Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00327/2021
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19
Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G:07040 45 3 2012 0001142
Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000265 /2020
SobreCONTRATOS ADMINISTRATIVOS
DeMAC INSULAR SL
Abogado:MIGUEL GABRIEL ARROM OLIVER
Procurador:SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA
ContraCONSELL DE MALLORCA
Abogado:LETRADO CONSEJO INSULAR
APELACIÓN ROLLO SALA Nº 265/2020
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 147/2012
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 31 de mayo de 2021.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.O. nº 147/2012 y nº de rollo de apelación de esta Sala 265/2020. Actúan como parte apelante la entidad mercantil MAC INSULAR, S.L., representado por la Procuradora Sra. Dª. Sara Juana Truyols Álvarez-Novoa y defendida por el Letrado Sr. D. Miguel Tornos Mas y como parte apelada el CONSELL DE MALLORCA representado y defendido por el Letrado del Consell de Mallorca Sr. D. Joan Alcover Bauçá.
Constituye el objeto del recurso contencioso la desestimación presunta de la solicitud de restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión y la modificación de contrato.
La Sentencia número 4/2020 de 12 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO:La sentencia nº 4/2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
'Desestimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MAC INSULAR, SL contra la desestimación presunta de la solicitud de restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión y la modificación del contrato, siendo parte demandada el CONSELL DE MALLORCA, con imposición de costas a la parte actora.'.
SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso Mac Insular recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opone a la apelación la defensa del Consell Insular que solicita la desestimación de ese recurso y la confirmación de la sentencia del Juzgado
TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2021.
Fundamentos
PRIMERO:El debate de autos versa sobre la desestimación presunta presentada el 12 de diciembre de 2011 por Mac Insular ante el Consell Insular de Mallorca en demanda de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión relativo al periodo 2010, 2011, y hasta junio inclusive de 2012, y la modificación del contrato de concesión administrativa del servicio público obligatorio insularizado de transferencia y tratamiento de residuos de la construcción, demolición y neumáticos fuera de uso, adjudicado el 5 de mayo de 2003.
En el caso las partes citan dos sentencias dictadas por esta misma Sala y con la misma composición de Magistrados que en su opinión tienen trascendencia en el debate. Esas sentencias son la Sentencia 607/2014 de 25 de noviembre ( ECLI:ES:TSJBAL:2014:907 R apel. 242/2014), y la Sentencia 36/2020 de 3 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TSJBAL:2020:15 R. Apel. 6/2019).
En la primera de ellas, o sea, la Sentencia 607/2014, la Sala estimó la apelación contra la sentencia nº 263/2014 dictada por el Juzgado Contencioso nº 3 de Palma en el PO 258/2011, que, en el punto 1º del fallo declaró la inadmisión del recurso contencioso planteado contra la desestimación presunta de la revisión tarifaria solicitada relativa a los ejercicios 2007, 2008, 2010, y 2011 del servicio público obligatorio insularizado de gestión de residuos procedentes de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso. Y en el punto 2º del fallo, estimó parcialmente el recurso en demanda de revisión de las tarifas del ejercicio 2012. La sentencia de la Sala revocó el punto primero del fallo y acordó que la Administración tramitara y resolviera la revisión tarifaria relativa a los ejercicios 2010 y 2011 sin que el cumplimiento de esa obligación contractual implicara per se, el aumento del importe de aquellas, y confirmó la exclusión de los ejercicios 2007 y 2008.
En la sentencia 36/2020 la Sala desestimó la apelación interpuesta por Mac Insular contra el CIM contra la sentencia 291/2018 dictada por el Juzgado Contencioso nº 1 de Palma que resolvió la desestimación presunta de la solicitud presentada el 17/4/2015 para que, se procediera al restablecimiento del equilibrio económico financiero relativo al periodo 1/7/2012 a 31/12/2014. En definitiva en esa sentencia se reproducen los mismos argumentos que los que aquí se ventilan siendo el suplico idéntico al de esta demanda, si bien claro está, se refiere a un periodo temporal posterior, ya que el equilibrio económico financiero que aquí se pretende, es el comprendido para los ejercicios 2010 y 2011.
La sentencia de instancia de 12 de diciembre de 2019 que aquí se apela, desestimó el recurso contencioso. Desestima la cuestión de litispendencia alegada por la demandada en su contestación a la demanda del procedimiento 258/2011 del Juzgado Contencioso nº 3 y demás procedimientos indicados. Sin embargo no cita ni analiza la incidencia que en el debate tuviera la sentencia 607/2014 de 25 de noviembre que arriba señalamos que puso fin a aquel procedimiento, y que ambas partes pusieron de manifiesto en conclusiones, cada una en defensa de sus respectivas pretensiones. La sentencia desestima el argumento de litispendencia sobre la base de que 'en ninguno de los procedimientos citados en la contestación se dice que se haya solicitado el reequilibro económico de la concesión, siendo al parecer, en este procedimiento, en el único en el que se ejercita esta acción'
Y en cuanto al fondo, la sentencia indica que sólo se pronunciará sobre el restablecimiento del equilibro económico financiero, que es lo que en el escrito presentado ante la Administración se demandaba, y no analiza otras cuestiones solicitadas en el suplico de la demanda tales como: a) que el Consell redacte un Plan de Inspección con participación del Gobierno Balear, b) que el Consell apruebe una ordenanza de gestión de residuos , c) que se proceda a redactar un nuevo régimen de revisión de tarifas y d) la ampliación del plazo concesional. Esa decisión no se refleja en el fallo de la sentencia, que sólo contempla el pronunciamiento de desestimación del recurso contencioso que analiza exclusivamente la cuestión de la petición de reequilibrio económico financiero.
Y en relación a esa cuestión dice la sentencia:
Disconforme la actora con la sentencia se alza en apelación denunciando en primer lugar incongruencia de la sentencia por no haberse pronunciado sobre cuestiones demandadas en el procedimiento. Y en segundo lugar critica la sentencia en la medida que defiende que concurre en el caso causa de reequilibrio económico y que la sentencia no ha valorado la prueba practicada.
Se opone la defensa del Consell Insular que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia. Esa parte cita en su favor la sentencia nº 36/2020 dictada por esta Sala.
SEGUNDO:Respecto a la incongruencia de la sentencia por no haberse pronunciado sobre los extremos indicados. La sentencia explica por qué no entra a valorar esos puntos y lo motiva en el hecho de que nada se dijo sobre esas cuestiones en el escrito presentado en vía administrativa. No concordamos esa afirmación. En el suplico del mismo se decía que se procediera al restablecimiento del equilibrio económico financiero ' a través de diversas actuaciones', siendo la primera, el reconocimiento a favor de Mac Insular de una deuda de 36.585.378 euros, y después, también, que se procediera a la aprobación de una Ordenanza de gestión de residuos, a la aprobación de un nuevo régimen de tarifas, a la prolongación de la concesión en dos años y medio, a la redacción de un Plan de Inspección a aprobar por el Departamento competente del Gobierno de la CAIB para un control efectivo de los vertidos incontrolados y, en su caso, a prorrogar el contrato hasta un máximo de 50 años.
Dicho ello, el reequilibrio financiero solicitado por la actora para el periodo que aquí examinamos, pasa por realizar todas esas actuaciones que la parte sí propuso en el escrito presentado en vía administrativa y que en el suplico de la demanda también reitera.
Así las cosas, lo que cuenta e importa es si procede o no el reequilibrio financiero. Y es en ese extremo que yerra la sentencia, porque considera tales cuestiones como independientes de lo que es la pretensión del reequilibrio económico financiero que pretende la actora. En la medida que la sentencia sí contesta y respondió a la pretensión de reequilibrio económico financiero y la desestimó, la conclusión es que no concurre el defecto de incongruencia denunciado por la defensa de la mercantil Mac Insular.
Reiteramos aquí lo resuelto en la sentencia 36/2020 de 3 de febrero ya citada:
'Las sentencias del Tribunal Supremo de 30/07/2008 y 21/04/2010 extractan la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva , recogida en la sentencia número 8/04 , y señalan así que:
'la incongruencia omisiva se produce ' cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia ', lo cual requiere la comprobación de que ' existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ', debiendo, no obstante, tenerse en cuenta ' que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva ' pues resulta ' preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno, y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1CEo si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva '. En consecuencia, se insiste en que ' debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones ', sin que las primeras requieran ' una respuesta explícita y pormenorizada ', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen ' de respuesta congruente...sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse '. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que ' la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CEsi provoca la indefensión de alguno de los justiciables '.
El cumplimiento de los deberes de motivación y congruencia se traduce así, en síntesis, en una triple exigencia:
1.-La exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión judicial.
2.-Que ese razonamiento se extienda, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión judicial.
3.-Que la decisión judicial abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.
Respetadas las pretensiones de las partes y respetado también el objeto de la discusión, la sentencia respeta así el principio de congruencia ya que el principio iura novit curia faculta a eludir los razonamientos jurídicos de las partes.
Se incurre, pues, en vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando la sentencia resuelve sea sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso- o sea sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las partes -incongruencia mixta o por desviación-.
Por tanto, cuando la sentencia o la resolución que pone fin al procedimiento guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando de ese modo imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada, puede ser incluso que esté motivada, pero incurre en el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, con lo que deniega la justicia solicitada y se lesiona así el derecho fundamental recogido en el artículo 24.1 de la Constitución , es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
En el mismo sentido de todo lo anteriormente indicado, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/03/2011, ROJ STS 1350/2011 , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, señalaba lo siguiente:
'.......según es consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , se vulnera por un órgano jurisdiccional cuando incurre en incongruencia procesal, si se aprecia la concurrencia de los siguientes presupuestos:
« En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.
Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre , FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre , FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) . » .
Y, asimismo, resulta oportuno referir que en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se determina el alcance del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones sustanciales planteadas por las partes, y argumentos no relevantes, en los siguientes términos:
« Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero (RTC 2001 , 5 ) ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley» .».
Cabe, asimismo recordar, que el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.'
Y en los mismos términos, esa doctrina del Tribunal Constitucional aparece sintetizada en la sentencia de la sección cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 09/05/2011 -ROJ: STS 2510/2011 -, recordándose así lo siguiente:
'....la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).
Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:
a)Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008 , rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005 , rec. casación 3677/2001 , de 5 de diciembre de 2006 , rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007 , rec. casación 11266/2004 , sentencia de 24 de mayo de 2010 , rec casación 6182/2006 ).
b)El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.
c)Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003 , rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
d)No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007 , rec. casación 3865/2003 ).
e)No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996 , rec. de casación 1311/1993 ).
f)Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre (, FJ2), si bien este Tribunal ( STS 4 de noviembre de 2009 , recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).
La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma , con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.'
Pues bien, en el caso de la sentencia ahora apelada nos cabe señalar ya que ni está falta de motivación suficientemente indicativa ni incurre en incongruencia, justamente porque desestima íntegramente el recurso y, con ello, desestima implícitamente pues cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, que coinciden con las señaladas en el recurso de apelación de que ahora tratamos, todas ellas reseñadas en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia. En realidad se trata de la pretensión de que se reconozca en esta sede jurisdiccional la existencia o concurrencia en el contrato del caso, esto es, en la concesión, de una situación de desequilibrio económico financiero y la adopción de medidas tendentes a paliarlo en adelante'.
TERCERO:En cuanto a la pretensión del reequilibrio económico financiero.
La parte apelante defiende que existe incumplimiento contractual de la Administración demandada que no revisa anualmente las tarifas y ello provoca un desequilibrio económico y la consiguiente obligación de indemnizar a la parte. Critica la sentencia en el sentido de que confunde la naturaleza del contrato y la Jurisprudencia que le aplica de forma que no da respuesta al fondo de la cuestión planteada. Y es que la actora indica que el contrato de autos es un contrato de servicio público, que no de obra pública, y el desequilibrio económico causado en el periodo que aquí revisamos, 2010 a junio de 2012, se produce por la sistemática desestimación presunta de las solicitudes del concesionario de revisar las tarifas para estos ejercicios, que no por la disminución de residuos de la demolición y la construcción generada por la crisis del sector. Tan es así que el importe indemnizatorio reclamado resulta de atender al número de toneladas reales de entrada en el servicio, -que no a las previstas, de forma que no se reclaman en ningún caso expectativas de beneficios- las tarifas que hubieran resultado aplicables de haber sido calculadas conforme a las previsiones previstas en el Pliego de Cláusulas económico administrativas particulares.
Esa parte entiende que tan palmario incumplimiento contractual no puede ser considerado un factor sometido al principio de riesgo y ventura del concesionario, como entiende la sentencia recurrida ya que ello equivale a una licencia de arbitrariedad de la Administración contratante en el cumplimiento o no, de sus obligaciones contractuales, manifiestamente contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9-3 de la CE. Y para ello se apoya en el dictamen pericial aportado suscrito por la mercantil KPMG que calcula la diferencia entre el importe de las tarifas percibidas cuyo importe está inalterado desde el año 2009 y las que tenía que haber percibido en atención a las toneladas de residuos efectivamente entradas. La parte señala en su apelación que ' a estos efectos y a los de los artículos 34-2 y 71 -1 d) de la Ley de esta Jurisdicción , que la pretensión de esta parte es que se revoque la sentencia apelada y que esta Sala declare que la Administración demandada ha incurrido en incumplimientos graves en el ejercicio de sus obligaciones contractuales y que ello ha generado daños y perjuicios graves para mi mandante, en su condición de concesionario y que, como consecuencia de dichos perjuicios, se ha causado la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión' y que tras ese pronunciamiento se restablezca el equilibrio económico roto, mediante indemnización cuya cuantía se concretará en ejecución de sentencia.
Tratándose del mismo contrato, de la misma pretensión, y de las mismas partes reiteramos en atención al principio de unidad de doctrina lo que ya se dijo en la sentencia 36/2020. Se trata de un contrato ' de concesión de servicio público, figurando así indicado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en adelante PCAP. Pero en ese mismo PCAP, como quiera que el contrato comprende la ejecución de importantísimas obras, se señalan de aplicación las normas del TRLCAP sobre la concesión de obras públicas y, subsidiariamente, las del contrato de gestión de servicios públicos. Con todo, sean unas u otras normas, lo cierto es que el desequilibrio cualquier caso tiende a lo mismo, esto es, se tiende a la continuidad de la explotación de la obra y de la prestación del servicio, en concreto por razones de interés público y como excepción al principio general de la asunción del riesgo y ventura por el concesionario. Además, invocado en la apelación que la sentencia apelada yerra al seleccionar las normas aplicables, debe advertirse que, sean anteriores a la ya aquí mencionada, sea la mencionada o fueran las que le seguirían después, al fin, la presencia del principio general del riesgo y ventura se da en todo momento; y ello en leyes generales o en ley especial, como la Ley 8/1972'.
Dicho esto, debemos recordar aquí que en relación al periodo de tiempo que nos afecta en este procedimiento de restablecimiento del reequilibrio económico financiero, en sentencia firme 607/2014, ya hemos resuelto que el Consell Insular debe revisar las tarifas de los años 2010, 2011 y 2012. Y esa revisión será el objeto de la ejecución en ese procedimiento ordinario nº 258/2011 del Juzgado Contencioso nº 3.
CUARTO:Como decíamos en la sentencia 110/2015 de 27 de febrero ( ECLI:ES:TSJBAL:2015:172 el principio de riesgo y ventura ha de cohonestarse con la necesidad de mantener el equilibrio financiero de la concesión otorgada. En efecto, todo contrato genera unos derechos y obligaciones por las partes que lo conciertan de forma que esos efectos han de permanecer invariables e inalterables conforme a lo dispuesto en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil . Ahora bien, la concertación de una concesión bajo el principio de riesgo y ventura supone la asunción de la obligación por parte del concesionario de los riesgos y posibilidad de pérdida. No obstante el principio de riesgo y ventura tiene sus límites, derivados del principio de mantenimiento de equilibrio económico-financiero, y esos límites surgen cuando en el supuesto surge un riesgo anormal o desmesurado no causado por el contratista o concesionario y que no puede ser indemnizado por los mecanismos propios de compensación previstos en el contrato concertado.
Y este es precisamente el caso, porque estando previsto la posibilidad de la revisión tarifaria anual en el Pliego de Cláusulas particulares que rigen el contrato, la recurrente tiene a su favor la sentencia 607/2014, que es firme, que condena a la Administración a revisar las tarifas para el periodo 2010, 2011 y 2012, periodo que es coincidente con el que precisamente aquí sostiene que por causa de que no se ha revisado se rompe el equilibrio financiero de la concesión.
No puede la actora pretender una revisión tarifaria de un concreto periodo, como así ha hecho y además ya ha obtenido, y defender en otro procedimiento que se produce ruptura del equilibrio económico financiero del contrato porque no se revisan las tarifas. Es más, estando pendiente la decisión final de la Administración en torno a la revisión tarifaria de ese periodo, obligación a que le compele la sentencia 607/2014, veda e impide que podamos ahora extendernos más y pronunciarnos en torno al perjuicio que la parte aquí defiende.
En definitiva la Sala concuerda el criterio de la sentencia que desestimó la pretensión formulada por la recurrente. Llegados a este punto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia.
QUINTO:En materia de costas la desestimación del recurso determina que impongamos las causadas en esta instancia a la parte apelante y hasta un máximo de 500 euros.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
1º) DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 4/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS.
2º) Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y hasta un máximo de 500 euros.
Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:
1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o
2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
