Sentencia Administrativo Nº 326/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 557/2012 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 557/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 326/15

En la ciudad de Valencia, a veintidós de abril de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don FERNANDO NIETO MARTIN, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y don ANTONIO LOPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 557/12, interpuesto por el Procurador DOÑA MARGARITA SANCHIS MENDOZA, en nombre y representación de DON Gerardo , DON Marino , DON Silvio , DON Juan Luis Y DON Bernabe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 9-5-12, en el recurso Contencioso-Administrativo 57/11 , en el que han sido partes el Procurador DON PASCUAL PONS FONT en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ALZIRA, el Procurador DON JORGE CASTELLO NAVARRO, en nombre y representación de AUTOCARES LOZANO S.L., asistido del Letrado DON MANUEL DAPENA BAQUEIRO y el Procurador DOÑA MARIA ANGELES RODILLA SALA en nombre y representación de AUTOBUSES BUÑOL S.L., asistido del Letrado DON JOSE P. FERNÁNDEZ GIMENO, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

'DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Ismael , D. Gerardo , D. Marino , D. Silvio , D. Juan Luis y D. Bernabe , contra el Acuerdo dictado por el Pleno del AYUNTAMIENTO DE ALZIRA de fecha 17 de noviembre de 2010 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 29.7.2010 que aprueba los Pliegos y el inicio del expediente de contratación de la concesión administrativa de la gestión del Servicio Municipal de transporte publico urbano de viajeros de la ciudad de Alzira., Acuerdo que se confirma por resultar conforme a Derecho.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21.4.15.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como hemos visto, la sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo dictado por el Pleno del AYUNTAMIENTO DE ALZIRA de fecha 17 de noviembre de 2010 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 29.7.2010 que aprueba los Pliegos y el inicio del expediente de contratación de la concesión administrativa de la gestión del Servicio Municipal de transporte público urbano de viajeros de la ciudad de Alzira, y posterior modificación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8.9.2010, del apartado i) de la cláusula novena del Pliego de Cláusulas Económica-Administrativas Particulares donde se establecen las obligaciones básicas del adjudicatario en relación a los trabajadores que integran la actual empresa adjudicataria.

Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia vulneran lo dispuesto en el artículo 44 del ET , al no respetar las condiciones de antigüedad y categoría de los mismos, ya que si bien en el primer Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 29.7.10 sí se recogía en el Anexo II la plantilla de trabajadores figurando aquellas dos circunstancias, en el Acuerdo de 8.9.12 se limita a recoger la plantilla sin más, estimando la sentencia que no era necesario porque el personal de la anterior adjudicataria estaba vinculada por un contrato administrativo de servicios y que estaban sometidos al régimen de autónomos.

Destaca que a tenor del art. 44 del ET en su pronunciamiento de que el cambio de titularidad de una empresa no extingue la relación laboral, quedando subrogado el nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, los tribunales del orden Social han venido declarando que no se impone dicha subrogación en el caso de empresas concesionarias de servicios públicos, salvo dos supuestos: cuando así lo establezca el Pliego de Condiciones y cuando la concesión lleve aparejada entrega de infraestructura y organización empresarial básica para la explotación del servicio y estiman los apelantes que este es el supuesto producido en autos porque la totalidad de los nueve autobuses son de titularidad municipal y es el Ayuntamiento quien determina las condiciones, rutas y tarifas del servicio.

Incurre en error la sentencia porque no es cierto que los apelantes estén de alta en el régimen de autónomos, estando todos ellos en el Régimen General.

Estiman los apelantes que la cuestión fundamental es si es aplicable al nuevo concurso para la prestación del servicio público de transporte público del Ayuntamiento de Alzira la sucesión empresarial y subrogación del personal y si esta cuestión debe resolverse en esta Jurisdicción, estimando que estamos en presencia de una cuestión prejudicial que debe ser resuelta en esta Jurisdicción porque lo impugnado es el Pliego de Cláusulas Administrativas, cuestión competencia de la misma.

La apelada Autobuses Buñol S.L. señala que no sólo la sentencia remite para esta cuestión a la Jurisdicción Social sino que la propia parte apelante señala en conclusiones que ya han acudido a la misma.

Señala además que no puede haber sucesión respecto a la sociedad 'Transportes Urbanos Alzira, Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada' porque los socios de la misma -demandantes- según se desprende del propio expediente administrativo, están afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por lo que están excluidos de la aplicación del E.T.

La apelada Autocares Lozano S.L. se opone al recurso de apelación ya que en ningún caso ni la demanda ni el recurso de apelación reprochan ilegalidad alguna al Pliego ni a su modificación, que establece la obligación del concesionario de contratar a los trabajadores y a los socios trabajadores, si bien las condiciones son una cuestión de naturaleza social a dilucidar en la Jurisdicción Laboral.

Destaca además que tampoco existe continuidad contractual porque anteriormente existía sólo un contrato de servicios de conducción de autobuses y ahora se contrata además el mantenimiento, renovación de la flota, combustible, seguros etc...

Por último, el Ayuntamiento de Alzira se opone igualmente reivindicando su competencia para la modificación de una cláusula del Pliego, siguiendo el procedimiento establecido, previos informes oportunos, que además, no fue impugnada por ninguno de los participantes en el concurso, siendo la cuestión debatida perteneciente al orden social, pero además, no resulta de aplicación a los apelantes el Estatuto de los Trabajadores por las razones ya expuestas anteriormente.

Se aporta por la apelante la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal, estimatoria de sus pretensiones, como prueba de la procedencia asimismo de la estimación del presente recurso.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras exponer las posturas de las partes y destacar el contenido del artículo 99 de la LCSP señala:

' En primer lugar hay que señalar que la Junta de Gobierno Local en fecha 29 de julio de 2010aprobó los Pliegos de prescripciones Técnicas y el inicio del expediente de contratación de la concesión administrativa de la gestión del Servicio Municipal de Transporte público urbano de viajeros de Alzira, y el apartado i) de la cláusula novena del Pliego de Cláusulas Economica-Administrativas establecía entre las obligaciones básicas del adjudicatario:

' Adquirir todos los elementos precisos para la puesta en funcionamieto del servicio en las condiciones y terminos establecidos, subrogándose en todas las obligaciones empresariales respecto de la plantilla de trabajadores del actual adjudicatario, recogida en el cuadro de personal del Anexo II,así como en el C.C. Provincial que figura como Anexo III.

El concesionario, por tanto, adquirirá el compromiso de contratar al personal operario que dispone la actual empresa adjudicataria, si potestativamente cada uno de ellos opta por continuar prestando el servicio en calidad de operarios dependientes de la nueva empresa concesionaria'.

En el Anexo II se recogía la plantilla de trabajadores figurando su categoría profesional y antigüedad (f. 20)

Con posterioridad por Acuerdo de 8 de septiembre de 2010fue modificado el apartado i) de la citada cláusula novena del Pliego, en aplicación de lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley 30/1992 , quedando redactado así:

'i)... Asimismo el Concesionario adquirirá el compromiso de contratar al personal sujeto al Régimen Laboral común, así como a los socios trabajadores que integran la actual empresa adjudicataria relacionados en el Anexo II del presente Pliego, si potestativamente, cada uno de ellos opta por continuar prestando el servicio en calidad de operarios dependientes de la nueva empresa concesionaria, El citado personal relacionado en el cuadro del Anexo II se regirá por el CC Provincial que figura como Anexo III.

No existirá, en ningún caso, vinculación laboral alguna entre dicho personal y el Ayuntamiento de Alzira, durante la vigencia del contrato, ni tras la resolución del mismo'. (f. 45-48)

El nuevo Anexo II se limita a enumerar la plantilla de trabajadores sin que figuren otras notas laborales (f.58)

De lo expuesto hasta ahora, ninguna infracción de la normativa se aprecia en el modificado de la cláusula novena, teniendo la administración competencia para este cometido, tratándose de una contratación de concesión del servicio de transporte publico urbano, y acogiendo el informe del departamento de los servicios municipales, procede a su modificación de acuerdo con lo previsto en el art. 105.2 de la ley 30/1992 , estimando que se ha producido un error en la primera redacción.

Por lo que se refiere a la invocación de la obligación de subrogación como se ha venido manteniendo en los pliegos de condiciones de forma continuada, respetando su antigüedad y categoría y recoge el ultimo contrato de 2006, con infracción de la normativa sobre sucesión de empresas prevista en el art. 44 del ET , hay que tener presente que los demandantes han venido formando parte de la 'Sociedad Transportes Urbanos Alzira, Sociedad Cooperativa Limitada', sociedad que ha venido siendo la adjudicataria, mediante distintos contratos administrativos, de la prestación del servicio de transporte urbano de viajeros para el Ayuntamiento demandado hasta 2010, en el que habiéndose presentado al ultimo concurso publico de adjudicación resulto adjudicataria del servicio otra empresa, la codemandada Autocares Lozano S.L. Y la exigencia que pretenden los recurrentes no puede ser objeto de obligado cumplimiento mediante su inclusión en las pliegos de cláusulas, pues como establece el citado art. 99 se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, y si bien esa condición era la voluntad de las partes en los anteriores contratos, en este caso como recoge el informe del técnico de Gestión del Ayuntamiento se procede a su modificación, por cuanto no era necesaria la obligación de subrogación del personal por el nuevo adjudicatario, al estar el personal de la entidad anterior adjudicataria del servicio vinculada por un contrato administrativo de servicios, y estando sometidos al régimen de autónomos.

Por lo que se acredita que el Acuerdo que aprueba los Pliegos de prescripciones que deben regir para la adjudicación del nuevo contrato, se ha llevado a cabo de conformidad con lo establecido en los art. 99 a 101 de la LCSP tras la emisión de los preceptivos informes, redactándose a tal fin los pliegos respetando el procedimiento y la normativa aplicable en este tipo de contratación.

Otro tema es el del reconocimiento expreso de la antigüedad que pretenden los demandantes frente a la nueva empresa adjudicataria, materia propia del orden jurisdiccional social, como se viene a reconoce en el escrito de conclusiones de la parte recurrente al invocar que esta cuestión de fondo ha sido ya planteada ante dicha jurisdicción, que será la que deberá resolver si existe o no sucesión de empresas conforme al estatuto de los Trabajadores, y en su caso el reconocimiento de los derechos solicitados.'

TERCERO.-Como ya se desprende del párrafo final de la sentencia y en los términos destacados por la parte apelante, debemos destacar la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal el 10.4.2014, en el recurso 2689/2013 , a instancias de los apelantes y con idéntica ocasión en la que se ha venido a establecer lo siguiente:

'TERCERO. - En el presente caso interesa destacar que, tal y como consta en el inmodificado relato fáctico, los demandantes han venido prestando servicios por cuenta de Transportes Urbanos de Alzira Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada como cooperativistas de trabajo asociado desde 1991 uno de ellos y 1999 dos de ellos, percibiendo unos complementos en nómina de 250,35 euros mensuales en el año 2010. La citada cooperativa, tras expediente administrativo correspondiente de adjudicación, tenía atribuido desde el año 1986, mediante concierto directo del Servicio de Transporte Urbanos de la población de Alzira, la prestación de los Servicios de Autobuses Urbanos con el correspondiente Pliego de Condiciones que establecía una duración de contrato de prestación del servicio por periodo de un año, concurso al cual solo se presentó la citada cooperativa. Tales conciertos fueron de forma sucesiva atribuidos o prorrogados a la misma cooperativa al presentarse solo esta para la atribución de la explotación de tal servicio público hasta 31-12-10. Según los contratos de adjudicación de la prestación de servicios, de Ayuntamiento de Alzira venía obligado a:

1.- Abonar mensualmente al contratista la parte proporcional del total del importe de la adjudicación del contrato, en la cuenta bancaria designada.

2.- Poner a disposición del contratista el material móvil preciso, esto es, autobuses, para la prestación del servicio y siendo competencia exclusiva del Consistorio, la modificación del número de autobuses según las necesidades del servicio a cubrir.

3.- Reponer y poner en perfecto estado de uso los autobuses, cuando su deterioro se deba a casusas normales no imputables la negligencia de los conductores

4.- Tener lo vehículos homologados y al corriente de las inspecciones técnicas así como tener concertados los seguros obligatorio correspondientes.

5.- Fijar, determinar y modificar las tarifas por viajero, tanto en los días laborables como domingos y festivos, así como los precios especiales para los abonados.

Al hecho probado 4º de la sentencia consta que en expediente NUM000 , se hizo público el pliego de cláusulas económico administrativas del procedimiento abierto para la concesión administrativa de la gestión del servicio municipal de transporte público urbano de viajeros en la ciudad de Alzira y entre otros, en la Cláusula Novena del Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares establecía las obligaciones básicas del adjudicatario y concretamente en el apartado i) la obligación de subrogarse en todas las obligaciones empresariales respecto de la plantilla de los trabajadores del actual adjudicatario. Tras informe emitido por el Departamento de Servicios Públicos (...) se procedió a modificar la Cláusula Novena del Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares, en concreto el apartado i) y por el que se acordaba la no obligación legal de subrogación del personal de la Cooperativa de Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L por el nuevo adjudicatario, reseñando exclusivamente el compromiso de contratación al personal sujeto a régimen laboral común así como los socios trabajadores que integraban la anterior adjudicataria, si potestativamente cada uno de ellos opta por continuar prestando el servicio en calidad de operarios dependientes, rigiéndose por el Convenio Colectivo Provincial.

De gran importancia resulta lo establecido en el hecho probado 5º, según el cual en la cláusula décima del Pliego de Clausulas Económico Administrativas Particulares del expediente NUM000 (en el que resultó adjudicatario Transportes Lozano SL) se establecían las obligaciones básicas del Ayuntamiento:

1.- Abonar mensualmente al contratista la parte proporcional del total del importe de la adjudicación del contrato, en la cuenta bancaria designada.

2.- Poner a disposición del contratista el material móvil preciso, esto es, autobuses, para la prestación del servicio y siendo competencia exclusiva del Consistorio, la modificación del número de autobuses según las necesidades del servicio a cubrir.

3.- Tener los vehículos homologados, así como tener concertados los seguros obligatorios correspondientes.

4.- La interpretación del contrato a través de la Junta de Gobierno Local.

5.- La determinación y modificación de las tarifas por viajero, tanto en los días laborables como domingos y festivos, así como los precios especiales para los abonados.

Los anteriores datos evidencian la existencia de una transmisión de una unidad productiva autónoma, de una unidad orgánica y económica independiente en pleno funcionamiento, pues, como tal se ha de considerar el cambio en la titularidad de la gestión indirecta del servicio de transporte público de Alzira que se ha producido al cambiar la adjudicataria de dicha contrata, dado que la unidad económica que se transmite y que es el servicio de transporte municipal constituye una unidad económica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya que la nueva adjudicataria continua la misma actividad que venía desarrollando la anterior, con los mismos autobuses, la misma clientela, los mismos itinerarios y en resumen con los mismos medios materiales para la prestación del objeto de la contrata, inclusive el régimen de seguros, controles y revisiones a cargo del Ayuntamiento, así como modificación del número de autobuses según el servicio a cubrir. Téngase en cuenta que la nueva adjudicataria comienza a desarrollar su actividad al día siguiente hábil de expirar el contrato de la anterior, es decir, que sin solución de continuidad presta los mismos servicios en las mismas rutas, con la misma flota de autobuses, con el mismo equipamiento e instrumentación que la anterior, siendo irrelevante, por las razones antes expuestas, que los autobuses y el resto de infraestructura necesaria para prestar el servicio sean propiedad del Ayuntamiento de Alzira (hecho probado 5º) y que no exista vinculación contractual directa entre cedente y cesionario.

Además de ello, la concesionaria asumió el compromiso de contratación del personal sujeto a régimen laboral común así como de los socios trabajadores si potestativamente cada uno de ellos optase continuar prestando el servicio en calidad de operarios dependientes, como ha sucedido con los actores (hecho probado 7º) lo que implica que el nuevo empresario se ha hecho cargo de los trabajadores (y entre ellos también de socios trabajadores cooperativistas que hayan querido seguir como operarios dependientes), personal que el antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata. En este orden de cosas, debemos acudir al art. 86.2 de la Ley 27/1999 de 16 de julio , Estatal de Cooperativas (a la cual remite supletoriamente la ley de la Comunidad Valenciana), cuyo artículo 86.2 , que se refiere a las Cooperativas de Trabajo asociado, dice: '2. Cuando una cooperativa de trabajo asociado cese, por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de éstas, los socios trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas tendrán los mismos derechos y deberes que les hubieran correspondido de acuerdo con la normativa vigente, como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena'. Quedan equiparados pues, los derechos de un trabajador por cuenta ajena con los de un socio cooperativista. En otro orden de cosas, no puede prosperar la alegación de la impugnante sobre falta de comunicación de la anterior adjudicataria a la nueva empresa, de las condiciones de los anteriores adjudicatarios, vista la redacción en esta materia del pliego de condiciones administrativas, pudiendo por otra parte Autocares Lozano SL haber solicitado todo tipo de información a la cooperativa saliente.

En definitiva, al concurrir los requisitos necesarios para apreciar la existencia de sucesión empresarial entre Transportes Urbanos de Alzira S.C.V.L. y Autocares Lozano SL, respecto a la gestión del servicio municipal de Transporte Público Urbano de Viajeros de la población de Alzira, resulta ineludible la subrogación de Autocares Lozano SL en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empresario, y, por lo tanto en la relación de trabajo de los demandantes, y la negativa a asumir dicha subrogación con la consiguiente asunción de la antigüedad y de los complementos que reclaman los actores, no es conforme a derecho por contravenir lo dispuesto en el art. 44 del ET , por lo que debemos estimar el recurso planteado por los demandantes y condenar a la sucesora Autocares Lozano SL a las pretensiones de la demanda.'

Partiendo de todas estas consideraciones, vemos que la sentencia de instancia, cuyos Fundamentos se aceptan y dan por reproducidos, -en cuanto no contradigan lo siguiente- entraña una cierta contradicción porque si bien acepta la tesis apelada en cuanto a que nos encontramos en el seno de un procedimiento administrativo de contratación, regido por el Pliego de Cláusulas Particulares, que a su vez se rige por lo dispuesto en el art. 99 de la LCSP que reproduce, centrando la cuestión en la libertad de las partes al efecto y en que los mismos han sido elaborados conforme a la ley y con sus trámites previos y, destacando también, que la cuestión de la antigüedad pertenece al orden jurisdiccional social y afecta a la concesionaria y los trabajadores, no se entiende cómo, no obstante todo ello, afirma la innecesaria 'obligación de subrogación del personal por el nuevo adjudicatario, al estar el personal de la entidad anterior adjudicataria del servicio vinculada por un contrato administrativo de servicios, y estando sometidos al régimen de autónomos' porque está calificando la relación laboral previa y negando la necesidad de inclusión de esta cuestión en el Pliego no por la razón fundamental que luego esgrimirá en el último párrafo - tratarse de una cuestión correspondiente al Orden Social- sino porque se trata de personal autónomo vinculado por contrato de servicios, cuestión que la sentencia referida en el párrafo anterior resuelve conforme a Ley 27/1999 de 16 de julio , Estatal de Cooperativas.

Por tanto, en base a las consideraciones establecidas en la presente resolución y no alterando lo expuesto anteriormente el pronunciamiento del Fallo de la sentencia en la medida en que procede igualmente la desestimación, debemos confirmar la misma ya que el acto administrativo es conforme a derecho al no incurrir en motivo de anulación la omisión de una referencia - posible según la voluntad de las partes- que forma parte de una relación jurídica distinta, entre nuevo concesionario y trabajadores de la concesionaria anterior y lo es aún cuando en contrataciones anteriores se hubiera expresado en el Pliego, lo que ni convierte esta cuestión en obligatoria ni tampoco en anulable el acto por su omisión.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA MARGARITA SANCHIS MENDOZA, en nombre y representación de DON Gerardo , DON Marino , DON Silvio , DON Juan Luis Y DON Bernabe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 9-5-12, en el recurso Contencioso-Administrativo 57/11 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.