Sentencia Administrativo Nº 110/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 285/2011 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00110/2015

S E N T E N C I A Nº 110

En Palma de Mallorca a 27 de febrero del 2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 285/2011 seguido a instancia de la entidad mercantil IBISÁN SOCIEDAD COCESIONARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. Francina Mas Tous y defendida por el Letrado Sr. D. Ernesto García-Trevijano Garnica contra la CONSELLERÍA DE VIVIENDA I OBRES PÚBLIQUES DEL GOVERN BALEAR representada y defendida por Abogado de la Comunidad Autónoma.

El acto administrativo es la Resolución dictada por la Consellería de Vivienda i Obres Públiques del Govern Balear de 20 de mayo de 2011 que desestimó la solicitud formulada por la recurrente relativa al reequilibrio económico del contrato de concesión de obra pública para la construcción del desdoblamiento de la carretera C-731 Ibiza- Sant Antoni.

La cuantía del procedimiento se fijó en 23.417.840,02 euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sociedad recurrente interpuso recurso contencioso el 28 de marzo de 2011 que se registró al nº 285/2011 y tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 14 de junio de 2011 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:En fecha 24 de noviembre de 2011 la Procuradora Sra. Mas Tous presentó escrito solicitando la completación del expediente administrativo que fue estimada y lo mismo sucedió el 25 de enero de 2012 tras lo cual se formalizó la demanda el 31 de julio de 2012 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que:

I.- Se reconociera el derecho de IBISAN al reequilibrio económico-financiero de la Concesión por los sobrecostes descritos y,

II.- Se condenara a la Administración demandada a materializar dicho reequilibrio mediante la compensación que se concretaría en fase de ejecución de sentencia o bien, en el marco del correspondiente expediente contradictorio que se incoara a tal fin, conforme señalaba en la alegación tercera de la demanda (páginas 42 y 43). Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 16 de noviembre de 2012 y solicitó se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto de adverso, con expresa condena en costas de la parte actora. También solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:El 4 de marzo de 2013 se dictó decreto fijando la cuantía en 23.417.840,02 euros y el 13 de junio de 2013 se dictó Auto por el que se abrió el procedimiento a prueba con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora y la demandada presentaron sendos escritos de conclusiones.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día

27 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO:Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.

La Compañía Ibisán sociedad concesionaria SA reclama aquí de la Administración autonómica demandada el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico financiero del contrato suscrito con la Consellería de Obres Públiques el 7 de septiembre de 2005 para la construcción del desdoblamiento de la Carretera C- 731 Ibiza- San Antonio, debido a que las obras ejecutadas por la UTE compuesta por FCC Construcción SA y la sociedad Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras SA para la construcción de esa carretera, -según encargo formalizado por la Compañía Ibisan con el oportuno contrato de construcción 'llave en mano' suscrito con la UTE el 3 de enero de 2006-, había tenido unos importantes sobrecostes, causados por diversas circunstancias extraordinarias totalmente ajenas a Ibisán y a la UTE constructora, pues: 1º.- hubo muchas dificultades para lograr la plena y efectiva ocupación de los terrenos; 2º.- hubo graves e importantes incidentes de orden público provocados por grupos contrarios al desdoblamiento de la carretera; 3º también hubo modificaciones en las condiciones de construcción y explotación ordenadas por la Administración contratante; y 4º.- circunstancias sobrevenidas o imprevistas.

La Resolución de la Consellería d'Obres Públiques de 20 de mayo de 2011 desestimó esa petición apoyándose en un informe técnico emitido el 24 de abril de 2011 por la Dirección General de Obras Públicas que concluye tras análisis de los sobrecostes alegados por la parte que la mayoría de esos sobrecostes estaban incluidos en el Proyecto Modificado nº 1 aprobado con la conformidad de la contratista, pues con la aprobación de esa modificación y de acuerdo con el artículo 248.2 a) del TRLCAP ya se procedió al restablecimiento económico, lo que supuso un pago extraordinario por parte de la Administración a la contratista, pues se incrementó en la suma de 8.216.729'13 euros el precio inicial fijado para la construcción de esa carretera, lo que supuso un aumento del 8'82% del precio en su día pactado. Además señala que otros gastos reclamados por la concesionaria son fruto de decisiones empresariales que sólo a ella le son imputables. En definitiva desestima la pretensión de solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero al considerar que no existe el riesgo imprevisible susceptible de justificar la alteración unilateral de las condiciones contractuales y teniendo que considerar que los sobrecostes alegados por la concesionaria estaban incluido en el principio de riesgo y ventura que informa la contratación administrativa de conformidad con el informe técnico de 24 de abril de 2011 emitido por la dirección General de Obras Públicas.

Instalada la controversia en sede jurisdiccional la parte reitera su posicionamiento ya expuesto en vía administrativa. La actora critica el acto impugnado de forma que según la recurrente los sobrecostes reclamados por dicha concesionaria no entran dentro del denominado principio de riesgo y ventura por lo que no tiene esa parte la obligación de soportarlos y ello justifica la procedencia de la pretensión solicitada de reequilibrio de la concesión que en autos se ejercita. Esa pretensión la fundamenta en los varios sobrecostes ya descritos en vía administrativa a los que nos remitimos en este momento en aras a la brevedad y que analiza la parte en su demanda particularizadamente.

Se opone a esa pretensión la defensa de la demandada que solicita la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

SEGUNDO:Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son:

1º.- El 7 de septiembre de 2005 Ibisan y la Consellería d'Obres Públiques suscribieron un contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de las obras de desdoblamiento de la Carretera C-731 Ibiza- Sant Antoni, de 11 Km de longitud en la que se construyó un túnel que al fin tuvo una longitud de 600 metros, contrato que se regía por lo dispuesto en la ley 13/2003 de 23 de mayo reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públiques por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las AAPP aprobado por RD Legislativo 2/2000de 16 de junio y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las AAPP aprobado por RD 1098/2001 de 12 de octubre. La concesión se fijaba en un plazo de 25 de años a contar a partir del siguiente día al de la formalización del contrato y se establecía un plazo de 24 meses para la finalización de las obras a realizar por el adjudicatario.

En el presupuesto se pactó un coste del proyecto constructivo de 90.087.388'15 euros más IVA al tipo del 16%, lo que daba un total de 104.501.370'25 euros y un coeficiente de baja del 0'89197835 lo que daba un total de 93.212.959'82 euros.

En el Pliego de Cláusulas Particulares se establecía:

30-1 Asunción de riesgos

1. El concesionario asume los riesgos y responsabilidades que se deriven de la financiación, construcción, explotación y conservación de la Carretera y de los elementos comprendidos en el contrato, en los términos descritos en el artículo 97 del TRLCAP y el presente Pliego.

2. La totalidad del contrato de concesión en sus aspectos de construcción, explotación, conservación y financiación, se desarrolla a riesgo y ventura del concesionario.

En particular el concesionario asume:

· El riesgo y ventura de la evolución de las condiciones financieras del mercado a lo largo del plazo concesional

· El riesgo y ventura de la evolución de tráfico sin que pueda reclamarse de la Administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico difiera de lo previsto en las prognosis de tráfico aportadas por la Administración contratante o el concesionario

Los riesgos económicos y responsabilidades de toda índole que se deriven de la construcción de la Carretera y de la explotación del servicio.

En particular, y con carácter meramente enunciativo no se derivarán en ningún caso responsabilidades para la Administración respecto a:

· Los resultados de la explotación

· La evolución del número de vehículos de la Carretera

· La alteración de la red de transportes de la Isla de Ibiza

30-2 (...)

30-3 Ejecución de las obras

1. El concesionario ejecutará las obras conforme al proyecto aprobado por la Administración, lo dispuesto en los Pliegos y el contrato que se suscriba, y conforme a las instrucciones dadas por la Dirección facultativa, cumpliendo con el plazo establecido en el presente Pliego para la terminación de las obras y puesta en marcha del servicio.

2. Unicamente el concesionario es el responsable de la ejecución y conservación de las obras objeto del presente contrato y de los defectos que en ellas pudieren advertirse sin que le exima de responsabilidad la circunstancia de que la dirección de obra haya examinado y reconocido los materiales empleados en la obra durante la construcción ni que las distintas partes de obra hayan sido incluidas en las relaciones valoradas.

3. Los retrasos por fuerza mayor o por causa imputable a la Administración durante la construcción darán al concesionario derecho a prórroga en el plazo de ejecución de la obra de conformidad con el artículo 239-2 del TRLCAP. Si dichas causas implicasen mayores costes se procederá a restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión en los términos previstos en el presente Pliego.

4. (...)

Y en el pliego 35-3 se señalaba:

35-3 Riesgo y ventura en la ejecución de las obras

1. La labor de la Dirección de Obra ejercida por la Administración contratante tiene una función eminente de comprobación de la calidad de la obra construida, de sujeción al proyecto de construcción aprobado y de cumplimiento de los planes y calendario de ejecución.

2. La Dirección de Obra, en representación de la Administración tendrá plena competencia para el desarrollo íntegro de la dirección técnica de las obras en su más amplio contenido.

3. El concesionario deberá ejecutar la construcción de las obras con máxima calidad y sujeción al proyecto de construcción aprobado por la Administración contratante, y con los requisitos establecidos en los Pliegos y en la legislación vigente aplicable, todo ello bajo la dirección del Director de la Obra y siguiendo las órdenes e instrucciones que en interpretación de los proyectos le pueda comunicar.

Y en el pliego 57 se decía:

57. Mantenimiento del equilibrio económico financiero del Contrato

1. El contrato de concesión de obra pública deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) cuando la Administración modifique, por razones de interés público las condiciones de explotación de la obra

b) cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 del TRLCAP.

c) cuando los volúmenes acumulados de tráfico reales, contabilizados año a año desde el comienzo de la explotación, se sitúen por debajo del 85% de los volúmenes acumulados de tráfico patrón, previsto en el estudio de viabilidad puesto a disposición de los licitadores por la Administración.

d) cuando se produzcan el resto de circunstancias previstas en el presente pliego de acuerdo con lo previsto en los artículos 230-1 e) y 233-1 del TRLCAP

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan, que podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263 del TRLCAP y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

4. En los supuestos de fuerza mayor la Administración concedente, asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato, siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación.

2º.- Posteriormente el 8 de mayo de 2006 se firmó el modificado 1 del contrato de concesión de la obra pública de desdoblamiento que en la cláusula segunda expresamente se indica que afecta exclusivamente a las cláusulas 6, 51, 52, 55.3 y 57 del Pliego de cláusulas Administrativas Particulares y a las cláusulas 2, 3.3.1, 3.4, 3.6.1 y 7 del pliego de condiciones técnicas particulares quedando inalterables el resto de cláusulas y condiciones del contrato habiendo prestado su conformidad a esa modificación la concesionaria

Esa modificación supuso una alteración en cuanto a los costes del presupuesto inicialmente pactado de forma que según esa modificación el presupuesto pasaba a ser de 98.028.597'92 euros , más IVA al tipo del 16% lo que daba un total de 113.713.173'58 euros, un coeficiente de baja del 0'89197835 y un total de 101.429.688'95 euros.

En consecuencia la diferencia entre este presupuesto modificado nº 1 y el anterior presupuesto, era que se pagaba a la concesionaria un total de 8.216.729'13 euros más.

3º.- El 4 de diciembre de 2007 se firmó una modificación 2ª del contrato que afecta a las cláusulas 43.1 y 44 del pliego de cláusulas que afectan al plazo de finalización de obras y puesta en servicio de la carretera permaneciendo invariable el resto habiendo dado su conformidad la concesionaria

Hubo también una tercera modificación en diciembre de 2007, que a efectos de este debate resulta irrelevante.

4º.- en el expediente administrativo aportado consta informe emitido el 29 de abril de 2011 firmado por el Ingeniero Jefe del Departamento Director de las Obras D. Luis Pablo que sirve de base al dictado de la Resolución de la Administración de 20 de mayo de 2011 en el que tras analizar punto por punto cada una de las pretensiones formuladas por la hoy recurrente en el apartado conclusión informa: ' procede desestimar íntegramente la reclamación económico formulada por la concesionaria Ibisan SA presentada en junio de 2010 por cuanto estos supuestos sobrecostes están,la mayoría incluidos en el Proyecto Modificado nº 1 aprobado definitivamente el 4 de junio de 2008 con la conformidad del contratista por responder dichos sobrecostes a causas no imputables al contratista lo que supuso un pago extraordinario al contratista aparte del canon variable anual de la concesión de 7.705.167'10 euros IVA incluido. Con la conformidad de este modificado el contratista dio liquidación a cualquier reclamación de sobrecostes por cualquier concepto por hechos ocurridos anteriormente a su aprobación definitiva el 4 de junio de 2008.

En cuanto a los otros sobrecostes reclamados bien se incluyen en el ámbito del riesgo y ventura del contratista concesionario o bien se deben a decisiones empresariales suyas consecuencias únicamente a él le son imputables'

5º.- Queda acreditado en este debate que el tramo de ocupación de los terrenos para la construcción del desdoblamiento de la carretera en el tramo de Ibiza al Aeropuerto fue objeto de una grave contestación y oposición pública, causante de serias alteraciones del orden público, que causó innumerables trastornos y actuaciones de las fuerzas públicas en auxilio de la Administración expropiante y de los operarios que ejecutaban las obras, que vieron muy dificultada la posibilidad de ocupación de los terrenos, habiendo tenido que acudir la Administración expropiante a la jurisdicción contenciosa para solicitar los correspondientes autos de entrada para poder acceder a esas fincas privadas. Todo ello causó mucho retraso y trastorno durante la ejecución de la obra.

TERCERO:Tal y como señala la sentencia del TS de 15 de febrero de 2012 (Ponente Sr. Conde Martín de Hijas RJ 5337) el principio de riesgo y ventura, a que ha de someterse el contratista ex art. 98 de la LCAP , ha de cohonestarse con la necesidad de mantener el equilibrio financiero de la concesión otorgada. En efecto, todo contrato genera unos derechos y obligaciones por las partes que lo conciertan de forma que esos efectos han de permanecer invariables e inalterables conforme a lo dispuesto en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil . Ahora bien, cuando se concierta un contrato de ejecución de obra y el contratista se obliga a la ejecución de los trabajos bajo el principio de riesgo y ventura, esa inalterabilidad de los efectos derivados del contrato, presenta como excepción el supuesto o existencia de fuerza mayor. Y así lo contemplaba el artículo 144 del Real Decreto Legislativo 2/2000 aplicable al supuesto de autos more témporis y el vigente artículo 214 de la ley 30/2007 reguladora de la Ley de Contratos del Sector Público. En definitiva, la concertación de un contrato bajo el principio de riesgo y ventura supone la asunción de la obligación por parte del contratista de los riesgos y posibilidad de pérdida, salvo ante el supuesto de existencia de fuerza mayor.

Ahora bien, el principio de riesgo y ventura tiene también sus límites, derivados del principio de mantenimiento de equilibrio económico-financiero, y esos límites surgen cuando en el supuesto en concreto surge un riesgo anormal o desmesurado no causado por el contratista y que no puede ser indemnizado por los mecanismos propios de compensación previstos en el contrato concertado. Dicho de otra forma, cuando por causa de modificaciones introducidas por la Administración que incrementan el coste de la obra, o cuando se producen situaciones sobrevenidas que rompen la proporcionalidad de la relación ingresos- costes, es cuando, si no existen mecanismos de compensación ya previstos en el contrato, debe procederse a la restitución del equilibrio económico financiero de aquel, para garantizar la Administración la indemnidad del contratista ante esa situación. La regulación del equilibro económico financiero se contempla en el artículo 248 del RD Legislativo 2/2000 y deberá tenerse en cuenta el interés general y el del concesionario conforme a lo señalado en dicho artículo. Tal y como señala la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012 (RJ 2013588 Ponente Sr. Maurandi Guillén) ' tratándose de un contrato de concesión de obra pública, el mecanismo legalmente previsto para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato no consiste en el reconocimiento al concesionario de un necesario o invariable derecho a ser indemnizado en una suma económica que compense el posible desequilibrio producido (como viene a reclamar la demanda), sino en que la Administración adopte esas específicas medidas que contempla el apartado 3 del precepto que acaba de transcribirse.

Unas medidas, debe añadirse, que están en línea con la naturaleza de esta especial modalidad de contrato administrativo y son acordes con la contraprestación principal que corresponde al contratista (el derecho a la explotación de la obra)'.

En efecto, el sistema articulado por la actora pretende en definitiva un resarcimiento por distintos conceptos que a través de la pericial de parte cuantifica económicamente. Ello pasa en primer lugar por demostrar la realidad de esos disturbios y en segundo lugar la justificación de las cuantías que se reclaman, El restablecimiento del equilibrio económico financiero no garantiza la asunción de gastos que puedan derivarse de las distintas circunstancias ocurridas, ni a garantizar al contratista beneficios ( ST. TS 8/10/2012 RJ 20131479 y 12/12/2011 RJ 20122703 ambas Ponente. Sr. Lucas Murillo de la Cueva) sino únicamente se busca por ese mecanismo la reparación de un equilibrio económico perdido, cuando se ha producido la ruptura sustancial de la economía de la concesión. Una cosa es mantener y reparar el equilibrio perdido y otra distinta la indemnización por todos y cada uno de los costes que puedan surgir a lo largo de una obra de la envergadura que es un desdoblamiento de carretera.

El apartado 2 b) del citado artículo 248 del RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio aplicable a tenor de la fecha de los hechos, contempla la causa de fuerza mayor o actuaciones de la Administración que determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión y remite al artículo 144 de la Ley los supuestos que han de entenderse por causa de fuerza mayor. Y el artículo 144 de la Ley 2/2000 contempla como supuestos de esa índole, los incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales catastróficos como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos inundaciones y otros semejantes y por último en su apartado c) 'los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'.

En el supuesto de autos cabe aplicar el apartado c) del artículo 144 como causa que posibilita la petición planteada. Pues bien, a propósito de esta cuestión la Sala ha dictado sentencia nº 109 de fecha 27 de febrero de 2015 a propósito de idéntica cuestión solicitada por otra concesionaria en la que se suscita si los altercados producidos en Ibiza a propósito de la construcción de las carreteras de Acceso al Aeropuerto se incluye o no en el concepto previsto en el apartado c) del artículo 144. Esa sentencia aunque referida a la carretera de Acceso al Aeropuerto es también aplicable a la de autos, que es el desdoblamiento de la Carretera de Sant Antoni ya que los disturbios se produjeron en toda la Isla y por causa de la construcción de esas dos carreteras. Decíamos en esa sentencia:

'En efecto, en Ibiza con ocasión de la construcción de esa autovía se provocaron tan serios altercados de orden público, que la normal ejecución de la obra se vió seriamente afectada. Tan es así que el Acta de replanteo extendida en el mes de agosto fue negativa porque la Administración no podía entregar los terrenos para ejecución de la obra, dada las manifestaciones y oposición de los propietarios a la entrega y ocupación de los terrenos. Y esa situación duró durante hasta Junio de 2006, porque solamente cuando fueron dictados los correspondientes Autos judiciales para autorización de entrada en esas propiedades pudo tener lugar la ocupación de los terrenos. Y no sólo esas incidencias repercutieron en que no se pudo ejecutar el normal desarrollo de la obra, sino que la empresa recurrente tuvo que montar allí donde la Administración le autorizó, para después y a petición de la Administración demandada dada la oposición vecinal y contestación social producida, desmontar elementos estructurales fundamentales para la ejecución de esa obra, esto es, la planta hormigonera, la planta de suelocemento y de conglomerado asfáltico para montarlos en nuevos emplazamientos no tan conflictivos, con el consiguiente perjuicio de retrasos, paralizaciones, sobrecostes etc.

La intensidad de la alteración del orden público y algarabías producidas, que no es negada por la Administración ha quedado plenamente acreditada en autos a través de los diversos testimonios prestados en autos, y en especial el testimonio del Teniente Coronel de la Guardia Civil Sr. Heraclio que declaró la necesidad de haber trasladado a Ibiza a agentes antidisturbios dado el clima de gran tensión y violencia que se vivía en aquella isla y además consta a la Sala por ser hecho notorio. De forma que con esa alteración popular y altercados se está en el concepto de fuerza mayor prevista en el artículo 144 c) del RD Legislativo 2/2000 y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 11 de mayo de 1999 (RJ 5034 Ponente Sr. Fernando Martín) y justifica la pretensión de mantenimiento del equilibrio económico de la concesión porque se produce la ruptura sustancial de la economía de dicha concesión según lo dispuesto en el artículo 248-2 b) del Real Decreto Legislativo 2/2000 de Contratos de las Administraciones Públicas .'

Por lo tanto debemos admitir que los enfrentamientos y disturbios producidos también con ocasión del desdoblamiento de la carretera de Ibiza a Sant Antoni afectaron con tal intensidad al normal desarrollo de la ejecución de la obra que ello justifica la petición planteada por la parte, de conformidad con el artículo 248 -2 b) del RD Legislativo 2/2000 .

Pero en el presente debate, no sólo se reclama derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero derivado de los sobrecostes por los altercados habidos durante la ejecución del desdoblamiento de la carretera, sino también por las modificaciones propiciadas y solicitadas por la Administración durante su ejecución, así como aquellas otras que repercuten en un muy sustancial encarecimiento del mantenimiento y conservación durante todo el periodo de la concesión, esto es, las obras de jardinería.

CUARTO:Con base a esos distintos posicionamientos, en la demanda la parte actora solicita la restitución del equilibro económico financiero basándose en cuatro puntos, a saber:

a) problemas de ocupación derivados de los desórdenes públicos producidos y reclama por ese concepto un total de 9.460.515'04 euros;

b). puestas en servicio anticipadas en tramo de obras reclamando un total de 4.117.122 euros;

c) paralización de obra en período de verano de 2007 reclamando 7.552.075'88 euros

d) otros conceptos la suma de 1.777.851'75 euros.

la demanda se apoya en el amplio y extenso informe pericial de parte emitido por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos D. Secundino . Ese informe fechado a 31 de julio de 2012 que da respuesta al informe emitido en abril de 2011 por el Ingeniero director de la Obra Sr. Luis Pablo , documento que sirve de fundamento al acto impugnado en este debate y a la defensa de la tesis de la Administración para solicitar la desestimación del recurso contencioso. Hay que decir también que ambos técnicos ratificaron en periodo probatorio sus respectivos informes periciales. En el caso del informe de parte por exhorto judicial. Y en el caso de la demandada sometido al principio de contradicción en extenso interrogatorio de la parte actora, sin que el hecho de que el Sr. Luis Pablo , funcionario de la CAIB y Director de la obra, sea motivo de tacha dando con ello respuesta a la petición efectuada por la parte en cuanto a ese extremo, de forma que su informe será sometido y valorado a tenor del conjunto del acervo probatorio existente en autos.

Pues bien, en relación al apartado a) consistente en problemas de ocupación derivados de los desórdenes públicos. En este apartado incluye el perito de la actora distintos conceptos, todos ellos reflejados en el cuadro obrante al folio 108 de su informe, entre otros, la ejecución de la obra con maquinaria no extravial al no disponer la actora de la traza por donde debían discurrir aquella maquinaria, incrementos del coste de transporte por acopios de tierra vegetal y por los incrementos por tiempo de transporte, los gastos de honorarios de despacho de abogados, sobrecostes por pérdida de rendimiento de maquinaria y otros sobrecostes.

El informe de la demandada ratificado por su autor en el acto del juicio señalaba que el proyecto modificado nº 1 incluían las incidencias surgidas de tipo económico y que por ello se aumentó el precio en más de 8.000.000 de euros. Sin embargo la pericial de parte, da respuesta a esa situación, y nos dice que la modificación de precios introducida en el proyecto modificado nº 1 no viene motivada por las pérdidas de rendimiento descritas sino por la aparición de una gran proporción de roca en el desmonte del túnel de San Rafael, extremo este que no negó el testigo Sr. Luis Pablo .

Por lo tanto el proyecto modificado nº 1 no reconoce las pérdidas de rendimiento y sobrecostes ocasionados por la falta de traza que el perito fija en la suma de 2.273.732'94 euros IVA incluido.

Los demás conceptos incluidos en el Apartado A1 de los costes por problemas de ocupación abarcan tanto las facturas de honorarios de letrados para asistencia jurídica debido a los conflictos, como los incrementos por el coste de transporte para acopio de tierras, que la Administración ha aceptado y ha pagado ya que tuvo la parte que agenciarse, de forma que aquí lo que se remunera es el gasto que supone de las cargas y descargas y transportes desde los acopios de tierra hasta la obra, que no hubieran sucedido de haberse podido colocar esos acopios en la traza, sobrecostes por el pago de seguridad privada y los demás conceptos que allí se detallan y que aquí damos por reproducidos en aras a la brevedad. Todo el Apartado A.1 suma el total de 9.486.687'66 euros iIVA incluido según la pericial de parte.

El informe pericial del Sr. Secundino da cumplida exposición y respuesta al informe en su día emitido por la Administración, y justifica el porqué de cada partida de forma que la negativa de la demandada en base a la improcedencia de su pago, queda desvirtuada ante la exposición efectuada por la pericial de parte, prueba que no ha sido desacreditada en periodo probatorio por la demandada, debiendo pararle a esa parte el perjuicio correspondiente. En este sentido el testimonio del Sr. Luis Pablo cuando ratificó su informe no dio una explicación satisfactoria que desvirtuara el criterio contrario. Por otro lado y a modo de ejemplo, es evidente que la recurrente tuvo necesidad de contratar un servicio de seguridad privada, cuyas facturas obran en el expediente y constata el perito. Negar que ello constituye un sobrecoste resulta un despropósito. Y lo mismo ocurre con los servicios de asistencia letrada para atender la problemática generada. El perito da respuesta a la negativa dada por el informe de la Administración de que ello ya había sido contemplado en un apartado del Plan Económico Financiero. Y es claro que en ese Plan lo que se contemplaba era el asesoramiento respecto de cuestiones e incidencias que surgieran en el devenir normal de la ejecución de la obra, que no en esas circunstancias de carácter extraordinario y absolutamente ajenas a la voluntad y actitud de la recurrente.

Por todo ello y al no haber desvirtuado con éxito la demandada todo el capítulo incluido en el apartado A-1 la Sala considera que la parte ha justificado esos importes, y debe serle reconocido el derecho al restablecimiento económico en la cantidad de 9.486.687'66 euros IVA incluido.

QUINTO:Corresponde ahora el turno del análisis del apartado b) correspondiente a la puesta en servicio anticipada de tramos de obras. Por ese concepto la parte solicita según peritaje de parte la cantidad global de 4.140.834'66 euros.

En este caso estamos en presencia, no ya de un sobrecoste derivado de unos graves incidentes o altercados de desórdenes públicos, como ocurría en el caso anterior, sino de sobrecostes por modificaciones propiciadas y solicitadas por la Administración.

Explica la parte que la aceleración de la ejecución de la obra entre los puntos kilométricos 0 a 4'00 programada para después del verano de 2006 y que a petición de la Administración se produjo en la primera semana de julio de 2006, obligó a la parte a unos sobrecostes consistente en emplear más vehículos de transporte. Y cuantifica el importe por ese concepto la suma de 693.800 euros.

Igualmente explica que constituyeron sobrecostes la rotura del orden habitual de ejecución de las obras de carreteras ya que si el orden normal es en primer lugar el movimiento de tierras y despúes las canalizaciones de servicios y suministros (teléfonos, gas, agua etc) el hecho de la falta de expropiación de terrenos obligó a una alteración de ese orden lógico. El peritaje calcula por ese concepto 163.700'74 euros IVA incluido

Pues bien, basándonos en el dictamen emitido y en los anexos del mismo deben admitirse dichas cantidades.

En cuanto al suministro de áridos de la península y la puesta en servicio en verano de 2007 reclamando por esos dos conceptos las sumas de 1.791.047'52 euros y 1.492.286'40 euros respectivamente según peritaje de parte.

Respecto al suministro de áridos en el Proyecto Modificado nº 1 se tiene en cuenta el incremento del precio unitario por traer árido de la península. Y ello fue incrementado de común acuerdo por las partes en la suma de 1.247.419'78 euros. Y si no estuvo de acuerdo con ese aumento no debió mostrar su conformidad. Por lo tanto no ha lugar a esa reclamación.

En cuanto a la puesta en servicio de la carretera en verano de 2007 la parte actora nos dice que incidió en sobrecostes de la misma forma que le generó esos aumentos la apertura anticipada de la carretera al verano de 2006. Ello también queda debidamente acreditado en la pericial practicada y anexo 33 complementario y por ello procede también esa cantidad.

Por ello y en lo relativo a ese capítulo, debemos reconocer a la demandante el derecho al restablecimiento del equilibro financiero en la cuantía global de 2.349.787'14 euros.

SEXTO:El tercero de los conceptos por los que reclama la parte se refiere al apartado c) consistente en la paralización de obra en período de verano de 2007 reclamando por ello la suma 7.552.075'88 euros y según el peritaje 7.159.448'38 euros.

La parte explica que con objeto de poner en servicio la carretera en mayo de 2007 y minimizar los problemas de tráfico por las obras durante el verano de 2007 se dieron instrucciones a la concesionaria de que ejecutara sólo la mitad del túnel de San Rafael. Como fuere que los expedientes de expropiación de la Ronda de San Antonio no estaban finalizados hubo que suspender los trabajos desde el 30 de abril de 2007 a finales de septiembre de 2007 y ello se reflejó en un Acta de suspensión temporal, de forma que se reanudaron los trabajos de construcción del túnel pasado ya el verano de 2007. Igualmente los meses de mayo, junio, julio , agosto y septiembre de 2007 se dejaron suspendidas una serie de instalaciones (planta de hormigón, laboratorio de control de calidad) en espera de la reanudación de las obras en septiembre. Como fuere que el 31 de agosto de 2007 el Conseller d'Obres Públiques acordó anular la segunda fase de ejecución del túnel de San Rafael para lo cual se habían quedado suspendidas aquellas instalaciones, al fin la parte tuvo unos sobrecostes consistentes en los constes indirectos correspondientes al personal técnico y encargados de obra y unos costes de alquiler de las instalaciones auxiliares

Como fuere que el informe de la Administración indica que el proyecto modificado nº 1 recogía las pérdidas de rendimiento no imputables al contratista y teniendo en cuenta que al fin el proyecto del túnel se acortó a la mitad de la longitud inicialmente prevista, considera que no existe motivo de reequilibrio económico.

El argumento de la Administración de que el proyecto modificado nº 1 recoge todas las incidencias y que por ello justifica la decisión de no abonar sobrecostes no resulta creíble, máxime cuando la parte ha demostrado que las modificaciones de precios de unidades de obra de movimientos de tierras consideradas en esa modificación atienden a una finalidad distinta, esto es, a la peor excavabilidad de los materiales respecto a la inicialmente prevista, de forma que no es excusa para denegar lo que en este apartado se reclama. El hecho de paralizar la construcción del túnel, y dejar en suspenso también las instalaciones tan de la planta de hormigón y del laboratorio, para después, dada la decisión de acortar el túnel resultar innecesario el mantenimiento de dichas instalaciones durante todo el tiempo que estuvieron suspendidas, con el consiguiente gasto de personal y mantenimiento, es decisión que al fin supone un perjuicio a la parte no incluible bajo el principio de riesgo y ventura, al ser decisiones imputables exclusivamente a la Administración.

Por otro lado la decisión de acortar el túnel obligó a anular el contrato suscrito por UTE Ibiza Sant Antonio con Prefabricados Lemona SA para la fabricación y montaje de las piezas que conformaban el Túnel de San Rafael. Habiendo sido calculado el contrato bajo la construcción y montaje del 100% del túnel original, la decisión de la Administración de acordar dicho túnel en el 50% motivó la reclamación de aquel industrial por pérdida de amortización de equipos auxiliares que fue atendida por la recurrente. Y el argumento de la Administración de que en ese caso sólo sería indemnizable el lucro cesante que ha dejado de percibir el subcontratista ha de ser rechazado en base a que la parte hizo acopio en su momento del material necesario para atender el encargo recibido. Si después ese encargo se reduce a la mitad se producen pérdidas de amortización de las instalaciones y del material adquirido. Todo ello está exhaustivamente estudiado en la pericial de parte que da respuesta puntual al informe de la Administración que negó esa reclamación.

En definitiva la justificación de los conceptos detallados en el apartado c) y debidamente acreditados en sus anexos deben ser reconocidos. Por ello debe estimarse la pretensión de reconocimiento de equilibro financiero por la suma de 7.159.448'38 euros.

SEPTIMO:Por último la parte reclama bajo la rúbrica de 'd) otros conceptos'. Esa cantidad está en relación al sobrecoste por el mantenimiento y explotación de las zonas ajardinadas durante la concesión. Explica la parte que en el proyecto de licitación se consideró un gasto medio en mantenimiento de zonas ajardinadas y desbroces de 20.000 euros anuales y ello está reflejado en el Plan Económico Financiero. En el proyecto modificado nº 1 esas zonas ajardinadas cuyo mantenimiento es a cargo de la concesionaria ha aumentado en más de un 450% sobre lo originariamente establecido, lo cual causa un importante sobrecoste. Ello es así a causa del cambio de la tipología de la mediana de la carretera que si en un principio era sin ajardinamiento, ahora tiene una mediana con jardinera continua con un ancho variable entre uno y dos metros plantada con especies del tipo adelfas, cipreses, palmeras y especies rastreras.

Adicionalmente también se han creado nuevas zonas ajardinadas. Pues bien justificadas esas cuantías y opuesta la Administración solamente en base a que el representante de la empresa se comprometía a mejorar el proyecto de licitación en 500.000 euros en los capítulos de jardinería, ornamentación y patrimonio, es claro que ello se refiere a la ejecución de la obra, que no al mantenimiento y conservación que es el concepto que ahora se reclama para restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión basad en la estimación del sobrecoste anal sobre la cantidad prevista en el PEF y extenderlo a los 25 años de vida de la concesión. Todo ello da un total de 2.410.308'03 IVA incluido. Debiendo ser reconocida también esa cantidad en la reclamación de autos.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente el recurso y anulamos el acto impugnado por ser disconforme a derecho. Reconocemos a la recurrente el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por un importe total de 22.263.731'95 euros. (s.e.u.o) y condenamos a la Administración demandada a materializar dicho reequilibrio mediante la compensación que debe concretarse en el marco del correspondiente expediente contradictorio que la Administración ha de incoar para tal fin.

SEPTIMO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio anterior a la reforma efectuada por ley 37/2011 no se aprecian circunstancias que aconsejen la imposición de costas en esta única instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de IBISAN Sociedad Concesionaria SA contra la Resolución dictada por la Consellería de Vivienda i Obres Públiques del Govern Balear de 20 de mayo de 2011 que desestimó la solicitud formulada por la recurrente relativa al reequilibrio económico del contrato de concesión de obra pública para la construcción del desdoblamiento de la carretera C-731 Ibiza- Sant Antoni.

SEGUNDO: ANULAMOSel acto administrativo impugnado por ser disconforme a derecho.

TERCERO: RECO NOCEMOS a la recurrente el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por el importe total de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS. (22.263.731'95)

CUARTO: CONDENAMOSa la Administración demandada a materializar dicho reequilibrio mediante la compensación que será concretada en el marco del correspondiente expediente contradictorio que la Administración habrá de incoar para ese fin.

QUINTO:Todo ello sin costas

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de DIEZ DIAS contados a partir de la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.