Sentencia Administrativo Nº 327/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2012 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00327/2014

SENTENCIA

Nº 327

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 4 de junio de 2014.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 128/2012dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Jose Francisco representada por la Procuradora Dª Monserrat Montané Ponce y asistido del Letrado D. Tomás Vaquer Doménech; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARSrepresentada y asistida de su Abogado; interviniendo como codemandada el AYUNTAMIENTO DE POLLENÇArepresentado por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol y asistido del Letrado D. Miquel Ripoll Torres.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente el Gobierno de las Illes Balears, en fecha 15 de mayo de 2009, por los daños y perjuicios derivados de la entrada en vigor de la Ley 4/2008, de 14 de mayo de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears.

La cuantía se fijó en 871.809 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 27 de marzo de 2012, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y que por ello se fijase indemnización a favor de la parte recurrente en la cantidad de 871.809 €

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandada para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 3 de junio de 2014.

Fundamentos

Con carácter previo debe reseñarse un extremo que ya conocen las partes: esta Sala dictó sentencia Nº 805 de fecha 21 de noviembre de 2012 en el r.c.a Nº 130/2010 sobre controversia idéntica, si bien referida a otro propietario de la misma urbanización. En gran parte, esta sentencia es reproducción de lo que allí se argumentó

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos, interesa reseñar:

1º) El ahora recurrente es propietario de dos parcelas, identificadas con Nº NUM000 (de 1.900 m2) y Nº NUM001 (de 1.730 m2 según Registro de la Propiedad y de 1.472 m2 según Catastro), situadas en la URBANIZACIÓN000 ' del término municipal de Pollença.

2º) La situación urbanística de las referidas parcelas es la que resulta de la siguiente tramitación:

2.1.- En 1983 se aprobó Plan Parcial y Proyecto de Urbanización de la URBANIZACIÓN000 '.

2.1.- En 1990 se aprobó definitivamente el PGOU de Pollença que clasificó como 'suelo urbanizado programado en régimen transitorio' la urbanización en la que se ubican las parcelas de referencia. Se alteraba la delimitación del suelo urbanizable con respecto a las aprobaciones anteriores y en la norma 135 se establecen unas nuevas normas de planeamiento del sector, lo que comportaba alteración de las condiciones urbanísticas de los terrenos, con respecto al Plan Parcial y Proyecto de Urbanización aprobados en su día. Se contemplaba sistema de ejecución por compensación

2.3- En fecha 29 de abril de 1999 el Ayuntamiento acuerda el cambio del sistema de actuación urbanística, pasando a sistema de ejecución por cooperación, de modo que el Ayuntamiento de Pollença asume la responsabilidad de la ejecución de las obras de urbanización pendientes y con cargo a los propietarios.

2.4 En fecha 28 de noviembre de 2002, el Ayuntamiento de Pollença aprobó inicialmente la adaptación de su PGOU al Plan de Ordenación de la Oferta Turística (POOT), manteniendo la clasificación 'urbanizable' de los terrenos.

2.5- En diciembre de 2004 se aprueba el Plan Territorial Insular de Mallorca que mantiene la condición de suelo urbanizable de los referidos terrenos.

2.6- En abril de 2006, el Ayuntamiento promueve la modificación del Plan Parcial de 'El Vilà' para adaptarlo a las nuevas disposiciones, siendo aprobado inicialmente en Pleno de 01.06.2006.

2.7- En fecha 24 de noviembre de 2007 se publica en el BOIB el Decreto Ley 1/2007, de 23 de noviembre, de medidas cautelares hasta la aprobación de normas de protección áreas de especial valor ambiental para las Illes Balears, que comporta (art. 13 ) la paralización de la ejecución de los planes parciales que se indican, siendo el del 'El Vilà' uno de ellos.

2.8- En fecha 14 de junio de 2008 se publicó la aprobación definitiva de la adaptación del PGOU al POOT, que mantenía la condición de urbanizables de los referidos terrenos.

3º) En fecha 18 de mayo de 2008, entra en vigor la Ley del Parlamento Balear 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balear, que en su artículo 9 introduce modificaciones del ámbito de algunas áreas de especial protección. En concreto, se modifica el anexo I, cartografía, de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears, de modo que el 'área natural de especial interés' (ANEI) Nº 47 'Àrees Naturals de la Serra de Tramuntana' se amplía y con ello parte de la URBANIZACIÓN000 ' pasa a tener la condición de suelo rústico protegido con la categoría de 'área natural de especial interés', lo que impide el desarrollo urbanístico previsto en el PGOU de Pollença para las parcelas de la ahora recurrente.

Al tiempo de la entrada en vigor de la Ley 4/2008, se había ejecutado parcialmente obras de urbanización en 'El Vilà', disponiendo la urbanización de acceso rodado asfaltado, con suministro eléctrico y red de agua potable (aunque en estado de conservación deficiente, según tramos de la urbanización).

4º) En fecha 15 de mayo de 2009, la ahora recurrente presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Govern Balear, 'por acto legislativo' y como consecuencia de la aprobación de la Ley 4/2008 que desclasifica las parcelas de la reclamante, que pasan de suelo urbanizable a suelo rústico protegido. Se interesa indemnización por importe de 871.809 €, por cambio de la ordenación territorial o urbanística.

5º) Frente a la desestimación presunta de la reclamación, se interpone el presente recurso jurisdiccional en el que se reclamará la indemnización mencionada.

La Administración demandada (Comunidad Autónoma de Illes Balears) se opone a la demanda, argumentando:

1º) Que al tiempo de la entrada en vigor de la Ley 4/2008, estaba vigente la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cuyo art. 7.2 indicaba que la patrimonialización de la edificación se produce con su realización efectiva y condicionada al cumplimiento de deberes y cargas, por lo que en el caso de las parcelas de la recurrente, no se habían patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la urbanización. No hay indemnización posible sin lesión de derechos y no hay lesión de derechos si no se han patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos.

2º) Que de conformidad con el art. 30 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , no procede indemnización alguna toda vez que habían transcurrido con exceso los plazos para los propietarios consiguieran el desarrollo urbanístico adecuado y cumpliesen sus deberes urbanísticos.

3º) Discrepancia en cuanto a los criterios de valoración de la indemnización procedente.

La Administración codemandada (Ayuntamiento de Pollença), interesa igualmente la desestimación del recurso.

SEGUNDO. DETERMINACIÓN DE LA NORMA LEGAL APLICABLE A LA PRESENTE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

La aprobación de una Ley que cause perjuicios patrimoniales a los particulares, por afectar a la clasificación o calificación del suelo, será susceptible de generar responsabilidad de la Administración Pública. Por todas, sentencia del TS de 16 de mayo de 2000 .

La única discrepancia que podría plantearse es la relativa a la determinación de los criterios para determinar y valorar estos daños y perjuicios. Es decir, si se sigue el sistema general de responsabilidad patrimonial de la Administración ( arts. 139 y ss Ley 30/1992 ) sin ninguna matización, o si por el contrario se han de seguir los parámetros de la Ley de Suelo para los supuestos en que la alteración la realiza el plan y no la Ley.

En este punto, es reiterada la Jurisprudencia del TS ( STS 30.06.2001 y las en ella citadas) que hacen extensión de la doctrina general de indemnizaciones por alteración del planeamiento, a los supuestos en que la responsabilidad deriva de acto legislativo. Indica esta sentencia que ' No es difícil trasponer los principios y las consideraciones en que se apoya esta jurisprudencia a las concepciones más recientes ligadas a la responsabilidad por acto legislativo del Estado o, como en el presente caso acaece, de las Comunidades Autónomas integradas en él y dotadas de capacidad legislativa, habida cuenta de que los principios de buena fe y de confianza legítima son también aplicables, cuando la situación de confianza ha sido generada por la Administración, frente a las innovaciones legislativas que sacrifican el expresado principio en aras de los intereses generales de la comunidad'.

Lo anterior conlleva aplicar al supuesto que nos ocupa lo previsto en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, en su versión original, no en la de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, toda vez que la Ley que provocó la alteración de las condiciones urbanísticas (ley 4/2008 del Parlamento Balear) entró en vigor el 18 de mayo de 2008, cuando todavía no había entrado en vigor el texto refundido.

El art. 30,a de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , precisa que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:.. ' a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración'.

Como se advierte, y a diferencia de la LRSyV/98, la previsión legal no excluye que la alteración de las condiciones generadora de responsabilidad patrimonial pueda proceder de acto legislativo, sino que viene referido a cualquier cambio de ordenación territorial o urbanística, cualquiera que fuere el instrumento utilizado para ello. Los arts. 25 y 26 la extienden a cualquier 'disposición, acto o hecho'.

En consecuencia, con la doctrina jurisprudencial primero y con la literalidad de la Ley 8/2007 después, a falta de disposición específica en la Ley que acuerda la alteración de la ordenación territorial o urbanística, la concurrencia de responsabilidad patrimonial y el importe de la eventual indemnización provocada por la disposición legislativa, se valorará conforme a los criterios de la Ley 8/2007 o su texto refundido 2/2008.

Por último, no ha de ofrecer dudas que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Suelo no comporta que, al estar los terrenos clasificados como urbanizables, deban aplicarse las reglas de determinación de la indemnización conforme a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, ya que dicha DT 3ª (apartado 2 º) viene referida a la 'valoración del suelo urbanizable' y aquí no estamos en procedimiento de valoración de dicho suelo, sino en procedimiento de determinación de la indemnización procedente por la ' alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad', para cuya determinación (aplicación arts. 24 y 25) puede ser hasta irrelevante la clasificación del suelo o el valor del suelo urbanizable.

La propia Administración demandada reconoce la aplicabilidad de la Ley de Suelo 8/2007, por lo que resulta innecesario ahondar en cuestión no controvertida.

TERCERO. LA FALTA DE PATRIMONIALIZACIÓN DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO.

Una vez precisado lo evidente: que la Ley balear 4/2008 ha supuesto a los propietarios de parcelas en la URBANIZACIÓN000 una alteración de las condiciones del ejercicio de la ejecución de la citada urbanización (pasan de suelo urbanizable a suelo rústico protegido) y que ello puede generar derecho a indemnización conforme al art. 30.a) de la LS/2007, el núcleo de la cuestión litigiosa se traslada al examen de las causas invocadas por la Administración demandada para rechazar el derecho a la indemnización y estas son, básicamente, dos:

1º) Que en El Vilà, no se habían patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la urbanización.

2º) Que de conformidad con el art. 30 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , no procede indemnización alguna toda vez que habían transcurrido con exceso los plazos para los propietarios consiguieran el desarrollo urbanístico adecuado y cumpliesen sus deberes urbanísticos.

Aquí analizaremos el primero.

La Administración demandada sostiene que al no haberse completado la urbanización (el perito judicial fija el grado de ejecución en un 45,21 %), no se había producido una patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, lo que sólo era posible una vez que se han aprobado los planes de desarrollo y se han cumplido los deberes urbanísticos básicos.

Dicha argumentación se sustenta en la Jurisprudencia del TS ( SsTS 16.06.1993 , 12.05.1987 , 05.01.1990 , 28.09.1993 , 07.12.1994 , 09.12.1997 ...) la cual postuló que ' solamente cuando se han cumplido los deberes urbanísticos puede decirse que se han ganado los contenidos artificiales que se añaden al derecho inicial o que éste se ha patrimonializado por haber llegado el Plan a su fase final de realización'.

Con independencia de la doctrina jurisprudencial que se menciona en la demanda -toda referida a supuestos de alteración de planeamiento a los que no era de aplicación la Ley de Suelo 2007 ni su texto refundido de 2008- lo relevante para nuestro supuesto es que:

1º) Dicha doctrina ha sido ya recogida en el art. 7.2 de la Ley de Suelo 2007 al indicar: ' 2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.' En consecuencia, no ofrece dudas que la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico precisa del cumplimiento de los deberes urbanísticos básicos para que su pérdida o reducción sea indemnizable, siendo innecesaria la invocación de todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial que ahora la recoge el precepto mencionado. Como también es innecesario entrar a analizar la extensa jurisprudencia acerca de en qué momento puede entenderse que la ejecución del plan ' ha llegado a su fase final de realización'porque la Ley ya nos precisa en qué momento se produce la patrimonialización de la edificabilidad.

2º) Aclarado lo anterior, la consecuencia no es la que extrae la administración demandada: que al no estar completada la urbanización no existiría otra indemnización por alteración de planeamiento que la derivada de la compensación por los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador y devenidos inútiles. Ello sería así conforme a la legislación anterior a la Ley de Suelo de 2007, pero una vez asumido que ésta es la norma de aplicación al caso, debe estarse al art. 30 de la mencionada Ley que establece los supuestos en que procede indemnización por ' alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella' (art. 30), así como a los arts. 24 y 25 que recogen los criterios de valoración de dicha indemnización, que ya no lo es por reducción de aprovechamientos patrimonializados (anterior art. 41 LRSyV/98).

3º) Conforme a la LRSyV/98 el derecho de aprovechamiento se adquiría 'en bloque' al finalizar la ejecución del plan, lo que implicaba ninguna indemnización por supresión o reducción de aprovechamientos antes de este momento final y total indemnización una vez traspasado el mismo. Este modo de indemnizar se cambia con la LS/2007 pasándose a un sistema de reparación gradual en función del grado de ejecución.

Así pues, poco importa la discusión introducida por la administración demandada con respecto a si se había producido o no la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, ya que la indemnización procedente no es por la 'perdida de aprovechamientos' sino por ' la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial urbanística'y por tanto, aunque no se hayan completado las condiciones para la patrimonialización del aprovechamiento, puede haber derecho a indemnización si se dan las circunstancias de los arts. 30, 24 , 25 y 26 de la Ley de Suelo .

En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada alega que en el caso de las parcelas del recurrente, no se habían patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la urbanización, por lo que no habría derecho a la indemnización pretendida porque conforme al RDL 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, se exigiría la existencia de un aprovechamiento patrimonializado (art. 35 ) que no se ha producido en el caso, o la existencia de gastos de urbanización que han devenido inútiles (art. 26) pero que aquí no se reclaman.

No obstante, al respecto de esta errónea afirmación debe precisarse:

1º) Que el art. 35 del Texto Refundido -en realidad para nuestro caso el art. 30 de la Ley 8/2007 - no condiciona el derecho a indemnización a la patrimonialización de los aprovechamientos. En concreto se dispone: ' Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:.. 'a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración'.Es decir, cambio de las condiciones de ejecución o de participación de los propietarios en ella en supuestos en que -como en el caso de autos- no se haya completado la urbanización. No se refiere a indemnización por privación de supuesto aprovechamiento patrimonializado.

2º) Los artículos 24 y 25 de la LS/2007 al fijar el importe de las indemnizaciones de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización (art. 24) o indemnización de la iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o edificación (art. 25, que es el aplicable al caso de autos) ya parte de la premisa de que dicha indemnización es procedente aunque no se haya completado la urbanización. Precisamente se indemniza ' en proporción al grado alcanzado en su ejecución'y en la forma que se determina en dicho precepto.

3º) Conforme al art. 25.2 LS/2007, una vez iniciadas las actuaciones de urbanización -lo que es el caso de El Vilà- ya no procede indemnización por gastos y costes devenidos inútiles en tanto que sean inferiores a la indemnización establecida por el citado precepto.

En definitiva, la falta de completación de las actuaciones de urbanización -que es el caso de El Vilà - no determina sin más la inexistencia de indemnización de la frustrada iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o de edificación.

De seguirse la tesis de la Administración demandada -sólo ha lugar a indemnización si la ejecución del plan ' ha llegado a su fase final de realización'- se haría inaplicable el art. 25,2º de la Ley de Suelo/2007 que fija un porcentaje de indemnización (un valor entre 0 y 1) en función del grado de ejecución de la urbanización. Según la tesis de la Administración, sólo habría indemnización en el caso de valor '1', haciendo incomprensible e inaplicable el precepto mencionado.

CUARTO. ACERCA DEL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS PREVISTOS PARA EL DESARROLLO URBANÍSTICO O SU FALTA DE DESARROLLO POR CAUSAS IMPUTABLES A LOS PROPIETARIOS.

La Administración demandada alega que de conformidad con el art. 30 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , no procede indemnización alguna toda vez que habían transcurrido con exceso los plazos para los propietarios consiguieran el desarrollo urbanístico adecuado y cumpliesen sus deberes urbanísticos. Todo ello en atención a que el Plan Parcial y Proyecto de Urbanización aprobados en 1983 no fuesen ejecutados por sus promotores.

No obstante, del relato de actuaciones seguidas en la referida URBANIZACIÓN000 ' y descritos en el Fundamento Jurídico Primero, ya se advierte que aquel Plan Parcial iniciado en 1983 fue abandonado y sustituido por las nuevas determinaciones impuestas por el PGOU de 1990 primero, y por la alteración del cambio de sistema de ejecución aprobado por el Ayuntamiento en 1999, pasando del sistema de compensación al sistema de cooperación.

Por lo tanto, a partir de 1999 era el Ayuntamiento de Pollença a quien incumbía el desarrollo de la ejecución de la urbanización para su posterior repercusión económica en los propietarios ( art. 186 Reglamento de Gestión RD 3288/1978 ) y aunque la administración municipal excuse la falta de impulso de la urbanización en la circunstancia de que la adaptación al PGOU obligaba a la alteración del Plan Parcial (para lo que se iniciaron trabajos de modificación en 2003), lo cierto es indiscutible es que la falta de desarrollo de la urbanización nunca podrá ser imputable a los propietarios.

La STS de 5 de octubre de 1998 precisa que si la desclasificación opera sobre una urbanización que se ejecutaba por sistema de cooperación, la falta de completa ejecución es imputable a la Administración. Por lo tanto, a partir de 1999, era el Ayuntamiento de Pollença a quien incumbía el desarrollo de la ejecución de la urbanización.

El art. 30,a LS/2007 contempla indemnización siempre que la alteración se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para el desarrollo de la urbanización ' o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiera llevado a efectos por causas imputables a la Administración', lo que es el caso.

La administración municipal codemandada en el escrito de contestación a la demanda excusa la falta de impulso de la urbanización en varias circunstancias: *la interposición de recursos jurisdiccionales contra el acuerdo de 29.04.1999 por el que se modifica el sistema de gestión, por lo que 'un elemental principio de prudencia aconsejaba no iniciar los trámites reparcelatorios y de dotación de servicios hasta tanto fueran definitivamente resueltos los tres recursos contencioso administrativos'; *la necesaria nueva redacción de Plan Parcial ajustado al PGOU (o Modificación del Plan Parcial anterior), para lo que se iniciaron trabajos de modificación en 2006. A lo anterior se podrían añadir otras paralizaciones no imputables siempre al Ayuntamiento, como la Norma Territorial Cautelar acordada por el Consell Insular de Mallorca en 2000 para la elaboración del PTM o por la entrada en vigor de éste en 2004 (D.T. 8ª). Pero lo relevante es que el objeto de este pleito no debe centrarse en determinar las causas por las cuales el Ayuntamiento de Pollença no impulsó el desarrollo de la urbanización entre 1999 y 2008, sino sólo constatar que la falta de desarrollo de la urbanización en este período, nunca podrá ser imputable a los propietarios, que es la excusa con la que se pretende eludir la responsabilidad patrimonial derivada de la desclasificación.

Una vez descartada la responsabilidad de los propietarios en la inejecución de la urbanización a partir de 1999, la Administración demandada centrará la culpa de éstos en su inactividad hasta 1999. Pero en este punto debe precisarse:

1º) Que el art. 25,4º LS/2007 lo que exige a los propietarios del suelo que reclaman indemnización de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación, es que estén al día -se entiende en nuestro caso a 2008- 'del cumplimiento de sus deberes y obligaciones' y la Administración de la CAIB no menciona incumplimiento alguno en los propietarios a dicha fecha. En un sistema de cooperación, que era el entonces vigente, el único deber es el de estar al corriente de los pagos de las cuotas de urbanización y ninguna de las Administraciones codemandadas indica que el recurrente no estuviese al corriente de las mismas. Al parecer, el Ayuntamiento ni siquiera se había realizado actuaciones de urbanización generadoras de cuotas.

2º) Que si lo que la Administración demandada está indicando es que no procede indemnización por el supuesto incumplimiento de plazos durante el período de gestión de la urbanización por sistema de compensación (a partir del PGOU/1990 y hasta el cambio de sistema de gestión en 1999), debe precisarse que no parece legítimo que se prive de derecho a indemnización a propietarios de parcelas por falta de desarrollo de la urbanización cuando desde hace casi 15 años (9 a fecha 2008) la ejecución no depende de dichos propietarios sino de la Administración municipal. Además, el incumplimiento no sería del ahora demandante, que no era promotor de la urbanización ni propietario en aquellas fechas, sino que lo es desde 2003 en adelante.

3º) Que los propietarios que no se limitaron a una actuación pasiva y expectante ante la falta de desarrollo de la urbanización por el Ayuntamiento, sino que incluso interpusieron recursos jurisdiccionales contra el Ayuntamiento para que se completase la ejecución de la urbanización. En concreto, en el rca Nº 1321/2001 y al amparo del art. 29 de la LRJCA (inactividad de la administración) se instaba al Ayuntamiento de Pollença para que 'tramitase los instrumentos de gestión y ejecución necesarios para el desarrollo de la URBANIZACIÓN000 '. En consecuencia, no podrá imputarse a los propietarios de la parcelas que la falta de desarrollo urbanístico de la urbanización a la fecha en que se aprueba la ley 4/2008, lo fuese por causas a ellos imputables.

4º) Cualquiera que fuese el retraso de los promotores en sus etapas iniciales anteriores al PGOU/90, las alteraciones que provocó éste en los parámetros urbanísticos del Plan Parcial y Proyecto de Urbanización inicial, supuso reiniciar de nuevo el desarrollo, ahora ajustado a las nuevas determinaciones.

5º) El art. 30 de la Ley 8/2007 reconoce derecho a indemnización por la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística, 'siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo' y, cuando se opera la desclasificación en 2008, no había otros plazos previstos para su desarrollo que los derivados del sistema de cooperación impuesto en 1999, por lo que no cabe acudir a otros pretéritos ya sustituidos por el nuevo sistema de gestión.

Cualquiera que fuesen las razones por las que no se ejecutó la urbanización por el sistema de compensación entre 1990 y 1999, lo relevante es que desde 1999 el incumplimiento ya les deja de ser imputable al asumir la gestión el Ayuntamiento, supliendo y desplazando a aquellos.

El sistema de responsabilidad patrimonial por alteración de la ordenación territorial y urbanística descansa sobre la base del principio de 'confianza legítima', y el recurrente, que a partir de 2003 adquirió las parcelas clasificadas en el planeamiento municipal como suelo urbanizable desde 1990, podía confiar legítimamente en el desarrollo de la urbanización que desde 1999 estaba encomendada al Ayuntamiento. Máxime si en las fechas de la adquisición ninguna de las Administraciones competentes había negado tal derecho, sino que lo habían reafirmado.

Se había reafirmado con el compromiso municipal de su ejecución por sistema de cooperación en 1999, con la tramitación de la Modificación del Plan Parcial en 2006. Incluso en fechas coetáneas a la Ley 4/2008, como cuando en fecha 5 de mayo de 2008 se aprueba definitivamente la adaptación del PGOU de Pollença al POOT, manteniendo la clasificación de suelo urbanizable de los terrenos que luego resultarían desclasificados unos días después.

Se había reafirmado con el compromiso de la administración insular (Consell Insular de Mallorca) que con la aprobación del Plan Territorial Insular en 2004 los englobó dentro de las 'áreas de desarrollo urbano'.

Pero también lo había reafirmado el compromiso de la Administración Autonómica (POOT) e incluso el Legislador balear, que habiendo operado desclasificación de terrenos en numerosos instrumentos legislativos (Ley 1/1991, de 30 de enero, Ley 6/1999 de 3 de abril, Ley 9/1999, de 6 de octubre), mantuvo siempre la clasificación de los terrenos indicados, pese a que su valor paisajístico era entonces el mismo que ahora.

' La quiebra del principio de confianza legítima se muestra como el eje sobre el que gira el examen de las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si hay o no justificación pasa soportar el daño causado ilícitamente' ( STS 23.07.2010 ).

En consecuencia, procede rechazar este motivo de oposición de la demandada.

QUINTO. DETERMINACION DE LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.

Con carácter previo debe precisarse que lo deseable es que para todos los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra desestimaciones de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por las desclasificaciones de la misma URBANIZACIÓN000 ' se hubiese practicado una única prueba pericial judicial o la extensión de la ya practicada en otros ( art. 61 LRJCA ). En cualquier caso, los resultados valorativos de la prueba aquí practicada no divergen significativamente de los recogidos en sentencia Nº 805 de fecha 21 de noviembre de 2012 en el r.c.a Nº 130/2010 o, en todo caso, las diferencias son irrelevantes por la reducción a la cuantía solicitada en la demanda.

Una vez aclarado que la Ley 4/2008 produjo una alteración en las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización como consecuencia de haberse desclasificado los suelos que conforme al PGOU eran urbanizables -pasando a ser suelo rústico protegido- impidiendo cualquier actuación edificatoria y de ejecución de aquella, y aclarado también que dicha alteración se ha producido antes de que se completase la urbanización por causas no imputables a la propiedad, sólo resta determinar el importe de la indemnización conforme a los arts. 24 y 25 (ahora 25 y 26 del Texto Refundido).

Antes de analizar la aplicación de dichos preceptos al presente recurso, procede ya aclarar que de ningún modo es posible fijar la indemnización en la forma que había propuesto la parte recurrente, esto es, mediante dictamen de entidad tasadora comparando el valor de mercado que tenían las parcelas de referencia antes de la Ley 4/2008, con el valor que tienen tras dicha Ley, fija la indemnización en la diferencia. El sistema de cálculo seguido no es el querido por la norma.

No es objeto de discrepancia que las parciales obras de urbanización se ejecutaron legalmente conforme a los instrumentos que las legitimaban.

Sí es correcto en su metodología el dictamen emitido por el perito judicial designado por insaculación, como seguidamente analizamos con más detalle:

A) RAZONES DE LA APLICACIÓN DEL ART. 25 LS/2007

Conforme a la prueba pericial practicada en sede judicial por perito arquitecto superior, el grado de ejecución de la urbanización de El Vilà lo sería del 45,21 % por lo que estaríamos en el supuesto del art. 25 de la LS/2007 y no en el del art. 24.

Indica el art. 25, 1 º y 2º de la Ley de Suelo/2007 :

' Artículo 25.Indemnización de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación

1. Cuando devengan inútiles para quien haya incurrido en ellos por efecto de la disposición, del acto o del hecho que motive la valoración, los siguientes gastos y costes se tasarán por su importe incrementado por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo:

a) Aquéllos en que se haya incurrido para la elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y ejecución que, conforme a la legislación de la ordenación territorial y urbanística, sean necesarios para legitimar una actuación de urbanización, de edificación, o de conservación o rehabilitación de la edificación.

b) Los de las obras acometidas y los de financiación, gestión y promoción precisos para la ejecución de la actuación.

c) Las indemnizaciones pagadas.

2. Una vez iniciadas, las actuaciones de urbanización se valorarán en la forma prevista en el apartado anterior o en proporción al grado alcanzado en su ejecución, lo que sea superior, siempre que dicha ejecución se desarrolle de conformidad con los instrumentos que la legitimen y no se hayan incumplido los plazos en ellos establecidos. Para ello, al grado de ejecución se le asignará un valor entre 0 y 1, que se multiplicará:

a) Por la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación, cuando la disposición, el acto o hecho que motiva la valoración impida su terminación.

b) Por la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando sólo se alteren las condiciones de su ejecución, sin impedir su terminación.

La indemnización obtenida por el método establecido en este apartado nunca será inferior a la establecida en el artículo anterior y se distribuirá proporcionalmente entre los adjudicatarios de parcelas resultantes de la actuación.'

Del citado precepto, se aprecia que una vez iniciadas las actuaciones de urbanización -lo que es el caso de la URBANIZACIÓN000 - la metodología consisten en determinar, por una parte, los gastos y costes generados en el proceso urbanizador que hayan devenido inútiles y, por otra, la pérdida o reducción de la 'iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o edificación', para que en función del grado de ejecución se establezca la cuantía indemnizatoria y se aplique la que sea superior. En todo caso, la indemnización así obtenida, no podrá ser inferior a la que resulte de la aplicación de los criterios del art. 24.

Una vez que el perito judicial indica que la indemnización determinada por el cauce del punto 2º del art. 25 es superior a la del punto 1º de este mismo artículo, se ha de seguir la del 2º (Una vez iniciadas, las actuaciones de urbanización se valorarán en la forma prevista en el apartado anterior o en proporción al grado alcanzado en su ejecución, lo que sea superior). Lo anterior supone fijar el valor del suelo en situación de origen y el valor del suelo que tendría una vez completada la urbanización. Sobre la diferencia, se aplica el porcentaje de grado de ejecución de la urbanización, quedando así determinada la indemnización.

B) VALOR DEL SUELO EN SITUACIÓN DE ORIGEN

Con respecto al valor del suelo en situación de origen (valor residual del suelo al principio de la actuación), este se corresponde con el valor del suelo en situación rural determinado conforme al art. 22 (capitalización de rentas agrícolas).

Lo determina el perito judicial en la cantidad de 0,62 €/m2, tomando en consideración que se trata de suelo rocoso en ladera de monte con mucha pendiente, no apto para el cultivo, desechando cualquier corrección al alza. Criterio que se estima acertado.

C) VALOR DEL SUELO SI ESTUVIERA TERMINADA LA ACTUACIÓN.

Tanto si se atiende a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 4/2008, como la fecha en que se presentó la reclamación o aquella en que la Administración debió resolver en plazo, el método de valoración es el de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, con las modificaciones operadas por las Ordenes EHA3011/2007 y EHA-564/2008 ya que así lo establece la Disposición Transitoria Tercera, punto 3º de la Ley de Suelo/2007 y su posterior texto refundido de 2008.

Así lo aplica el perito judicial, estimando con ello que el valor del suelo en situación de urbanizado correspondiente a las parcelas del recurrente, sería de 2.285.556,30 €.

Se ha efectuado valoración en referencia al 18 de mayo de 2008 (fecha de entrada en vigor de la Ley 4/2008).

La Administración de la CAIB discrepa en conclusiones que el perito haya utilizado el método residual estático por considerar que debía aplicarse el dinámico ( art. 34 de dicha Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo) ya que las parcelas no eran edificables de inmediato. No obstante, el criterio de la Administración obedece a una errónea comprensión del mecanismo del art. 25 de la Ley Suelo/2007 . Concretamente, para determinar la indemnización no se valora la parcela en la situación en que estaba (en la que obviamente no se podía edificar en plazo inferior al año) sino partiendo del hipotético valor que alcanzaría si se encontrasen en situación de 'suelo urbanizado', es decir, lista para edificar. Por ello se aplica el sistema residual estático.

La Administración de la CAIB también discrepa del estudio de mercado y de la falta de homogenización de superficies, pero sin ofrecer datos alternativos al de la pericial practicada en autos. En cualquier caso, la similitud de las cifras de la pericial en este punto con las que resultan de la prueba pericial practicada en el r.c.a Nº 130/2010 para controversia idéntica, avalan la primera.

D) EL GRADO DE EJECUCIÓN DE LA URBANIZACIÓN.

Ya se ha indicado que conforme a la prueba pericial practicada en sede judicial por perito arquitecto superior, el grado de ejecución de la urbanización de El Vilà lo sería del 45,21 %

No desconocemos que la pericial en el r.c.a. Nº 130/2010 apreció un grado de ejecución superior, pero por la limitación cuantitativa de la demanda, ello ya es irrelevante.

E) CONCLUSIÓN VALORATIVA.

En aplicación de lo anterior y computando un coeficiente 0,4521 a la diferencia entre el valor del suelo de las parcelas a situación final menos el valor a situación de origen (0,60 €/m2), resulta la cantidad indemnizatoria de 1.032.353,30 €.

F) DEDUCCIÓN PARTE DE TERRENO NO DESCLASIFICADO.

Como advierte el perito judicial, la desclasificación afecta íntegramente a la parcela Nº NUM001 , pero sólo parcialmente a la parcela Nº NUM000 , de modo que de ésta se desclasifican 1.406 m2 y restan 495 m2 que conservan la clasificación de 'suelo urbanizable'.

Estos 495 m2 de la parcela Nº NUM000 que permanecen como urbanizables son insuficientes para configurar solar edificable (el PGOU requiere mínimo de 800 m2).

El perito judicial cifra el valor de estos 495 m2 en 30.264,30 €, que deberán deducirse de la indemnización procedente porque el propietario conserva su titularidad y la condición de urbanizables con este valor.

Su hipotético ingreso en proceso de equidistribución se advierte difícil por la inexistencia de acceso rodado. En cualquier caso, el hecho de que la petición dineraria de la demanda (871.809 €) sea inferior a la fijada por el perito como procedente, evita entrar en mayores puntualizaciones que, en cualquier caso, no alterarían la cifra a fijar en el fallo, como tampoco la alteraría la argumentación municipal que, discrepando del criterio pericial, entiende que deberían descontarse las cesiones para viales, aparcamientos, espacios libres y equipamientos. En este punto el perito ya explica en su dictamen aclaratorio que los cálculos se realizan sobre parcelas netas, es decir, descontando los suelos que en su día el proyecto de urbanización ya se destinaban a tales cesiones.

La indemnización queda así fijada en 1.002.089 €

No se puede fijar cantidad superior a la solicitada en la demanda ( 871.809 €),por lo que debe estarse a la misma.

Procede así, la íntegra estimación de la demanda

SÉPTIMO. COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte demandada, al haber desestimado sus pretensiones y conforme al principio del vencimiento objetivo-

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS íntegramente el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS.

3º) Que RECO NOCEMOS el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears en la cantidad de 871.809 €más intereses legales.

4º) Se hace expresa imposición de costas procesales a la Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.