.6 de la misma Ley 29/2014 se establece que:

'El que pase a la situación de suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado 1, si la sanción disciplinaria ejecutada fuere posteriormenterevocadacon carácter definitivo, en vía administrativa o jurisdiccional, será repuesto en su destino, si a su derecho conviniere, recuperarásu situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle y el tiempo transcurrido en dicha situación le será computable a efectos de tiempo de servicio, trienios y determinación de los derechos de Seguridad Social que correspondan'.

2-En el mismo sentido, en el artículo 37.1 del Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil, se establece que

'1.- Los Guardias Civiles pasarán a la situación de suspensión de empleo por alguna de las siguientes causas:b) Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo.

En el apartado 4 del mismo artículo se establece que:'El que pase a la situación de suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado 1, si la sanción disciplinaria ejecutada fuere posteriormenterevocadacon carácter firme, en vía administrativa o jurisdiccional, será repuesto en su destino, si a su derecho conviniere, recuperarásu situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle de acuerdo con la normativa de evaluación y ascensos, y el tiempo transcurrido en dicha situación le será reconocido a efectos de tiempo de servicio, trienios y determinación de los derechos económicos y de Seguridad Social que correspondan'.

3- Que entiende asi que las propias normas que establecen la suspensión de empleo a consecuencia de imposición de sanción disciplinaria también establecen las consecuenciasjurídicas de ser revocada con carácter firme la Resolución, y que consiste en el reconocimiento de dicho período con efectos retroactivos como tiempo de servicio, y con todas las consecuenciasderivadas de dicho pronunciamiento que incluirá, por lo tanto, el computo a efectos del derecho del crédito de vacaciones que le corresponda de dicho período.

4- Que al haber cumplido la sanción de los veinte días del 23 de octubre al 11 de noviembre de 2019, y al computar el tiempo de la suspensión de empleo hasta el 20 de abril de 2020 como tiempo de servicio, mi representado tiene todo el año 2020 de tiempo de servicio a efectos de computar para calcular el crédito de vacaciones y permisos de ese año 2020.

5.- También cita el artículo 4 de la Orden General 1/2016,de 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil se establece que 'El personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Orden tendrá derecho a un crédito de vacaciones de veintidós días hábiles por cada período anual completo de servicio efectivo.

Para quienes hayan completado quince, veinte, veinticinco, treinta o más años de servicio, dicho crédito se incrementará, respectivamente, en uno, dos, tres o cuatro días. Se tendrá derecho a disfrutar de ellos a partir del día siguiente al del cumplimiento de los correspondientes años de servicio'.

6.-Y recuerda también el artículo 12 de la Orden General 1/2016 en el que se establece que'1.- Se concederán hasta seis días de permiso por asuntos particulares por cada período anual, sin perjuicio de la concesión de los restantes permisos y licencias establecidos en este orden.

Se tendrá derecho a disfrute de dos días adicionales de permiso por asuntos particulares si se ha cumplido el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo. Este aumento será efectivo a partir del día siguiente al del cumplimiento de cada trienio.El permiso por asuntos particulares se incrementará en dos días adicionales de permiso cuando los días 24 y 31 de diciembre coincidan e festivo, sábado o domingo. Asimismo, dicho permiso se incrementará cada año natural en un día como máximo, cuando alguna de las festividades laborales de ámbito nacional de carácter retribuido, no recuperable y no sustituible por las Comunidades Autónomas coincida con sábado en dicho año, de acuerdo con la resolución anual al efecto dictada en el ámbito de las Administraciones Públicas'.

7.-De todo ello se desprende que, al demandante le correspondían en el año 2020, 26 días de crédito de vacaciones y 12 días de crédito de permiso por asuntos particulares, al tener que computar el tiempo de la sanción de suspensión de empleo como tiempo de servicio. Al haberle sido reconocidos para el año 2020 únicamente 13 días de vacaciones y 7 días de permiso por asuntos particulares, y ser dicho cálculo erróneo como se ha expuesto, se le debe reconocer además a mayores el derecho a disfrutar los 13 días de vacaciones y 5 de permisode asuntos particulares que no le han sido reconocidos.

8.- Que aunque está claro que en situación de suspensión de empleo no se tiene derecho a que se compute ese periodo a efectos de vacaciones o de permiso por asuntos particulares, al haberse revocadoal demandante la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por Resolución firme de la Ministra de Defensa, y, tener que aplicarse lo previsto en los artículos 91.6 de la Le 29/2014 y el 37.4 del Real Decreto 728/2017, el tiempo transcurrido en situación de suspensión de empleo le tiene que ser computado a efectos de tiempo de servicio.

9.- Que en los folios 127 al 130 del expediente administrativo se hace referencia a una consulta realizada sobre disfrute y cómputo de vacaciones en determinadas situaciones, concretamente suspensión de funciones y suspensión de empleo. Y en dicha consulta se expone que según el artículo 84.5 de la Ley 42/1999, 'el tiempo permanecido en la situación de suspensión de empleo no será computable a efectos de tiempo de servicio, trienios y derechos pasivos, lo que avala la interpretación indicada, al igual que el artículo 85.5 de dicha Ley que dispone que el tiempo permanecido en la situación de suspensión de funciones solo será computable a efectos de trienios y derechos pasivos'.

Peroesa consulta de 30 de enero de 2013 no es aplicable pues a fecha de iniciarse el expediente estaba ya vigente la Ley 29/2014 de 28 de noviembre, que regula actualmente el Régimen del Personal de la Guardia Civil, y no la Ley 42/1999. La nueva Ley 29/2014 regula la suspensión de empleo en el artículo 91 la Ley 29/2014, y establece que'1.- Los Guardias Civiles pasarán a la situación de suspensión de empleo por alguna de las siguientes causas:

b) Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo

Y en el artículo 91.6 de la Ley 29/2014 se establece que:

'El que pase a la situación de suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado 1, si la sanción disciplinaria ejecutada fuere posteriormenterevocadacon carácter definitivo, en vía administrativa o jurisdiccional, será repuesto en su destino, si a su derecho conviniere, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle y el tiempo transcurrido en dicha situación le será computable a efectos de tiempo de servicio, trienios y determinación de los derechos de Seguridad Socialque correspondan'.

Y además de todo ello se desprende que, en la consulta realizada, no tienen en cuenta que esa suspensión de empleo ha sido posteriormente revocada por Resolución firme de la Ministra de Defensa, y que por lo tanto, el tiempo permanecido en dicha situación debe serle computable a efectos de tiempo de servicio, ya que, la propia norma que establece la suspensión de empleo a consecuencia de la incoación del expediente disciplinario, también establece las consecuencias jurídicas de ser revocada posteriormente la sanción disciplinaria con carácter firme, como ocurre en este caso, y que consiste en el reconocimiento de dicho periodo con efectos retroactivos como tiempo de servicio a todos los efectos y con todas las consecuencias derivadas de dicho pronunciamientoque incluiría, por tanto, el computode dicho tiempo a efectos de calcular el crédito de vacaciones, al considerarse dicho período como tiempo de servicio.

10.-En el mismo sentido, en el artículo 37.1 del Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil, se establece que

'1.- Los Guardias Civiles pasarán a la situación de suspensión de empleo por alguna de las siguientes causas:

b) Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo. En el apartado 4 del mismo artículo se establece que

'El que pase a la situación de suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado 1, si la sanción disciplinaria ejecutada fuere posteriormenterevocadacon carácter firme, en vía administrativa o jurisdiccional, será repuesto en su destino, si a su derecho conviniere, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle de acuerdo con la normativa de evaluación y ascensos, y el tiempo transcurrido en dicha situación le será reconocido a efectos de tiempo de servicio, trienios y determinación de los derechos económicos y de Seguridad Social que correspondan'.

11.-De no reconocerse los días de crédito de vacaciones y de días de permiso que se reclaman, se estaría penalizandoal actor, ya que, de no habérsele impuesto incorrectamente la sanción de suspensión de empleo de seis meses y un día y cesado en su destino, hubiera tenido derecho al crédito de vacaciones y permiso que se reclama. La pérdida del crédito de vacaciones y de permiso que se reclama ha sido provocada por haber estado suspendido de empleo y cesado en el destino por sanción disciplinaria que posteriormente ha sido anulada por Resolución firme de la Ministra de Defensa, causa no imputable al actor, que hubiera cumplido con sus funciones de no haber sido suspendido de empleo y cesado en el destino.

TERCERO-El Abogado del Estado contesta la demanda y expone que la normativa aplicable no permite la permuta en dinero de las vacaciones no disfrutadas. Se centra resumiendo en los siguientes argumentos:

------ Para la resolución del presente caso, hemos de aludir a la Orden General 1/2016 de 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licenciasdel personal del Cuerpo de la Guardia Civil, en cuyo artículo 3.8 se señala que el crédito de vacaciones y permisos por asuntos particulares al que se tiene derecho, deriva del servicio efectivo desempeñado en cada período anual. Por otro lado establece que a los efectos de dicha norma, se computarán como tiempo de servicio efectivo, las ausencias motivadas por enfermedad o accidente y el tiempo permanecido de vacaciones, de permiso o de baja para el servicio por incapacidad temporal, no incluyéndose la situación de suspenso de la condición de alumno entre estos supuestos como dice la resolución de la alzada.

------ Aplicando dicha normativa al presente caso, el recurrente, durante el tiempo que ha permanecido en la situación de suspenso en empleo y sin destino, no realizó servicio efectivoalguno, razón por la cual y de conformidad con el apartado 3.1 del Anexo II de la citada Orden General, se regulariza su crédito anual obteniendo un resultado de 13 días de vacaciones y 7 de asuntos particulares; sin que dicha circunstancia se vea alterada por el hecho de que se declarase nula la sanción que dio lugar a dicha suspensión, toda vez que durante este período, los guardias civiles no generan derecho a crédito de vacaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.4 de Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil.

----- Del mismo modo, ocurre con el tiempo en el que un guardia civil en activo permanece sin destino, al que se le reconocerá este período como tiempo de servicio pero no como tiempo de servicio 'efectivo' y por tanto no generará derecho a vacaciones y permisos, de conformidad con lo dispuesto en la citada Orden General 1/2016 de 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

----- Tal y como acertadamente señala la resolución recurrida, el reconocimiento 'a efectos de tiempo de servicio', del período permanecido en la situación de suspenso de empleo, al que se refiere el artículo transcrito, tiene implicaciones respecto a su antigüedad en el Cuerpo y todos aquellos derechos que se derivan de ésta, pero en ningún caso reconoce dicho tiempo como 'efectivo' de servicios.

CUARTO-El presente procedimiento tiene por objeto la resolución de la Directora General de la guardia Civil de 25 de marzo de 2021, del recurso de alzada interpuesto por el recurrente, Subteniente D. Onesimo ( NUM001), con destino en el Destacamento del Centro Penitenciario de Daroca, de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza, contra la resolución dictada por el Teniente General Jefe del Mando de Personal de la Guardia Civil, mediante la que se desestima su solicitud de que le sea reconocido el crédito total perteneciente al año 2020, consistente en 26 días de vacaciones y 12 días de asuntos particulares.

Interesa el actor que la revocación parcial de la sanción disciplinaria impuesta, implica el reconocimiento, a efectos de tiempo de servicios, del período transcurrido en la situación de suspenso de empleo, de acuerdo con lo previsto en el art. 37.4 del Real Decreto 728/2017 de 1 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil; así como que dicho reconocimiento del tiempo de servicios debe conllevar a su vez el del crédito de vacaciones y permisos.

En el presente procedimiento hay pues solo una cuestión básica que se solicita, y es el derecho del demandante a que se le reconozcan los 13 días de crédito de vacaciones del año 2020 que no le fueron reconocidos, así como, los 5 días de permiso por asuntos particulares del año 2020 que tampoco le fueron reconocidos, concediéndole el disfrute de los mismos junto con el crédito de vacaciones y permiso por asuntos particulares del año en el que se resuelva el procedimiento

Acude así el recurrente en defensa de su tesis al contenido de la Orden General del Cuerpo número 39, de 19 de Junio de 1984, reguladora de la clasificación, concesión y regulación de permisos al Personal de Cuerpo, la que define el permiso como la autorización individual concedida a aquel para eximirle del servicio propio de su destino, durante los períodos y en las condiciones que se señalan, y los permisos cualesquiera que sea su carácter, pueden ser disfrutados por todo el personal perteneciente o destinado en la Guardia Civil.

De esta forma, a su juicio, no se puede relacionar directamente el derecho a disfrutar del permiso ordinario, con la prestación del servicio propio del Cuerpo, pues como señala dicha norma, los permisos pueden ser disfrutados por todo el personal perteneciente o destinado en la Guardia Civil, y en el período que se solicita, el interesado pertenecía a dicho Cuerpo, aunque su situación Administrativa era la de suspensión de empleo.

Desde otra perspectiva, sigue diciendo el actor, que las limitaciones generales contenidas en la citada Orden para poder disfrutar un permiso ordinario, no recogen la situación del recurrente como un impedimento para poder disfrutar del permiso ordinario, siendo así, como bien reconoce la resolución recurrida, y entiende el recurrente que la acumulación del permiso ordinario es un derecho legítimo reconocido cuando es la Administración la que cercena el ejercicio de su disfrute, que es lo sucedido en este caso, en el que el no disfrute del permiso ordinariono le ha sido imputable, ya que el hecho de no haber podido disfrutarlo en el tiempo de situación de suspensión de empleo, es una necesidad del servicio, valorando así el concepto jurídico indeterminado 'necesidades del servicio', de forma que sí hubo necesidades del servicio habilitantes para su compensación por su no disfrute.

QUINTO.- Pues bien, desde otro puesto de vista y como reconoce el recurrente, la sanción de suspensión de empleo, que se regula en el artículo 16 de la LO 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , establece que dicha suspensión implica la privación de las funcionespropiasde dicho empleo, además de la inmovilizaciónde éste.

Además la Circular de 21 de Diciembre de 1988 establece en su apartado 6ª que en la situación de suspenso de empleo se percibirán el ochenta por cientode las retribuciones básicas y por entero las indemnizaciones y pensiones que pudieran corresponderle.

Y tomando como punto de partida lo anterior, nos encontramos con que el artículo 85.5 de la Ley 42/1999 venía a establecer que '...... El tiempo permanecido la situación de suspenso de funciones sólo será computable efectos de trienios y derechos pasivos. En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia resolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle y el tiempo transcurrido le serácomputable como tiempo de servicios.'.

La Orden General número 39, de 19 de Junio de 1984, contempla la clasificación y concesión de los permisos al personal del Cuerpo.

También hemos de atender al artículo 37. 4 de Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil que dice 'El que pase a la situación de suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado 1, si la sanción disciplinaria ejecutada fuere posteriormente revocada con carácter firme, en vía administrativa o jurisdiccional, será repuesto en su destino, si a su derecho conviniere, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle de acuerdo con la normativa de evaluaciones y ascensos, y el tiempo transcurrido en dicha situación le será reconocido a efectos de tiempo de servicios, trienios y determinación de los derechos económicos y de Seguridad Social que correspondan.'

Aplicando dicha normativa especifica al presente caso, es evidente que el recurrente, durante el tiempo que ha permanecido en la situación de suspenso en el empleo, no realizó servicio efectivo alguno, razón por la cual y de conformidad con el apartado 3.1 del Anexo II de la citada Orden General 1/2016 , se regularizó su crédito anual de vacaciones y descansos , obteniendo un resultado de 13 días de vacaciones y 7 de asuntos particulares; sin que dicha circunstancia se vea alterada por el hecho de que se declarase nula la sanción que dio lugar a dicha suspensión, toda vez que durante este período, los guardias civiles en suspensión de empleo no hacen servicios efectivos y no generan derecho a crédito de vacaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.4 de Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil, ya indicado .

Además, para la resolución del presente caso, hemos de aludir a la Orden General 1/2016 de 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, en su artículo 3 dispone que el crédito de vacaciones y permisos por asuntos particulares al que se tiene derecho, deriva del servicio efectivodesempeñado en cada período anual. Efectivamente ,en dicho artículo 3 se señala lo siguiente:

7. Período vacacional: período de disfrute de vacaciones que abarca de forma continuada los días de crédito correspondientes y los sábados, domingos y festivos incluidos desde su fecha de comienzo hasta su terminación, de acuerdo con lo previsto en la presente orden.

8. Tiempo de servicio efectivo: el tiempo de servicio desempeñado en el período anual que servirá para calcular el crédito de vacaciones anuales y el número de días de permiso por asuntos particulares al que se tiene derecho. A estos solos efectos, se computarán como tiempo de servicio efectivo las ausencias motivadas por enfermedad o accidente y el tiempo permanecido de vacaciones, de permiso o de baja para el servicio por incapacidad temporal.

Y sigue especificando en el párrafo siguiente:

'No computarán como tal los períodos permanecidos:a) Como alumno de un centro docente en el que se estuviera sometido a un régimen de vacaciones propio.b) Prestando servicio en el extranjero en el que se estuviera sometido a un régimen de vacaciones propio.c) Disfrutando licencia por asuntos propios o por estudios sin retribución.d) En las siguientes situaciones administrativas contempladas en la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil: suspensión de funciones, suspensión de empleo o excedencia, salvo las excedencias por cuidado de familiares, por razón de violencia de género o basadas en la consideración de víctimas de terrorismo'.

Así pues, podemos concluir que el crédito de vacaciones y permisos por asuntos particulares al que se tiene derecho, deriva del servicio efectivodesempeñado en cada período anual.

Como dice al Administración en la alzada, el reconocimiento 'a efectos de tiempo de servicio', del período permanecido en la situación de suspenso de empleo, al que se refiere el artículo transcrito, tiene implicaciones respecto a su antigüedad en el Cuerpo y todos aquellos derechos que se derivan de ésta, pero en ningún caso reconoce dicho tiempo como 'efectivo' de servicios. Lo mismo ocurre con el tiempo en el que un guardia civil en activo permanece sin destino, al que se le reconocerá este período como tiempo de servicio pero no como tiempo de servicio 'efectivo' y por tanto no generará derecho a vacaciones y permisos, de conformidad con lo dispuesto en la citada Orden General 1/2016 de 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

Aplicando dicha normativa al presente caso, el interesado, durante el tiempo que ha permanecido en la situación de suspenso en empleo y sin destino, pues fue repuesto en el del Centro penitenciario de Daroca el 7 de agosto de 2020,no realizó servicio efectivo alguno hasta entonces, razón por la cual y de conformidad con el apartado 3.1 del Anexo II de la citada Orden General, se regulariza su crédito anual obteniendo un resultado de 13 días de vacaciones y 7 de asuntos particulares; sin que dicha circunstancia se vea alterada por el hecho de que se declarase nula la sanción de 6 meses de suspensión que dio lugar a dicha suspensión. Es decir no le corresponde todo el crédito de vacaciones y permisos de la anualidad de 2020, tanto por el artículo 91.6 de la Ley 29/2014 de 28 de noviembre, que regula actualmente el Régimen del Personal de la Guardia Civilcomo por el 37.4 del Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil, y por supuesto el 3.8 de la Orden1/2016 que en el párrafo d) dice: no computaran como tiempo de servicio efectivopara calcular crédito de vacaciones anuales y el numero de días de permiso por asuntos particulares en las siguientes situaciones administrativas contempladas en la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil: suspensión de funciones, suspensión de empleo o excedencia, salvo las excedencias por cuidado de familiares, por razón de violencia de género o basadas en la consideración de víctimas de terrorismo'.

No puede entenderse así que esa situación del actor fuera una necesidad del servicio, pues no se encontraba en situación de 'servicio' efectivo en modo alguno. Es palmario que la situación vacacional es inherente al desempeño del efectivo trabajo, como derecho al descanso retribuido por el tiempo trabajado, situación que no se da en el supuesto de suspensión de empleo.

SEXTO.-Como mera posibilidad hipotética apuntaremos sobe la posible indemnidad, sustitución o reparación integrada a que no procede así tampoco la estimación de una indemnización económica de días o períodos de permiso no disfrutados por idéntica argumentación que la anterior a la que debe añadirse que del citado espíritu del que se impregna el concepto vacacional como descanso retribuido, no se genera derecho alguno a abono económico en el caso de no ser disfrutadas a lo largo del año o en el período posterior en el que se pudieran acumular. Todo lo expuesto lleva a la desestimación del presente recurso.

No procede así tampoco la estimación de un posible petitum subsidiario de indemnización económica por días o períodos de permiso no disfrutados por idéntica argumentación que todo lo anterior a lo que debe añadirse que del citado espíritu del que se impregna el concepto vacacional como descanso retribuido, no se genera derecho alguno a abono económico en el caso de no ser disfrutadas a lo largo del año o en el período posterior en el que se pudieran acumular.

No puede entenderse así que esa situación fuera una necesidad del servicio,ni que el interesado, previo a la solicitud de vacaciones solicitara informe del mando, por la razón de que en tal período el interesado se hallaba suspenso de empleo, y no se encontraba en situación de 'servicio' en modo alguno.

Es palmario que la situación vacacional es inherente al desempeño del efectivo trabajo, como derecho al descanso retribuido por el tiempo trabajado, situación que no se da en el supuesto de suspensión de empleo. Así lo reconoce una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm, 1 de Albacete, en la Sentencia núm. 396, de 10 de diciembre de 2012, al decir:

'Se exige pues que la prestación de servicios sea efectiva, o lo que es lo mismo, que el funcionario trabaje, lo que no es asimilableaaquellas situaciones administrativas en que al funcionario se lereconoce en servicio activo, pero no existe tal prestaciónde servicios' .

Y también lo reconoce asi una sentencia de esta Sala y sección 6ª de 9 de julio de 2008 al decir ' En el caso que nos ocupa no puede estimarse que no haya sido el propio interesado el que se colocó en aquella situación primigenia de separación del servicio, luego modificada por la de suspensión de empleo, siendo que la modificación de aquella situación se produce a lo largo de un lapso de tiempo que engloba los citados años 2001 a 2003, teniendo en cuenta el citado recurso Contencioso Disciplinar Militar que hubo interpuesto el ahora recurrente, hasta que recae Sentencia de aquella Sala Quinta con fecha de 20 de Octubre de dos mil tres . No puede entenderse así que esa situación fuera una necesidad del servicio, ni que el interesado, previo a la solicitud de acumulación, solicitara informe del mando, por la razón de que en tal período el interesado se hallaba suspenso de empleo, y no se encontraba en situación de 'servicio' en modo alguno. Es palmario que la situación vacacional es inherente al desempeño del efectivo trabajo, como derecho al descanso retribuido por el tiempo trabajado, situación que no se da en el supuesto de suspensión de empleo. Lógicamente, la suspensión de funciones conlleva una pérdida retributiva, so pena de transformar una suspensión de empleo en vacaciones pagadas, al ser un periodo en el que no se desarrollan funciones, todo ello en el marco de un procedimiento disciplinario'.

Es palmario pues que la situación vacacional es inherente al desempeño efectivo del trabajo, como derecho al descanso retribuido por el tiempo trabajado, situación que no se da en el supuesto de suspensión de empleo. Lógicamente, la suspensión de funciones conlleva una pérdida retributiva, sino seríatransformar una suspensión de empleo en vacaciones pagadas, al ser un periodoen el que no se desarrollan funciones,todo ello en el marco de un procedimiento disciplinario

Lógicamente, la suspensión de funciones conlleva una pérdida retributiva, so pena de transformar una suspensión de empleo en vacaciones pagadas, al ser un periodo en el que no se desarrollan funciones, todo ello en el marco de un procedimiento disciplinario.

Podemos concluir pues que sean cual sean las razones que determinaron la falta del actor en el puesto de trabajo en el tiempo objeto de reclamación, lo cierto es que en dicho periodo no trabajó, no tuvo destino, no hizo servicios efectivos, y por tanto no procede ningún crédito de vacaciones y permisos ligado a la efectiva prestación del servicio, sin perjuicio, de que la reclamación del demandante puede encuadrarse en una reclamación patrimonial ante la Administración.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 400 euros, por todos los conceptos

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 732/2021interpuesto por don D. Pedro Antonio González Sánchez,Procurador de los Tribunales y de D. Onesimo, contra la Resolución del Jefe del Mando de Personal, de fecha 25 de enero de 2021 de la Dirección General de la Guardia Civil, Servicio de Retribuciones, que desestima la petición del demandante de 8 de julio de 2020 (folios 3 y ss. del expediente) sobre disfrute de crédito de vacaciones o indemnización sustitutoria de las vacaciones no disfrutadas por sufrir suspensión de funciones por expediente disciplinario , y correspondientes a las anualidades de 2018 (parte proporcional), 2019 entera, y la parte proporcional de 2020. Resolución que fue confirmada posteriormente por resolución de fecha veinticinco de marzo de dos mil veintiuno, de la Directora General de la Guardia Civil, y por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por el ahora demandante; resoluciones que confirmamos en su integridad.

Se imponen las costas a la parte actora pero con el límite de 400 euros por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0732-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0732-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.