Sentencia Administrativo Nº 326/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1855/2002 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

D. MANUEL AZUAGA JURADO, Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso contencioso-administrativo número 1855/2002, se ha dictado

resolución del siguiente contenido literal:

SENTENCIA Nº 326/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1855/2002

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a 23 de febrero de 2007.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 1855/02, en el que son parte, de una como recurrente, Dª Daniela , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Calle y defendido por Letrado(a) en ejercicio; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con acuerdo de denegación de permiso residencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 21 de junio de 2002, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que confirma la de 4 de diciembre de 2001 por la que se acordó la denegación de permiso de residencia.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de este recurso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 18 de julio de 2002 que confirma la de 14 de diciembre de 2001 que deniega el permiso de residencia temporal por arraigo solicitado por el recurrente, que alega como motivos de impugnación que mantiene una situación de estancia y permanencia en territorio nacional suficiente y de arraigo laboral y que debe considerarse que subsanó la acreditación de los requisitos en el recurso de alzada.

Y en cuanto a la subsanación, es claro que el art. 71 Ley 30/1992 se refiere como dice el Abogado del Estado a la de los defectos formales que impiden la continuación del trámite pero no desde luego a la acreditación de los presupuestos y requisitos necesarios para la concesión del permiso de trabajo y residencia solicitado. De esta forma el recurrente no había aportado con la solicitud documento alguno sobre la pretendida situación de arraigo con su solicitud por lo que la denegación inicial era inevitable, y ello sin perjuicio de las consecuencias que la presentación extemporánea en vía de recurso deba producir, pues pese a esa extemporaneidad no cabe obviar al resolver el recurso, como tampoco en esta sede jurisdiccional, la situación materialmente acreditada de esa forma.

Así pues resolveremos el litigio atendiendo a la documentación presentada por el recurrente en ese trámite.

Debe rechazarse sin necesidad de mayores argumentos la alegación de la falta de motivación por cuanto la resolución denegatoria aun de manera escueta cumple los parámetros mínimos de motivación que establece la Ley 30/92 para las resoluciones no favorables para los interesados al consignar como motivo de la denegación que no cumplía los requisitos de arraigo del art. 31 LO 4/00 , y en cualquier caso el recurrente ha podido cuestionar tal conclusión en vía administrativa y judicial con pleno conocimiento de las causas de denegación por lo que no se aprecia que se haya causado indefensión, de manera que nunca podrán extraerse las consecuencias anulatorias que se pretenden ni aun apreciando que existiera un déficit de motivación.

SEGUNDO. El artículo 31.4 de la LO 4/2002 establece: 4. Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente.".

Asimismo establece el artículo 41.2 del RD 864/2001 de 20 de julio (BOE de 21), Reglamento de la citada Ley, en lo que aquí interesa:

"2. El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos:

d) Aquéllos que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles.

Al respecto ha de decirse que no puede entenderse que lo establecido en el apartado 2.d) del precepto reglamentario antes referido, venga a restringir el concepto de arraigo, que como concepto jurídico indeterminado ha sido perfilado jurisprudencialmente en interpretación de lo establecido en normas con rango legal, sino que ha de entenderse que el referido precepto reglamentario define un supuesto en que ha de entenderse acreditado el arraigo, mas sin que pueda considerarse que efectúa una definición, como "numerus clausus", de lo que deba entenderse por arraigo, cuyo concepto resulta de su perfil legal y jurisprudencial.

Ha de estarse por lo tanto al concepto de arraigo perfilado jurisprudencialmente. Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

TERCERO. Cierto es que en la fecha en la que se presentó la solicitud y en tanto no se aprobara el Reglamento al que remite la Ley, la Administración demandada atendía al contenido de la Instrucción del Delegado del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001, en la que se recogía que hasta que no entre en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , se resolverá favorablemente las peticiones de permiso de residencia que se hallen en España y cumplan los siguientes requisitos:

1º Acreditar encontrarse en España antes del 23 de enero de 2001;

2º Acreditar una situación de arraigo en España, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos familiares con extranjeros residentes o españoles;

3º No estar incurso en alguna de las causas de expulsión del artículo 53.c), d) y f) y 54 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni haber acordado su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en el territorio español, salvo que la expulsión hubiese prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Asimismo, cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 .

En esa misma fecha el artículo 53 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero , disponía que podrá otorgarse un permiso de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos previstos en la disposición adicional primera del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 256 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo , aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , así como cuando concurran razones humanitarias, en particular haber sido víctima de conductas, tipificadas como delitos racistas o xenófobos, de interés nacional o de seguridad nacional que asó lo justifiquen.

En consecuencia no se regula un permiso de residencia general y otro laboral sino un único permiso de residencia extraordinario en el marco de ese proceso de regularización, con independencia de que el arraigo que lo justifica pueda acreditarse bien desde un punto de vista laboral, lo que no conlleva necesariamente la concesión de permiso de trabajo, personal o familiar. Ello comporta que no se trata de convertir como se dice una solicitud de permiso de residencia no laboral en laboral, pues en la fecha en la que se cursa y con ese amparo normativo solo existía tal instrumento de regularización extraordinaria.

En el caso de autos, de la información aportada, puede darse por acreditado, que el recurrente se encontraba en España antes del 23 de enero de 2001 en base a la documentación presentada con la solicitud: copia de pasaporte, solicitud anterior a la que nos ocupa de 8 de mayo de 2000 formulada al amparo del proceso de regularización extraordinario instaurado en el RD 239/00 en desarrollo de las previsiones de la LO 4/00, documento ya aportado con la solicitud, junto con otra documentación relativa a haber recibido asistencia médica también con anterioridad a esa fecha.

También queda debidamente acreditado el cumplimiento de los demás requisitos exigidos para la concesión del permiso de residencia temporal por razones humanitarias, circunstancias excepcionales o arraigo.

Así, cabría apreciar una situación de arraigo laboral ya que puede ser atendida la oferta de trabajo que se adjunta con el recurso de reposición con todos los datos de la empresa. Ahora bien lo cierto es que la Instrucción indicada obliga a la Administración a realizar una actividad tendente a acreditar la seriedad y eficacia de tal oferta, actuación aquí omitida, sin que pueda esta Sala reconocer el derecho al permiso solicitado sin que se haya acreditado mínimamente tales circunstancias necesarias para constatar la existencia de arraigo laboral. En consecuencia, si bien no procede la denegación del permiso cuando es la Administración la que ha omitido trámites de obligado cumplimiento, lo que procede es retrotraer las actuaciones a fin de que se cumplimente el trámite, y posteriormente se dicte la resolución más conforme a derecho atendiendo al resultado de los informes que se emitan.

CUARTO. En consecuencia, por todo lo expresado, el recurso debe ser estimado en el sentido expuesto, no apreciándose méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Carrión Calle, en representación de Dª Daniela , contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 21 de junio 2002, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, procediendo retrotraer el procedimiento a los fines indicados en esta resolución, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, una vez notificada a las partes, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el Secretario. Doy fe.-

Lo anteriormente reproducido concuerda bien y fielmente con el original a que me remito. Y para que así conste, libro el presente en Málaga, a veintitrés de Febrero de dos mil siete.