Sentencia Administrativo Nº 328/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 10, Rec 301/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 10 DE BARCELONA

Recurso : 301/2012 Recurso ordinario

Parte actora : METROVACESA, S.A.

Representante de la parte actora : LUIS ALFONSO PEREZ DE OLAGUER MORENO

Letrado:

Parte demandada : AYUNTAMIENTO DE TERRASSA

Representante de la parte demandada : CARMEN RIBAS BUYO

Letrado:

SENTENCIA Nº 328/2013

En Barcelona a cuatro de noviembre de dos mil trece

Vistos por mí, Dª. MARIA CARMEN MUÑOZ JUNCOSA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona los presentes autos de procedimiento ordinario nº 301/2012seguidos a instancia de METROVACESA, S.A., representada por LUIS ALFONSO PEREZ DE OLAGUER MORENO contra AYUNTAMIENTO DE TERRASSA, representada por CARMEN RIBAS BUYO, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

Primero:

Interpuesto recurso contencioso administrativo, se tramitó por el procedimiento ordinario, formalizada la demanda, la Administración demandada se opuso, practicándose la prueba con el resultado que obra en autos.

Segundo:

En la tramitación de este pleito se han cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos.

Fundamentos

Primero:

Es objeto de recurso la desestimación del recurso de reposición formulado por el actor contra la resolución del Ayuntamiento de Terrassa de fecha 19 de octubre de 2011 que desestimó su solicitud de devolución de avales.

Alega el demandante que en garantía de las obligaciones de urbanización del Polígono de Actuación PA-GAS0004, calle Gasómetro 4 de Terrassa , entregó al Ayuntamiento un aval por el 88% de las obras de urbanización, de importe 1.237.192'18, solicitada la licencia de obras mayores se otorgó con una serie de condiciones entre las que estaba el inicio de la obra en el plazo de un año que no pudo cumplirse por lo que la licencia caducó, y fue dictada resolución que declaró la caducidad de la licencia el 6 de noviembre de 2009, solicitó asímismo licencia de obras menores para el derribo de una edificacion entre medianeras , obra que debia comenzar en un año y que tampoco se inicio.

Posteriormente solicitó la anulación de las licencias y la devolución de los ingresos del ICIO , que se le devolvieron y solicitó asímismo la devolución de los avales, lo que se denegó.

Señala que devuelto el ICIO por no haberse realizado el hecho imponible procede también la de los avales depositados, tanto el que se depositó por el importe del 88 %, para garantizar las obras de edificación y urbanización como el que se deposito por el 12%, sin que pueda admitirse un incumplimiento de Metrovacesa para justificar la no devolución de los avales, ya que el acuerdo de ocupación temporal suscrito con el Ayuntamiento ,fue resuelto por decisión unilateral del Ayuntamiento a consecuencia del descubrimiento de sustancias tóxicas en el suelo ,lo que que dió lugar a la declaración de suelo contaminado, circunstancia que junto a situacion actual del mercado hacen imposible que pueda plantearse a corto plazo edificar en el polígono de actuación. Señala que esta garantizado el pago de las cuotas de urbanización no solo con los avales sino con la carga real que pesa sobre las fincas , inscrita en el registro conforme al art 161 de la LH .

Solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada y la devolución de los avales , con los gastos financieros de mantenimiento .

El Ayuntamiento de Terrassa se opuso a la demanda .

Segundo:

Segun resulta de las actuaciones , Metrovacesa aportó aval del Banco de Sabadell hasta la cantidad de 1.237.192'18 euros, en los términos y condiciones establecidos en el D 1/2005 y especialmente en el art 101,3 ,ante el Ayuntamiento de Terrassa en garantía de las obligaciones de urbanización del sector Gasómetro GAS-004, del POUM de Terrassa , equivalente al 88% del presupuesto del proyecto de urbanización.

Aportó asímismo aval del Banco de Sabadell hasta la cantidad de 168.708'02 euros, en los términos y condiciones establecidos en el D 1/2005 y especialmente en el art 101,3 ,ante el Ayuntamiento de Terrassa en garantia de las obligaciones de urbanización del sector Gasometro GAS-004, del POUM de Terrassa , equivalente al 12% del presupuesto del proyecto de urbanización.

La resolución de 19 de octubre de 2011 señala que el aval se depositó en cuanto al 12% en cumplimiento de lo previsto en el art 101.3 del D 1/2005 , y tiene por objeto asegurar la obligación de urbanizar y el aval del 88% se exigió a la propiedad con motivo de la petición de licencia de obras mayores ,en garantia de la realización simultanea de las obras de urbanización y edificación.

El 17 de diciembre de 2007 se otorgó a Metrovacesa licencia de obras mayores para la construcción de dos edificios de viviendas en la Plaça de les Ordidores 1 ,edificio A y en la calle Gasómetro 9 ,edificio B .

El 6 de noviembre de 2009 se declaro la caducidad de la licencia por haberse superado el termino establecido para el inicio de la obra. El Ayuntamiento de Terrassa devolvió el importe ingresado en concepto de ICIO.

El art 101,3. del D 1/2005 establecia:

Para la publicación del acuerdo de aprobación definitiva de los planes urbanísticos derivados y de los proyectos de urbanización de iniciativa privada, es requisito previo que se asegure la obligación de urbanizar mediante la constitución de la garantía correspondiente, por el importe del 12% del valor de las obras de urbanización.

El art 237 del D 305/2006 ,establece:

Simultaneidad de las obras de urbanización y las de edificación

1. En el caso de terrenos incluidos en polígonos de actuación urbanística, la ejecución simultánea de las obras de edificación y urbanización o reurbanización, mediante el otorgamiento de la correspondiente licencia de edificación antes de alcanzar la parcela la condición de solar, se puede autorizar cuando concurren todos los requisitos siguientes:

a) Que la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación sea firme, o bien, si la reparcelación es innecesaria, que se haya formalizado la cesión obligatoria y gratuita de terrenos.

b) Que estén ejecutadas las obras de urbanización básicas que define el art. 70.2 de la Ley de urbanismo, salvo que el ayuntamiento autorice la simultaneidad de estas obras de urbanización y de las de edificación, si son compatibles, con la audiencia previa de la administración actuante, si procede.

c) Que la persona interesada se comprometa por escrito en el momento de pedir la licencia a no utilizar la edificación hasta el acabamiento de las obras de urbanización que otorguen a los terrenos la condición de solares, de acuerdo con lo establecido por el art. 29.a) de la Ley de urbanismo, así como a hacer constar este compromiso tanto en las transmisiones de la propiedad como en las cesiones del uso de toda la edificación o de partes de ésta, condicionándolas a la subrogación por parte de la persona adquiriente o cesionaria.

d) Que la persona interesada preste fianza para garantizar la ejecución simultánea de las obras de urbanización que le correspondan y las de edificación, en cualquiera de las formas admitidas por la legislación de contratación de las administraciones públicas y en una cuantía mínima del 12% del presupuesto de las obras de urbanización que corresponda a las fincas objeto de edificación. El ayuntamiento puede exigir que se garantice hasta el 100% del presupuesto de estas obras. Esta fianza no incluye la que puede ser exigida para garantizar la reposición de obras de urbanización ya ejecutadas.

2. Cuando se trate de terrenos en suelo urbano consolidado a los cuales falte completar o acabar la urbanización para alcanzar la condición de solares, se puede autorizar la ejecución simultánea de las obras de edificación y de urbanización, con aplicación de lo que establece el apartado 1 de este artículo, párrafos a), c) y d), si es posible la ejecución aislada de la urbanización pendiente.

3. Los compromisos asumidos por la persona interesada en la simultaneidad de ejecución de las obras de urbanización y de edificación tienen que constar como condiciones de la licencia de edificación que se otorgue, referidas a la finca registral que sea su objeto.

Las condiciones impuestas en la licencia de edificación sobre finca registral determinada se deben hacer constar en el Registro de la propiedad, de acuerdo con la normativa aplicable.

La ejecutividad de la licencia de edificación resta condicionada a que se acredite la constancia de estas condiciones en el Registro de la propiedad.

4. El otorgamiento de la licencia de primera ocupación requiere el cumplimiento de los compromisos asumidos. La nota marginal del Registro de la propiedad a que se refiere el apartado 3 se puede cancelar en virtud de la certificación administrativa del otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

5. El incumplimiento de estos compromisos comporta la pérdida de la fianza constituida y fundamenta, si procede, la adopción de las medidas necesarias para impedir los usos de la edificación, hasta la adecuación de las obras a las condiciones de la licencia de edificación, sin perjuicio de la ejecución subsidiaria y de la declaración de incumplimiento de la obligación de urbanizar.

Define el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de septiembre de 1999 la licencia de obras, como un acto de intervención de la Administración en la actividad de edificación y uso del suelo, por el que se autoriza el derecho a edificar .

La caducidad de la licencia supone la cesación de los efectos propios de esta ,como consecuencia de la falta de ejercicio del derecho en el tiempo fijado por la Administración. Se presupone un abandono del derecho ya que no se ejercita en el plazo fijado en el documento de su concesión.

El art 181 del D 1/2005 establecia :

1. Todas las licencias urbanísticas para ejecutar obras deben fijar un plazo para comenzarlas y otro para acabarlas, en función del principio de proporcionalidad. Si las licencias no los fijan, el plazo para comenzar las obras es de un año y el plazo para acabarlas es de tres años.

2. La licencia urbanística caduca si, al acabar cualquiera de los plazos a que hace referencia el apartado 1, o las prórrogas correspondientes, no se han comenzado o no se han acabado las obras. A tales efectos, el documento de la licencia debe incorporar la advertencia correspondiente.

3. Si la licencia urbanística ha caducado, las obras no se pueden iniciar ni proseguir si no se pide y se obtiene una de nueva, ajustada a la ordenación urbanística en vigor, excepto los casos en que se haya acordado la suspensión de la concesión.

4. Las personas titulares de una licencia urbanística tienen derecho a obtener una prórroga tanto del plazo de comienzo como del plazo de acabamiento de las obras, y lo obtienen, en virtud de la ley, por la mitad del plazo de que se trate, si la solicitan de una manera justificada antes de agotarse los plazos establecidos. La licencia prorrogada por este procedimiento no queda afectada por los acuerdos regulados por el art. 71.

5. Una vez caducada la licencia urbanística, el órgano municipal competente debe declararlo y tiene que acordar el archivo de las actuaciones, de oficio o a instancia de terceras personas y con la audiencia previa de la persona titular.

El art 237 ,5 del D 305/2006 , que cita la demandada no viene referido a un supuesto como el que aqui se plantea .

La declaración de caducidad que efectuo el Ayuntamiento de Terrassa implica que el actor ya no podia ejercitar el derecho a edificar que le habia sido concedido, quedando por tanto ineficaz la licencia para construir según un proyecto determinado, con la consecuencia de que los compromisos y condiciones que van ligados a la licencia quedan tambien ineficaces. Consta que el Ayuntamiento devolvió el ICIO correspondiente.

Por tanto el aval que se prestó por la actora, 88% del presupuesto de la obra 1.237.192'18 euros , debe devolverse al actor , con los gastos de mantenimiento desde que se solicitó al Ayuntamiento de Terrassa la devolución, el 12 de mayo de 2010.

Tercero:

En relación al aval de importe 168.708'0 , el actor alega que como consecuencia de la aprobación del proyecto de reparcelación, tenia que ceder al Ayuntamiento una parcela destinada a plaza pública , posteriormente acordó con el Ayuntamiento de Terrassa en acta de fecha 21 de enero de 2011, la ocupación anticipada del uso de la parcela a favor de la Generalitat para instalación de unas aulas provisionales hasta la puesta en funcionamiento de un centro de educación infantil, comprometiéndose el Ayuntamiento a no instar a Metrovacesa el cumplimiento de la obligación de urbanizar relativa a la finca descrita, mientras no se produjera en las condiciones pactadas el cese efectivo de la ocupación temporal, por lo que el Ayuntamiento no podia alegar tal como hace en la resolución denegatoria de la devolución del aval , el incumplimiento de sus obligaciones de urbanización ya que estaba cedido a la Generalitat parte del Polígono de Actuación, para la instalación temporal de un colegio.

Señala que el acuerdo de ocupación temporal fue resuelto de forma unilateral por el Ayuntamiento a consecuencia del descubrimiento de sustancias tóxicas y para estimar su solicitud de devolución del aval debe de tenerse en cuenta que han cambiado las circunstancias del mercado, que la declaración de suelo contaminado retrasará el proceso de urbanización , que siempre ha actuado de buena fe y el pago de las cuotas de urbanización esta garantizado no solo con el aval sino con la carga real sobre las fincas inscrita en el registro .

El Ayuntamiento de Tarrasa alega que no ha tomado posesión del solar por no haberse ejecutado las obras de urbanización por cuestiones inherentes a Metrovacesa y trás la comprobación de la contaminación del suelo ,mientras se ejecutaban las obras de instalación de los aularios provisionales, vicio oculto, se restituyo el terreno en las mismas condiciones anteriores ,retornando a Metrovacesa la posesion del solar , siendo aplicable el compromiso asumido en el acta en relacion a la no exigencia de la obligacion de urbanizar, mientras el Ayuntamiento dispuso del solar .

Consta que la Agencia de Residus de Catalunya dicto resolucion el 26 de septiembre de 2012 que declara la parcela suelo contaminado y resposables de la recuperación del suelo ,La propagadora del Gas SA y Gas Natural SDG SA con caracter solidario , entidades a las requiere para la realizacion de un estudio y proyecto de descontaminación. No es discutido que ha cesado la ocupación temporal de la finca que se efectuo con el fin de instalar aulas provisionales , hecho 4º de la demanda.

El acuerdo se otorga segun consta en su encabezamiento , en base a lo previsto en los arts 127 , 131 y 156 de la ley 1/2010 y el art 215 del D 305/2006 , y expresa que : resulta de interes para el Ayuntamiento de Terrassa proceder a la ocupacion anticipada y temporal del uso a favor de la Generalitat de Catalunya de la finca de 2.984 m2 de superficie destinada a zona verde para la instalación en el curso 2011-12 de unas aulas provisionales.

Contiene las siguientes clausulas:

Metrovacesa consiente que el Ayuntamiento trámite el expediente que corresponda ,para la ocupación anticipada y temporal del uso de la finca de 2984 m2 destinada a espacio libre público del proyecto de reparcelación del PA-GAS004 calle Gasometre 4 a favor de la Generalitat , para la instalación en el curso escolar 2011-12 de aulas provisionales .

El Ayuntamiento de Terrassa acepta la ocupación de la finca como cuerpo cierto en el estado físico, jurídico, administrativo, urbanístico y medioambiental que declara conocer y aceptar .

El Ayuntamiento se compromete a no instar a Metrovacesa el cumplimiento de la obligación de urbanización relativa a la finca mientras no se produzca en las condiciones pactadas el cese efectivo de dicha ocupación temporal.

Segun se desprende con claridad del acuerdo ,la ocupación anticipada de la finca se realizaba en función de un uso, instalación de aulas. El uso no resulto posible debido a la contaminación del suelo.

La contratación estaba ligada al aprovechamiento de la finca para un uso determinado que ha devenido imposible, por lo que desaparece la causa de la contratación y por tanto las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento en cuanto a la no exigencia de la obligación de urbanizar.

La causa de un contrato es la finalidad de este, en el presente caso la finalidad concreta del acuerdo suscrito por actora y demandada era dar un destino a la finca de modo temporal y este ha devenido imposible. Tiene declarado el Tribunal Supremo, sala 3ª , sentencia de 16 de octubre de 2003 que: 'La causa de los contratos es un requisito esencial de validez que opera en el momento inicial de su perfección y también durante su posterior periodo de cumplimiento, porque solo las prestaciones que a lo largo de la dinámica contractual respeten o mantengan inalterable esa causa son legítimamente exigibles ( artículos 1261 y 1275 del Código civil ' .

La economía de un contrato oneroso no es sino la concreción de las ventajas que cada contratante asumió como base o causa de su consentimiento ( art. 1274 del mismo texto legal ).

La desaparición de la causa , de la finalidad de la contratación, conlleva la ineficacia del acuerdo, art 1275 ccivil, y en consecuencia que surjan nuevamente para la actora las obligaciones que impone el art 101,3 del D 1/2005.

Cuarto:

No se hace expresa imposicion de costas, art 139 LJCA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo. Deberá el Ayuntamiento de Terrassa devolver a la actora el aval de importe 1.237.192'18 euros, con los gastos de mantenimiento desde que solicitó a este la devolución, el 12 de mayo de 2010.

No se hace expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de apelación en el plazo de quince dias en este juzgado para que conozca del mismo la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya

Así por esta mi sentencia, que se incluirá en el libro de su clase y de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo Dª. MARIA CARMEN MUÑOZ JUNCOSA, Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-

La Magistrada-Juez ha leido y publicado la presente sentencia en el dia de la fecha en audiencia pública. Doy fe.