Sentencia Administrativo Nº 325/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 172/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000172/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0002943

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 325/15

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:Dª Mª Alicia Millán Herrandis

MAGISTRADOS:D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

En VALENCIA a ocho de mayo de dos mil quince .

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº172/2013, promovido por don Eliseo , representado por la Procuradora doña Vanesa Alarcón Alapont, contra resolución de la Subsecretaria de Defensa de 27/2/13, que desestima recurso de reposición deducido frente anterior resolución de 27/9/12, por la que se acordó declarar la utilidad para el servicio, con limitación para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio, en el que han sido partes, el actor, y como demandada, la Administración del Estado, actuando a través del Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa de 27/2/13, que acuerda declarar la utilidad para el servicio del actor, con limitación para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio.

SEGUNDO.-Interpuesto el presente recurso jurisdiccional y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó, solicitando se dicte sentencia por la que se declare que las patologías y secuelas que sufre son mucho mayores de las reconocidas y tienen relación de causalidad con el servicio.

Compareció en representación de la administración, la Abogada del Estado que suplica, el dictado de sentencia 'por la que declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.'

TERCERO.-Recibido el proceso a prueba resultó practicada la misma, y tras oportunas conclusiones quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo para que tuviese lugar el día 21 de abril de 2014, fecha en que se deliberó, votó y falló.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente Doña Mª Alicia Millán Herrandis.

Fundamentos

PRIMERO.-Las cuestiones planteadas en el recurso , consisten en determinar, si las lesiones que padece el actor que le provocan una aptitud con limitación para el servicio o incluso una incapacidad para el servicio, pues además de la hernia presenta también un esguince crónico de tobillo , han de ser incardinadas o no en el concepto acto de servicio, tal y como lo declara el articulo 47.2 del Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, a cuyo fin la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha declarado, entre otras en Sentencia de 17 de septiembre de 1998, recurso 2349/95 , que ' La situación jurídica, cuyo reconocimiento se pretende, exige que se dé el nexo causal entre el accidente o el riesgo y el acto militar, su ocasión o consecuencia. Es decir que el militar se inutilice en acto de servicio, o con ocasión y consecuencia del mismo, y que el evento determinante del hecho sea accidente o riesgo específico del cargo ( S.T.S. de 11 de julio de 1983 , 10 de marzo de 1990 y 20 de abril de 1992 , entre otras). Tal es en definitiva lo que exige el art. 47.2 del R.D. Legislativo 670/87 de 30 de abril, 'Que la incapacidad, sea por accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado'.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo y prueba practicada resultan relevantes para resolver la controversia planteada los siguientes antecedentes.

El recurrente ingresó en las Fuerzas Armadas del Ejército de tierra el 2 de junio de 2008, tras superar las pruebas psicofísicas.

El 19 de noviembre de 2009 en las pruebas anuales de educación física (PAEFS) de la convocatoria de 19 de noviembre de 2009 sufrió un esguince de tobillo izquierdo. Estuvo de baja laboral hasta el 20 de enero de 2010 en que le dieron el alta por mejoría.

El 11 de marzo de 2010 le realizaron RNM de tobillo izquierdo, apareciendo en las imágenes discreto edema en astrágalo y maleolo interno. Rotura parcial del ligamento peroneo-astragalino posterior y edema del ligamento deltoideo.

El 13 de abril de 2010 fue visitado por el traumatólogo Dr. Jacobo que solicitó RNM de tobillo izquierdo.

El 20 de abril de 2010, se procedió a baja laboral por rotura de ligamentos del tobillo izquierdo, siendo dado de alta laboral por mejoría el 10 de junio de 2010.

El 8 de julio de 2010, le dan de nuevo la baja laboral, debiendo guardar reposo en domicilio. Tras ser reconocido el 30 de julio de 2010 fue dado de alta.

El 30 de septiembre de 2010, estando trabajando en el parque de su compañía, accidentalmente se descolgó la chimenea extractora de la cocina ARPA, golpeándole en la cabeza.

Ese mismo día fue asistido en el Hospital Virgen del Consuelo. En la Anamnesis y exploración, se lee que ha sufrido el impacto de una chimenea de 100 kg sobre la cabeza , sin pérdida de conocimiento, con dolor cervical, dorsal con limitación, mareos y tendencia al sueño, alerta, orientado y consciente. Pupilas isocóricas reactivas. No focalidad del sistema nervioso. CAE sin alteraciones. Hematoma parietooccipital con pequeña herida. Spurling + bilateral. Glasgow 15.

Le realizaron radiografías de columna cervical, dorsal y cráneo. Juicio diagnóstico: Traumatismo cráneo-encefálico sin pérdida de conocimiento. Tratamiento: dieta absoluta, suero fisiológico 100 ml, Omeprazol IV, Urbasón 70 mg, control de constantes vitales por turno. El paciente fue ingresado en observación evolucionando favorablemente, no apareciendo focalidad neurológica y dándole el alta.

El 7 de octubre de 2010 ingresa en el Hospital Virgen del Consuelo para la realización de RMN cervical. Se evidencia imagen de hernia discal en C3-C4 y C6-C7. El 9 de octubre de 2010 fue dado de alta hospitalaria, debiendo ser revisado por el neurocirujano.

En la autorización de baja temporal del 5 de octubre de 2010 el dictamen es traumatismo craneal con afectación cervical. La fecha de inicio de la baja es de 4 de octubre de 2010. Se procedió el alta por mejoría el 2 de diciembre de 2010, con restricciones a esfuerzos físicos y cargar peso.

El 11 de octubre de 2010 su médico de cabecera, que lo remite al neurocirujano y al traumatólogo.

El 14 de octubre de 2010 es visitado por el neurocirujano que recomienda evitar actividades de sobrecarga de caquis cervical y comenzar actividad rehabilitadora.

El 7 de febrero de 2011 le dieron de nuevo baja laboral por agudización de hernias discales, esguince crónico de tobillo izquierdo. Fue dado de alta por mejoría el 19 de abril de 2011, con restricciones restrictivas: toda actividad física y servicio.

El 11 de abril de 2011 le realizaron RNM cerebral donde no aparecen alteraciones de significación y RNM de raquis cervical apareciendo hernia centrolateral izquierda C3-C4, protusiones centrales posteriores C4-C5 y C5-C6 y discreta hernia central posterior C6-C7.

El 20 de abril de 2011 le dan de nuevo de baja laboral por hernia discal cervical.

El 20/6/11, se acuerda incoación de expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, informando el Coronel del Cuerpo General del Ejercito de Tierra (Marines), que la hernia discal si guarda relación causa efecto con el servicio.

En el Acta NUM000 , de 3 de octubre, de la junta medico pericial 41, se recoge como diagnostico Dolor Cervical, Hernia Discal C3-C4, C6-C7, que la enfermedad se manifestó o agravo el 30 de septiembre de 2010, y considera acreditado la relación entre la patología y el traumatismo sufrido el 30 de septiembre de 2010 sobre la cabeza y región cervical .

En el acta NUM001 , de 24 de abril, la junta medico pericial reitera el diagnostico efectuado en su acta anterior, considera acreditado que queda incluido en el art. 1.2 del RD 1186/2001 y fija la discapacidad en un 5%.

La teniente instructora a la vista del acta anterior concluye en que si existe aptitud psicofísica con limitación para el servicio, y esta tiene relación con el servicio.( folio 85 del expediente)

La junta de evaluación de carácter permanente considera que la lesión se produce con posterioridad a su ingreso en las fuerzas Armadas pero que no guarda relación con las actividades del servicio. Dicha conclusión la alcanza, según dice, a la vista de toda la documentación obrante en el expediente, condiciones psicofísicas y aptitudes profesionales del evaluado .

En el trámite de audiencia el actor solicito que se valorara también su esguince crónico acaecido igualmente en acto de servicio, así como la afectación psicológica que estas dolencias le producían.

Solicitada prueba pericial por el actor se acordó su practica designando perito judicial , siendo las conclusiones de su informe :' 1ª.- Que D. Eliseo de 30 años de edad, sufrió el 19 de noviembre de 2009 un esguince de tobillo izquierdo, que ha evolucionado a esguince crónico de tobillo y el 30 de septiembre de 2010 sufrióun traumatismo cráneo-encefálico (TCE) con afectación de columna cervical, que derivóen hernias discales cervicales C3-C4 y C6-C7. Ambos accidentes ocurrieron en acto de servicio. Posteriormente, dada la evolución tórpida de sus lesiones, presentó un síndrome ansioso-depresivo.

2ª.- Que para el diagnóstico de sus lesiones precisó exploración clínica, radiográfica, TAC y RMN.

3ª.- Que para la curación de sus lesiones precisó tratamiento médico, ortopédico, rehabilitador y psicoterápico.

4ª.- Que de acuerdo con el Baremo de la Ley 1971/1999 presenta las siguientes limitaciones:

Tobillo inestabilidad crónica leve: 2%.

Lesión discal a dos niveles: 7%.

Síndrome ansioso-depresivo: 10 %.

El porcentaje de discapacidad que presenta el lesionado es del 18%, lo que condiciona una limitación para realizar saltos y fuerzas de carga. Las posibilidades terapeúticas del esguince crónico de tobillo están agotadas. La única solución para la patología discal, si empeora, es quirúrgica.'

TERCERO.-Estando amparado el Dictamen de la Junta de evaluación de carácter permanente en la discrecionalidad técnica, y la presunción de acierto derivada de la cualificación, objetividad e imparcialidad que es presumible en sus componentes; ahora bien, el resultado de la discrecionalidad técnica es susceptible de ser objeto de impugnación jurisdiccional,

Por un lado deberá de cumplir con el deber de motivación, y por otra en los términos del art. 217 LEC el actor puede acreditar que además de las lesiones consideradas sufre otras, y que las mismas guardan relación con acto de servicio.

En este caso a la vista del resumen de antecedentes efectuado en el anterior fundamento de derecho, del estudio y análisis de los informes médicos obrantes en el expediente, partes de baja, del folio 5 del mismo, de las actas de la junta medico pericial 41,y del informe del perito judicial, la sala concluye que las lesiones que presentaba el actor el 20/6/12 , eran por un lado la hernia discal y por otro el esguince crónico de tobillo izquierdo, al haber valorado solo la hernia discal la resolución impugnada ya debe ser anulada. Los problemas psicológicos deben ser excluidos pues en el documento 5 del expediente no se relacionan y por tanto no podemos tener por acreditado que dicha lesión existiera al tiempo del inicio del expediente de aptitud psicofisicas.

La segunda cuestión referida a si dichas lesiones guardan relación con el servicio, también considera la sala que consta acreditada , los informes y las actas medicas que conforman el expediente tienen por acreditada dicha relación en relación con la hernia discal , resultando contradictorio lo resuelto al respecto por la Junta de evaluación de carácter permanente pues su afirmación de que las lesiones no guardan relación con el servicio no encuentra sustento en el expediente administrativo.

CUARTO.-Procederá pues la estimación parcial de la demanda, con retroacion de actuaciones para que la Junta de evaluación de carácter permanente, emita nuevo informe donde valore como lesiones del actor el esguince de tobillo izquierdo, y la hernia discal, así como que dichas lesiones guardan relación con el servicio, y a la vista de dicho informe se dicte nueva resolución sobre las condiciones psicofisicas del actor.

QUINTO.-Conforme a lo prevenido en el Art. 139.1 LJCA procede imponer las costas a la administración.

Fallo

1º) Estimarparcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo nº172/2013, promovido por don Eliseo , contra resolución de la Subsecretaria de Defensa de 27/2/13, que desestima recurso de reposición deducido frente anterior resolución de 27/9/12, por la que se acordó declarar la utilidad para el servicio, con limitación para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio, resoluciones que se anulan por ser contrarias a derecho.

2 º)Con retroacion de actuaciones para que la Junta de evaluación de carácter permanente, emita nuevo informe donde valore como lesiones del actor el esguince de tobillo izquierdo, y la hernia discal, así como que dichas lesiones guardan relación con el servicio, y a la vista de dicho informe se dicte nueva resolución sobre las condiciones psicofisicas del actor.

3) Con costas.

La presente sentencia no es susceptible de recurso ordinario alguno, a tenor de lo dispuesto en el Art. 86.2.a ) y 96.3 LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.