Sentencia Administrativo Nº 325/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 43/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación nº 43/2010

Partes: Aurelio

C/ DIRECCIO GENERAL D'ATENCIO A LA INFANCIA I A L'ADOLESCENCIA (DGAIA)

S E N T E N C I A Nº 325

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Mercedes Delgado López

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil diez.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 43/2010, interpuesto por Aurelio , representado por el Procurador de los Tribunales JOAN JOSEP CUCALA PUIG y asistido de Letrado, contra DIRECCIO GENERAL D'ATENCIO A LA INFANCIA I A L'ADOLESCENCIA (DGAIA), representado y defendido por LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 576/2009, el Auto de fecha 9 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO declarar la falta de jurisdicción de este órgano para conocer de las pretensiones deducidas por el recurrente en este proceso, debiendo dirigirse a la jurisdicción civil, arreglando allí su comparecencia conforme a las reglas procesales que en cada caso la regulan.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Aurelio , y apelada DIRECCIO GENERAL D'ATENCIO A LA INFANCIA I A L'ADOLESCENCIA (DGAIA).

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2009 y en procedimiento de protección de derechos fundamentales 576/2009, el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Barcelona, dictó Auto declarando la falta de jurisdicción de ese órgano para conocer de las pretensiones deducidas por el recurrente, debiendo dirigirse a la jurisdicción civil.

Recurre en apelación el letrado de D. Aurelio , interesando la revocación del Auto dictado y que se adopte una resolución por la que se declare la competencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto.

El Ministerio Fiscal se opone a la apelación formulada de contrario, interesando la plena confirmación de la resolución de instancia, al considerar competente a la jurisdicción civil.

Por su parte, el Letrado de la Generalitat también se opone al recurso de apelación interpuesto, dada la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del presente recurso, debiendo ser objeto de la jurisdicción civil, no desvirtuando dicha consideración la argumentación realizada por la apelante en el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- La resolución impugnada declara la falta de competencia al considerar que las acciones esgrimidas por el demandante no tienen encaje en el ámbito competencial establecido para esta jurisdicción en el Título I Capítulo I de la LJCA, siendo el artículo 748.7 de la LEC el que determina la competencia de la jurisdicción civil, por lo que determina que siendo incompetente esta jurisdicción para conocer del asunto principal, ello impide el pronunciamiento en cuanto a la medida cautelar solicitada.

La parte apelante funda su recurso básicamente en que el debate del recurso no es sobre un tema civil basado en normas civiles sino que se basa en normas de derecho administrativo en tanto que actúa una administración pública sujeta al derecho administrativo y relacionada con una actividad de una administración pública, puesto que la DGAIA está actuando dentro de un procedimiento previo a la decisión sobre la protección de un menor, no estando toda esta fase previa dentro del régimen civil ya que actúa como una auténtica administración pública. La decisión sobre la protección de un menor o no comporta un acto administrativo y en su elaboración la administración actúa como tal, siendo lo que se discute una cuestión relativa a la minoría de edad de una persona no sobre una medida de protección de menores.

Señala que el menor extranjero se encuentra en situación de documentado al tener pasaporte válidamente expedido en su país y en ningún momento declarado falso, lo que supone que la actuación posterior de la Fiscalía y de la DGAIA, no se ha llevado a término de acuerdo con la ley, debiendo considerarse al menor como tal mientras no se demuestre que el pasaporte es realmente falso y ello se declare por un Juez, entendiendo por tanto que dada su condición de menor extranjero en situación de desamparo y teniendo en cuenta la normativa que lo regula, la DGAIA ha incumplido sus obligaciones de protección de un menor extranjero, entendiendo vulnerado el derecho a ser oído según los preceptos que lo regulan, tanto de la normativa estatal como de la normativa autonómica e internacional, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que tampoco se le haya dado vista del expediente para alegar lo que crea oportuno, actuando contra la normativa de la fiscalía, la jurisprudencia del TS, supeditándose de forma irracional la DGAIA a la Fiscalía de protección de menores.

Pues bien, teniendo en cuenta los alegatos realizados por la apelante para fundar su recurso de apelación y pretender con ello la revocación de la resolución de instancia, debemos desestimar los mismos, puesto que para entrar a conocer respecto de la actuación llevada a cabo por la Fiscalía y posterior resolución de la DGAIA es necesaria que la jurisdicción contencioso administrativa fuera competente para conocer de dicha actuación, entendiéndose que dicha falta de jurisdicción apreciada por el Juez de Instancia concurre en el presente caso, no desvirtuando dicha declaración la argumentación vertida en apelación, habiendo sido ésta cuestión resuelta recientemente por esta Sección en recurso 31/2010 en el cual señalabamos lo siguiente:

"En primer lloc, val a dir, que el que s'impugna en aquest recurs es una decisió que s'emmarca dins l'àmbit de protecció de menors (la decisió de cessar precisament aquesta actuació) i la decisió es fonamenta amb el convenciment que l'afectat és ja es major d'edat i que, part tant, ens trobem davant el supòsit previst en l'article 16 de la Llei37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats. El recurs en cap cas es fonamenta en alguna qüestió relacionada amb la Llei d'estrangeria. Els mateixos arguments en què s'empara la decisió serien d'aplicació respecte a un menor espanyol no inscrit en el Registre Civil i de qui s'ignorés la data de naixement i aquest es negués a fer les respectives proves mèdiques.

L'actuació impugnada, malgrat s'hagi dictat per un òrgan que pertany a l'Administració, no està subjecte al dret administratiu, sinó que és una qüestió expressament atribuïda a l'ordre jurisdiccional civil, cosa que comporta declarar la manca de jurisdicció de l'ordre contenciós administratiu, de conformitat amb el que estableixen els articles 5 i 51.1.a) Llei reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa i art. 9.6 la Llei orgànica del poder judicial, en relació amb els articles 1 i 3.1) LJCA i arts 9.4 i 22 LOPJ .

L'article 33 da Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats estableix que el jutge competent per exercir les funcions determinades en aquesta Llei és el que correspongui d'acord amb el que estableix la Llei orgànica del poder judicial.

L'article art 748 .6 de la Llei d'enjudiciament civil disposa que els procediments que tinguin per objecte l'oposició a les resolucions administratives en matèria de protecció de menors s'han de regular pel procediment especial previst en el seu Llibre IV. L'article 779 atribueix la competència per al coneixement d'aquests assumptes al jutge de primera instancia del domicili de l'entitat protectora, i el procediment es regula pels art. 780 i següents.

L'acte impugnat és l'oposició a una resolució administrativa en matèria de protecció de menors, i el fet que aquesta resolució sigui precisament la decisió de posar fi al regim de protecció no comporta la modificació del règim competencial. La facultat de tutela o de guarda, i en el seu cas, de denegació de les mateixes, no deriven de la legislació administrativa, sinó de les lleis civils, es a dir, la cobertura legal dels actes administratius es troba en el dret privat.

En aquest sentit, resulta així mateix inequívoca al respecte la doctrina jurisprudencial establerta, entre d'altres, por la STS, Sala 3a, Secció 4ª, de 14 de març de 2001 (ROJ: STS 2034/2001 ), que exposa que : "QUINTO.- (.....) Estamos, por tanto, en presencia de una cuestión civil cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria. La presencia de una entidad pública, encargada de la guarda y acogimiento de los menores, no desvirtúa estas conclusiones, como precisa el Auto de esta Sala de 28 de septiembre de 1994 : [.... Es el fundamento esencial de la pretensión que en cada caso se formula lo que, por principio, delimita el orden jurisdiccional competente. Las pretensiones basadas en normas de naturaleza civil competen a la jurisdicción civil (art. 2 .a), aunque se encuentre presente en la relación una Administración Pública...]. De todo ello se deduce que deba admitirse este primer motivo, pues las cuestiones relativas a la adopción o acogimiento de menores, así como los eventuales derechos que al respecto puedan ejercer los padres biológicos corresponden al Juez civil, con intervención del Ministerio Fiscal, como se deduce de la Doctrina recogida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990, 298/1993 y 114/1997 . (.....)".

Per las raons exposades i atès el que disposen els articles abans esmentats (art. 5 i 51.1 .a) Llei reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa i art. 9.6 la Llei orgànica del poder judicial, en relació amb els articles 1 i 3.1) LJCA i art. 9.4 i 22 LOPJ , declarem la manca de jurisdicció de l'ordre contenciós administratiu per al coneixement d'aquest recurs i, en compliment ara del que disposa l'article 5.3 de la Llei jurisdiccional, s'indica a la part recurrent que l'ordre civil és l'ordre jurisdiccional competent per al coneixement de les pretensions exercides per la part recurrent. Raó per la qual, la recurrent, si s'escau, per impugnar la resolució que originat aquest recurs haurà de personar-se davant la jurisdicció civil i exercir la seva acció, de conformitat amb les normes competencials que estableix la Llei d'enjudiciament civil".

Esta fundamentación en enteramente aplicable al caso de autos, por lo que ha de estarse a lo argumentado para confirmar la resolución impugnada, desestimando con ello el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D., contra la resolución de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Barcelona en recurso seguido por el trámite de derechos fundamentales núm. 576/2009; la cual se confirma en todos sus extremos.

2º.- Imponer las costas causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.