Sentencia Administrativo Nº 326/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1583/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00326/2010

APELACIÓN Nº 1583/2009

PONENTE: Sra Mª Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

D. Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

En la Villa de Madrid, a veintitrés de febrero del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 1583/09 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado, de la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia dictada, con fecha diecisiete de julio de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo numero 31 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 592/2.009, por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés, en nombre y representación de Dª. Gema contra la Orden de la Consejeria de Educación, de fecha 21 de abril de 2008, que desestima el recurso de alzada formulado por ésta contra la Resolución del Dirección del Área Territorial de Madrid-capital, de 3 de octubre de 2007, por la que se acuerda su cese como funcionaria interina del Cuerpo de maestros, por haber alcanzado la edad establecida para la jubilación.

Ha sido parte apelada Dª. Gema , asistida por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha diecisiete de julio de 2009, y en el Procedimiento Abreviado número 592/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 31 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"Primero.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Gema , contra la Comunidad de Madrid (Consejeria de Educación).

Segundo.- Declarar la nulidad y disconformidad a Derecho de la Orden de la Consejeria de Educación de fecha 21 de abril de 2008, así como la Resolución, por delegación, de la Dirección del Área Territorial de Madrid Capital de 3 de octubre de 2007 que acordó su cese como funcionaria interina del Cuerpo de maestros, por haber alcanzado la edad establecida para la jubilación.

Tercero.- reconocer el derecho de la recurrente a ser restablecida en su situación jurídica en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Quinto.

Cuarto.-Sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, presentando Dª. Gema , asistida por el Letrado D. Felipe Beltrán cortés, respectivamente escrito, oponiéndose al recurso de apelación y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de febrero del año en curso, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Sentencia dictada, con fecha 17 de julio de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 31 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 592/2.009; Sentencia que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Gema contra la Orden de la Consejeria de Educación de la Comunidad de Madrid de fecha 21 de abril de 2008, que desestimaba el recurso de alzada que interpuso contra la Resolución de 3 de octubre de 2007, dictada por la Dirección del Área territorial de Madrid-Capital, acordó su cese como funcionaria interina del Cuerpo de maestros, por haber alcanzado la edad establecida para la jubilación, y reconoce a la sra. Gema el derecho a la prórroga por un año más, a los efectos de consolidar el tiempo necesario para llegar al periodo de cotización mínima, a permanecer en su cargo como educadora en primaria.

En el presente recurso de apelación, la apelante, -la Comunidad Autónoma de Madrid,- sostiene la procedencia de revocar la Sentencia de instancia, alegando, básicamente, los siguientes extremos:

-Señala que la Sentencia impugnada aplica erróneamente la figura del silencio positivo, cuando es claro que en virtud de ella no se pueden adquirir derechos, cuando no se cumplen los requisitos establecidos en la normativa correspondiente y, por tanto, contrarios a los determinados en el ordenamiento jurídico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 62.1.f) de la LRJAP 30/1992. Afirma que en el presente caso, la petición de prórroga efectuada por la hoy apelada no cumplia los requisitos establecidos en la Orden de 10 de febrero de 1997.

Por ello solicita, la revocación de la Sentencia apelada y la estimación de sus pretensiones, declarando la conformidad a Derecho de la actuación administrativa.

Por el contrario, la apelada, Dª. Gema sostiene la procedencia de confirmar la Sentencia apelada.

SEGUNDO:- La adecuada resolución del presente recurso de apelación requiere que comencemos indicando que cuestión que se somete a nuestra consideración a través de este recurso de apelación se centra en determinar si la hoy apelada había obtenido o no, por silencio positivo, la prórroga de la edad de jubilación, de manera que, habiendo sido nombrada ya en las listas de interinos para el Cuerpo de maestros, no podía posteriormente ser cesada precisamente por haber cumplido la edad de jubilación.

A tal efecto, es de indicar, como señala la Sentencia apelada, cuyos razonamientos jurídicos no tenemos inconveniente en señalar ya que compartimos en su totalidad, que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/1984, la Orden 172/1997, de 10 de febrero de la Consejeria de Hacienda , por la que se dictan normas complementarias de procedimiento para la aplicación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los funcionarios públicos en el ámbito de la Comunidad de Madrid, en su artículo 4.1 dispone que "la solicitud de prórroga debe ser presentada con una antelación mínima de dos meses a la fecha en la que el funcionario cumpla los sesenta y cinco años de edad", disponiendo el artículo 4.3 de dicha Orden que "si venciese el plazo de resolución establecido en el apartado anterior sin que el órgano competente lo hubiese dictado, expresamente, podrá entenderse estimada la solicitud a los efectos previstos en los artículos 43 y concordantes de la Ley 30/1992 ".

Al ser esto así, teniendo en consideración que la hoy apelada, que ya había solicitado y le había sido concedida anteriormente dicha prórroga, pues cumplía 67 años el dia 22 de junio de 2007, solicitó de nuevo, por un año mas, dicha prorroga el 27 de abril de 2007 reiterandola el 30 de julio de 2007, es lógico que entendiera estimada por silencio dicha solicitud, todavía más cuando la propia actuación de la Administración parecia corroborar dicha estimación al incluirla en las listas publicadas con fecha 8 de marzo de 2007, con una puntuación de 9,6 puntos, no siendo, por tanto, procedente el posterior "cese", con fundamento, precisamente, en haber cumplido la edad de jubilación.

Compartimos también la argumentación ofrecida por la Juzgadora de instancia relativa a la imposibilidad del cumplimiento por parte de la apelada del requisito relativo a ser menor de 65 años, debiendose indicar, ante la alegación de la Comunidad apelante señalando que el acto presunto estaría otorgando a la recurrente unos derechos sin concurrir el presupuesto fáctico o requisito esencial para su adquisición, de manera que por aplicación del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 , que prevé la nulidad para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, que, al margen de que, poseyendo los datos que aporta, resulta inexplicable que no haya cumplido con su deber de notificación y dictado de resolución expresa en base a los artículos 58 y 42 de la Ley 30/1992 , permitiendo de ese modo la producción de un acto presunto, lo cierto es que en caso de acoger esta alegación se alteraría notoriamente el régimen del silencio positivo pues una vez comprobada la producción del acto presunto, no cabe entrar en el análisis del contenido del acto y si la Administración pretende desvirtuarlo ha de acudir posteriormente a los procedimientos de revisión de los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 si entiende que concurre alguno de los supuestos previstos en el artículo 62.1 Ley 30/1992. Si no se actuase de ese modo se estaría privilegiando a la Administración que, al haber incumplido la obligación de resolver expresamente y notificar la resolución en plazo, ha dado lugar a la producción del silencio positivo, pues como señala el Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia de 25 de marzo de 2002 , "no podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Esta situación de falta de respuesta por la Administración - siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas. En el caso del silencio administrativo positivo por el contrario, el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce, por sí solo y por ello sin necesidad de certificación de acto presunto, la ficción jurídica de que aquella -la resolución- ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el ficticio, pero legalmente eficaz acuerdo resolutorio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el Órgano Administrativo , cuya obligación de resolver expresamente está extinguida".

Por consiguiente, por todo lo expuesto no podemos sino concluir en la procedencia de confirmar la Sentencia apelada.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Madrid, contra la Sentencia dictada, con fecha diecisiete de julio de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo numero 31 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el numero 592/2.009, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia por ser ajustada a Derecho; y ello con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Muriel Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.