Sentencia Administrativo Nº 328/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2009 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Jaime Borrás Moya.

D. Francisco José Gómez Cáceres.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 11 de julio de 2.014.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera instancia con el nº 86/09, en el que fueron partes: como demandantes: D. Amador , D. Eladio , y las entidades mercantiles Propiedades Insulares S.L, Golden Horizón S.L., Grupo Inmobiliario Tinojai S.L., Fuerte León 3000 S.L.U, Rosa del Lago Spa & Resort S.L, y La Lumbre Consulting S.L, representados por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y defendidos por el Letrado D. David Sánchez Lanuza; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, versando sobre responsabilidad patrimonial, siendo la cuantía de 68.804.300,87 €.

Antecedentes

PRIMERO. Por escrito con fecha 8 de agosto de 2.008 D. Amador , D. Eladio , y las entidades mercantiles Propiedades Insulares S.L, Golden Horizón S.L., Grupo Inmobiliario Tinojai S.L., Fuerte León 3000 S.L.U, Rosa del Lago Spa & Resort S.L, y La Lumbre Consulting S.L presentaron solicitud de reclamación económico administrativa ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias por imposibilidad de desarrollo y materialización de los aprovechamientos de uso turístico asignados al Plan Parcial Rosa del Lago, Sector C-4, SUPT- 8-1, del término municipal de Puerto Rosario.

SEGUNDO. Y contra la desestimación presunta de dicha reclamación se formuló recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de los reseñados en el Antecedente anterior.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, en su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía lo siguiente:

'1. Declare no ser conforme a derecho y, por tanto, anule la desestimación presunta de nuestra reclamación de indemnización, de 8 de agosto de 2008, por daños y perjuicios derivados del bloque normativo conocido como 'la moratoria' (Decreto 4/2001, Decreto 126/2011, Ley 6/2001, Ley 19/2003, y Ley 6/2009) que se concretan en la suspensión indefinida de los derechos urbanísticos consolidados por mis mandantes por el desarrollo conforme a la Ley del Plan Parcial Rosa del Lago (Puerto del Rosario-Fuerteventura).

2. Reconozca y declare el derecho de mis mandantes a la reparación de los daños y perjuicios provocados por la acción normativa del Gobierno de Canarias y, en consecuencia, le condene a abonar a mis mandantes una indemnización resultante de aplicar al importe total de los aprovechamientos lucrativos del Plan Parcial Rosa del Lago el interés legal del dinero desde el 16 de enero de 2001 hasta que se levante la actual suspensión de licencias. La cantidad así fijada devengará, en aplicación del artículo 1.100 del Código Civil , el interés legal desde que estas sumas fueron reclamadas a la Administración a través de nuestro escrito de reclamación. Asi mismo, habrá que sumar los gastos que hayan devenido inútiles en el momento en el que se levante la suspensión que paraliza la ejecución del Plan Parcial Rosa del Lago, que deberán fijarse en ejecución de sentencia'.

3. Condene a la Administración al pago de las costas procesales por su evidente temeridad y mala fe'.

CUARTO. Dado traslado para contestación, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opuso al recurso y pidió su inadmisión por falta de legitimación procesal en relación con alguna de las entidades demandantes y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO. Por Auto de 20 de octubre de 2010 se acordó el recibimiento a prueba, practicándose las propuestas y admitidas

SEXTO. La parte demandante solicitó la ampliación del recurso a la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias de 31 de agosto de 2.011, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, accediéndose a dicha ampliación por Auto de 9 de noviembre de 2.011,

SÉPTIMO. Dado nuevo traslado para demanda y contestación, que evacuaron ambas partes, y tras una nueva fase probatoria, se pasó a conclusiones, que también evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre las causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo formuladas por la Administración demandada.

El orden procesal obliga a dar respuesta, en primer lugar, a las causas de inadmisión invocadas por la Administración demandada.

La primera de ellas se refiere al incumplimiento de uno de los requisitos para la validez de la comparecencia, y, por tanto, a la falta de legitimación procesal del artículo 69 b) de la LJ , que debe entenderse referida en relación a alguna de las entidades recurrentes por no haber acreditado la voluntad de ejercitar la acción a través de los órganos estatutariamente competentes, tal y como exige el artículo 42.2 d) de la LJCA .

Sin embargo, dicha causa debe ser rechazada por cuanto la parte demandante aportó al proceso la documentación acreditativa de la voluntad de litigar de las seis entidades que formulan conjuntamente la demanda, por lo que, al tratarse de un requisito subsanable en cualquier momento del proceso anterior a la sentencia, debe entenderse que la comparecencia alcanzó validez tras la subsanación del defecto y, por ello, quedó despejado cualquier obstáculo a la continuación del proceso que pudiese derivar de la falta de justificación de la legitimación procesal de todas o alguna de las entidad mercantiles que ejercitan la acción.

La segunda causa de inadmisión invocada es el litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traídos al proceso el Cabildo de Fuerteventura ni el Ayuntamiento de Puerto Rosario, en base a considerar que si la Sala declarase la existencia de daño indemnizable seria obligado que hubiesen podido ejercer su defensa tanto el Cabildo de Fuerteventura, en cuanto es la Administración con competencia para la aprobación de los Planes Territoriales Especiales de Ordenación Turística Insular en desarrollo de las Directrices para la adaptación de los límites y ritmos al crecimiento turístico, y el Ayuntamiento de Puerto Rosario, en cuanto Administración obligada a la publicación de la normativa de los Planes Parciales conforme a lo previsto en el artículo 70.2 de la LBRL.

También la causa debe ser rechazada, pues la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad patrimonial la determina el legitimado activamente a través del ejercicio de la acción de forma que, conforme al poder dispositivo que tiene, puede dirigir su reclamación contra la Administración en la que entiende que concurre, en relación causa-efecto, un funcionamiento normal o anormal con causación de un daño que el perjudicado no tiene obligación de soportar. Dicho en otras palabras, no es la Administración demandada la que define quienes deben o no deben soportar la acción sino el perjudicado es quien decide contra quien la dirige en vía administrativa mientras que corresponde al órgano judicial el control del cumplimiento de los requisitos para la estimación de la pretensión.

Y, en el caso, la acción se ejercita contra el Gobierno de Canarias por entender la parte que hay una clara relación causal entre la política legislativa en materia urbanística en relación con los usos turísticos, que el propio Gobierno impulsa y aplica, y la causación de un daño a las titulares de aprovechamientos urbanísticos que no tienen obligación de soportar. Es decir, centra la responsabilidad en la política legislativa en materia de ordenación urbanística del suelo con uso turístico, de la que hace responsable al Gobierno, a quien corresponde la iniciativa a través de los proyectos de ley, por lo que decide no llamar al proceso a otras Administraciones que considera no son responsables de dicha política legislativa.

SEGUNDO. Sobre las pretensiones ejercitadas por las partes en el proceso.

El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta - con ampliación a la Orden Departamental de desestimación expresa-- de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias por los daños y perjuicios derivados de lo que la parte identifica como 'bloque normativo conocido como la moratoria', contenido en los Decretos del Gobierno de Canarias 4/2001 y 126/2001 y posteriores Leyes del Parlamento de Canarias 6/2001, 19/03 y 6/09, en cuanto conllevan la suspensión de los derechos urbanísticos consolidados derivados del desarrollo del Plan Parcial Rosa del Lago, articulándose la reclamación por relación causa-efecto entre la acción normativa y esa suspensión - calificada de cuasindefinida-- de los aprovechamientos urbanísticos ligados al turismo como actividad empresarial que tendrían que derivar del desarrollo, gestión y ejecución del Plan Parcial.

La acción se ejercita por quienes son los actuales titulares de las fincas de resultado con aprovechamientos lucrativos derivados de la gestión urbanística del Plan Parcial Rosa del Lago

Y el ejercicio de la acción se basa en la causación de daños por suspensión del derecho a los aprovechamientos urbanísticos reconocidos en el Plan Parcial que los propietarios no tienen obligación de soportar como consecuencia de la política legislativa que imputa al Gobierno

Dice la parte que ' (..) en este caso no cabe duda que el Estado Legislador y el aplicador es el mismo: el Gobierno de Canarias. Por esa razón, el Gobierno de Canarias no solo es el que debe indemnizar por ser la Administración llamada a aplicar la Ley sino que debe hacerlo porque es la Administración de la que emana todo el contenido material de esas leyes, toda la política turística consecuencia de su acción normal de Gobierno(..)'.

En base a lo anterior sitúa el daño en 'la suspensión cuasindefinida' de los aprovechamientos urbanísticos turísticos reconocidos por el Plan Parcial, en cuanto impide la edificación de las parcelas de resultado inscritas en el Registro de la Propiedad. Y ello pese a tratarse de aprovechamientos ya patrimonializados, en relación de causalidad con la acción normativa que impidió tales aprovechamientos, considerando que deben cuantificarse tales daños con aplicación al importe total de los aprovechamientos lucrativos suspendidos el interés legal del dinero desde el 16 de enero de 2001 hasta que se levante la suspensión de otorgamiento de licencias, a su vez, con el interés del artículo 1.100 del Código Civil desde que se produce la reclamación.

Al recurso se opone la Administración demandada que, en cuanto al fondo, pone de relieve: De una parte, la exclusión del derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes, por la ordenación territorial y urbanística, tal y como establece el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ; Y, ,de otra parte, la patrimonialización de la edificabilidad tan solo con su realización efectiva, si bien condicionada siempre al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, conforme al artículo 7 del mismo cuerpo legal .

A partir de aquí considera que no ha existido lesión patrimonial alguna al no haberse producido la patrimonialización de los derechos urbanísticos, tratándose de simples expectativas, y que no se han derivado perjuicios que no tengan que soportar los propietarios derivados de la normativa de la llamada moratoria turística en relación a los aprovechamientos del Plan Parcial Rosa del Lago.

En un terreno ya mas concreto pone de relieve varios motivos de oposición a la pretensión, unos subsidiarios de otros:

-- Que los demandantes han podido materializar sus aprovechamientos ya que el Proyecto de Urbanización entra dentro de las excepciones al régimen general de suspensión de actuaciones en sectores o ámbitos con destino total o parcialmente turístico, tal y como resulta del artículo 2.4 e) de la Ley 6/2001, de 23 de julio , de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo de Canarias, y de la Disposición Transitoria Primera 1 d) en relación con la Disposición Transitoria Segunda 3 de la Ley 19/2003, de 14 de abril , por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.

-- Que, en cualquier caso, existe una intervención de la propia conducta de los propietarios en la producción del daños al no haber urbanizado ni edificado por razones imputables a la parte promotora que decidió, a riesgo y ventura, no continuar las obras de urbanización ni ejecutar la licencia para la ejecución de un hotel de cinco estrellas y paralizó los trámites para obtener la autorización de un campo de golf después de obtener Declaración de Impacto favorable de la COTMAC-

-- Que la reclamación es prematura pues se presenta cuando no habían transcurrido los plazos para ejecutar la urbanización.

-- Que las entidades demandantes tienen autorización previa y licencia para la construcción de un hotel de 5 estrellas y declaración de impacto favorable para la ejecución de un campo de golf de 18 hoyos, pendiente de condicionantes que aún no se han cumplido.

-- Que el Plan Parcial no adquirió eficacia pues no se publicó la normativa urbanística hasta el año 2007, lo que significa que el Proyecto de Urbanización es nulo al haberse aprobado sin cobertura en la normativa publicada del Plan Parcial

-- Que no se ha patrimonializado el aprovechamiento urbanístico por falta de ejecución material de la urbanización y, por tanto, no es posible indemnizar unos aprovechamientos que no existen, ni tomar como referencia su valor, ya que la indemnización no se correspondería con un daño real y efectivo.

-- Que la propia parte actora se ha acogido al artículo 17 de la Ley 6/09. De Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, no siendo posible reclamar dos indemnizaciones por un mismo concepto.

TERCERO. En cualquier caso, y como antecedentes necesarios, referidos al desarrollo urbanístico en relación a los terrenos propiedad de los recurrentes, hay que tener en cuenta los siguientes:

(1) Con fecha 19 de noviembre de 1.997 se celebró un convenio urbanístico entre los propietarios de terrenos incluidos en la finca registral identificada como 'Rosa del Lago' y el Ayuntamiento de Puerto Rosario, conforme al cual los primeros se comprometian a la formulación de un Plan Parcial, siendo dicho Convenio objeto de modificación en el 2.000, y de protocolización por Escritura Pública de 8 de abril de 2.003.

En la primera Estipulación de la modificación del Convenio se decía que los propietarios 'se obligan solidariamente a efectuar la cesión al Ayuntamiento correspondiente a la materialización del 10% del aprovechamiento del sector SUP T-81º, así como la compensación del valor de la parcela de 3.000 m2, prevista en la estipulación cuarta de la presente modificación del Convenio mediante el abono de la cantidad de 250.000.000 pesetas'

(2) En cumplimiento del Convenio se procedió a la tramitación del Plan Parcial de iniciativa particular, que fue aprobado por Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 23 de febrero de 1.999 , y publicado el 27 de agosto de 1.999 (BOCan nº 114), si bien complementada con la del BOP de 3 de septiembre de 2007.

En lo que se refiere al desarrollo temporal, el Plan Parcial establecía dos etapas para un uso exclusivamente turístico en todas las ordenanzas zonales. Así, en la primera Etapa, que debía comenzar antes de los dos meses posteriores a la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización, comprendía, además de todas las dotaciones, las parcelas 0, de 1 a 40 y 70 y Espacios Libres (71 y 72), mientras que la segunda se refería a las parcelas 41 a 69, Se preveía, asimismo, que las obras de urbanización de cada etapa no tuviesen una duración superior a los cuatro años.

(3) En desarrollo de las determinaciones del Plan Parcial, por Acuerdo de la Comisión municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Puerto Rosario, de 29 de diciembre de 2.000, se aprobó el Proyecto de Urbanización 'Rosa del Lago' y por Acuerdo de 25 de junio de 2.001 se aprobó el Proyecto de Reparcelación que distribuía las parcelas resultantes de la reparcelación entre los propietarios originales o sus adquirentes.

(4) Por resolución de 14 de abril de 2.003 se otorgó autorización turística previa para la la edificación de un hotel de cinco estrellas en la parcela hotelera del ámbito, con capacidad para 304 unidades alojativas y 612 plazas fijas, y por Acuerdo de 8 de mayo de 2003 obtiene licencia para la ejecución de dicho hotel, mientras que por Acuerdo de la COTMAC de 5 de abril de 2.004 se aprueba la Declaración de Impacto Ecológico del Proyecto 'Campo de Golf Rosa del Lago' con determinados condicionantes, que no han sido cumplidos en su totalidad.

(5) Por otra parte, y en cumplimiento del Convenio urbanístico-al que nos hemos referido en el primer apdo- y como materialización del 10% del aprovechamiento del sector, los propietarios cedieron las parcelas a que se habían comprometido y abonaron la suma acordada en varios plazos, el último de ellos el 6 de abril de 2.004.

(7) Como un último antecedente de interés, resulta que resulta que no es sino en el 2007 cuando se publica la normativa urbanística del Plan Parcial en el BOP de la Provincia de 3 de septiembre de 2.007, lo que significa que dicha publicación tiene lugar cuando ya se había llevado a cabo los actos de gestión y ejecución del referido Plan Parcial.

Con estos antecedentes, y a la vista de la situación real de los terrenos tras la iniciación de las obras de urbanización, la acción de responsabilidad patrimonial se basa en la privación de los derechos urbanísticos al entender la parte que la vigencia de la normativa sobre la moratoria, a partir del Decreto 4/2001, de 12 de enero , por el que se acuerda la formación de las directrices de ordenación general y del turismo de Canarias, imposibilitó la obtención de las correspondientes autorizaciones turísticas previas y licencias urbanísticas para poder materializar los aprovechamientos de uso turístico reconocidos en el Plan Parcial.

CUARTO. En lo que se refiere al bloque normativo con incidencia en la imposibilidad de materializar los aprovechamientos urbanísticos del Plan Parcial, además del Decreto 4/2001, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias (BOC nº 7, de 15 de enero de 2001), y del posterior Decreto 126/2001, por el que se suspende la vigencia de las determinaciones urbanísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanístico (BOC nº 66, de 29 de mayo de 2.001), se refiere la parte a las siguientes leyes del Parlamento de Canarias:

-- Ley 6/2001, de 23 de julio, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Turismo de Canarias, cuyo artículo 2 suspende la vigencia de las determinaciones relativas al uso turístico de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística, la concesión de autorizaciones previas del artículo 24 de la Ley 7/95 ( se refiere a la autorización turística previa) y la concesión de licencias urbanísticas que habiliten para la construcción de establecimientos turísticos alojativos.

La propia Exposición de Motivos de la ley dejaba claro que su finalidad no era otra que '(..)regular el régimen de planeamiento y del uso del suelo mientras se redactan las Directrices de Ordenación General y del Turismo, cuyo plazo de aprobación definitiva se establece por las aludidas razones de urgencia en un año (..)'

-- Ley 19/2003, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, cuyas Disposiciones transitorias suspenden el otorgamiento de autorizaciones turísticas previas y de licencias urbanísticas para edificios destinados a alojamiento turístico hasta la aprobación de los Planes Territoriales de Ordenación Turística Insulares o hasta la adaptación del planeamiento general o de desarrollo a las Directrices.

La Disposición Adicional Segunda de la ley, literalmente dice ' Durante el primer trienio a partir de la entrada en vigor de la presente Ley y, en cualquier caso, hasta la entrada en vigor de la siguiente ley a que se refiere el apartado 1 de la Directriz 27 de Ordenación del Turismo, regirán los siguientes límites al otorgamiento de autorizaciones previas para los establecimientos alojativos turísticos señalados en la Directriz 27 de Ordenación del Turismo: (..) b) Para las Islas de Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, no se admitirá crecimiento de la capacidad alojativa (..)'.

-- Y, por último, la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo cuyo artículo 16 prohíbe el otorgamiento de autorizaciones previas para los usos aprobados ( villas. Bugalow, apartamentos turísticos).

En base a dicho bloque normativo - apuntado de forma muy sucinta-- considera la parte demandante que se ha producido una restricción/suspensión/privación al aprovechamiento urbanístico en relación a las fincas registrales de las que son propietarios que se va prorrogando y manteniendo en el tiempo, que deja vacio de contenido el derecho de propiedad en relación a terrenos respecto a los cuales se habían cumplido los deberes urbanísticos con aprobación de los proyectos de reparcelación y urbanización y con materialización de las cesiones obligatorias y gratuitas al Ayuntamiento.

En todo caso, reconoce que, amparándose en las excepciones a la moratoria, solicitó y obtuvo autorización previa y licencia urbanística para la construcción de un hotel de cinco estrellas en la única parcela hotelera del Plan Parcial con destino hotelero, si bien advierte que seria ilógico y antieconómico abordar una inversión de esas características en lo que sería una única parcela del Plan Parcial edificada, a lo que añade que la incertidumbre e inseguridad jurídica han impedido finalizar la urbanización y, por ello, dotar al ámbito de un aspecto mínimamente decente para ubicar un Hotel de 5 estrellas.

QUINTO. Pues bien, en esta materia de responsabilidad por actos legislativos en urbanismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 aborda la posible responsabilidad del legislador respecto a una ley de ordenación territorial autonómica que no contenía una previsión indemnizatoria para la desclasificación de terrenos, sobre lo cual concluye en su Fundamento Sexto que '(..) la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se prive al propietario, mediante la escalonada incorporación de derecho derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, el derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que solo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que solo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible'.

También la jurisprudencia, en relación a medidas de suspensión de derechos urbanísticos contenidos en la normativa de esta clase, ha advertido que son posible medidas generales, siempre que se adopten ' (..)sin posibilidad de acuerdos de suspensión individuales en cada caso, lo que pugnaría con el principio de igualdad ante la ley y con el igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, previstos en los artículos 14 y 31 CE (..)'

En el caso de Canarias, y en supuestos de ejercicio de acciones por responsabilidad patrimonial del Gobierno, en relación con el llamado bloque normativo de la moratoria turística, entendido como el conjunto de disposiciones que inciden en el desarrollo de los usos turísticos reconocidos por el planeamiento, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas sentencias que abordan supuestos mas o menos parecidos al que nos ocupa, referidos a la posible lesión patrimonial unida a la suspensión de los derechos a los aprovechamientos urbanísticos reconocidos por el planeamiento.

Y, concretamente, en relación con la normativa canaria de suspensión del otorgamiento de autorizaciones turísticas y de licencias urbanísticas para edificios destinados a uso turístico a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley 19/2003, de 14 de abril , por la que se aprueban la Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, y a propósito de la responsabilidad patrimonial por acto legislativo, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.010 parte de que es correcto entender que la disposición legal que acuerda la suspensión impeditiva de seguir adelante con cualquier previsión de desarrollo urbanístico turístico puede producir un daño evaluable económicamente, siendo otra cosa si dicho daño es antijurídico entendido como aquel que el ciudadano no tenga obligación de soportar.

Advierte dicha sentencia con apoyo en una anterior de 16 de diciembre de 2.008, que 'existe ese deber jurídico de soportar el daño cuando la medida de la administración constituye una carga de carácter general que todos los administrados incluidos en el ámbito de dicha medida están obligados a cumplir sin indemnización

Añade que ' la entrada en juego de responsabilidad patrimonial por actos legislativos en el ámbito urbanístico exige la previa existencia de derechos consolidados por aplicación de un criterio similar al establecido en la Ley del Suelo de 1.976 respecto a responsabilidad por cambio de planeamiento'

Y se concluye que 'Nuestro sistema, pues, ha funcionado y funciona bajo la exigencia de patrimonialización o consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración'

Y, en el caso, son los propios demandantes los que reconocen a lo largo de la demanda que no se han terminado las obras de urbanización, a cuyo fin aluden a que ha existido una urbanización solo parcial del sector, sobre lo cual explican en los folios 10 y ss de su demanda que ' Respecto del estado físico y actual de la urbanización, las obras comenzaron a ejecutarse de forma inmediata tras aprobarse el proyecto de urbanización en el año 2000, si bien a medida que desplegaban los efectos de la normativa territorial dictada por el Gobierno de Canarias (ante la incertidumbre e inseguridad jurídica que la misma ha creado en torno a la actuación, y, en general, todo el sector turístico canario) mis representados iban ralentizando el curso de las mismas ante el riesgo, hoy cierto, de que devinieran inútiles'

Y, tras incluir una fotografía sobre el estado actual, añaden que 'Como puede observarse la mayor parte de las canalizaciones de barrancos y obras del único vial central están ejecutadas. No en vano, en la urbanización interna, hasta la fecha, se han invertido un total de 1.696,824, 79 €. según certificación emitida a tal efecto por la empresa constructora cuya copia consta al folio 84 del expediente administrativo (..)'.

El propio certificado municipal que se acompaña a la demanda sobre el estado de las obras se refiere a obras de la I Fase del Plan Parcial que 'se encuentran en su fase inicial, habiéndose iniciado los siguientes capítulos:

Infraestructuras exteriores.

Movimiento de tierras.

Red de saneamiento y drenaje.

Depuración de aguas residuales

Seguridad y salud.

Y añade que el presupuesto de ejecución material de tales obras se estima en cuantía de 826.767,10 €.

Se refiere pues tanto la parte, como el propio certificado que emite el Técnico municipal a su instancia, a obras de urbanización en una fase inicial de la Primera Fase del Plan Parcial, esto es, a obras de urbanización en sus inicios, bien entendido que nos estamos refiriendo al importe de las obras de urbanización, pues la propia parte en la ampliación de la demanda pone de relieve que el importe de ejecución del Plan Parcial asciende a 6.710.817,33 €.

En esta situación, es obligado traer a colación los razonamientos contenidos en la sentencia del Alto Tribunal antes citada, de 24 de febrero de 2.010 , que inicia una línea que es seguida por otras muchas, y que da respuesta en casación a una sentencia de esta Sala de Las Palmas -- que citaba la parte demandante en apoyo de su pretensión--, y que dando por acreditado que no se habian ejecutado las obras de urbanización en plazo,concluye que la consecuencia jurídica de ello es entender que no se había adquirido el derecho a edificar y no se había producido una verdadera consolidación de los derechos urbanísticos y, por tanto, faltaba el requisito de la antijuridicidad de la lesión derivada de la moratoria turística. La conclusión final de dicha sentencia fue la siguiente: 'Incumplió, pues, el deber de urbanizar en el plazo establecido por el Ayuntamiento, antes de la entrada en vigor del Decreto 4/2001. Ello conlleva que no se produjo consolidación de los derechos urbanísticos'.

Como hemos dicho con esta sentencia se inicia una línea que se repite en otras posteriores - línea que ha seguido esta Sala -- que tienen, como denominador común, examinar la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial derivada de la suspensión de derechos urbanisticos como consecuencia de la moratoria turística, poniéndose de relieve en todas ellas que la patrimonialización de derechos constituye un requisito imprescindible para que pueda entenderse producida una lesión patrimonial y que puede decirse que dicho daño es antijurídico.

SEXTO. En el caso aquí examinado, también existió un incumplimiento del Plan de Etapas que establecía el propio Plan Parcial, que dividía en dos fase de cuatro años cada Etapa, de forma que la primera debía dar comienzo antes de los dos meses posteriores a la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización

Como antes dijimos es la propia parte demandante la que no deja de reconocer que no ejecutó en plazo la urbanización del Plan Parcial si bien lo achaca a que no existía un claro horizonte de seguridad jurídica en relación con la rentabilidad de la inversión, si bien ello no impide la aplicación de esa reiterada doctrina, a lo que viene obligada la Sala conforme al valor de la jurisprudencia como fuente complementaria, que rechaza la existencia de responsabilidad ante derechos urbanísticos no consolidados.

Y es que la edificabilidad se patrimonializa cuando se cumplen los deberes y cargas, y cuando concurren las condiciones físicas para ello derivadas de la finalización del proceso urbanizador, que son también condiciones jurídicas. Al respecto, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1.998 advertía que '(..) para que pueda hablarse de responsabilidad debe existir un daño real y este en el campo urbanístico solo se produce por privación del ius aedificandi cuando este se ha integrado en el patrimonio del propietario del suelo y tal integración tiene lugar cuando aprobado definitivamente el Plan Parcial se ha llegado a su fase final de ejecución'.

Y, por su parte, el artículo 147.1 del TRLOTCyENC puntualiza que el derecho al otorgamiento de las licencias de edificación exige ' la previa ejecución de las obras de urbanización o, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigibles, conforme a este Texto Refundido, para simultanear aquellas y las de edificación'.

En el caso, se trataba de un plan de etapas cuyas fases no se han cumplido, lo que determina que no se hayan culminado las obras de urbanización en una fase que podriamos calificar de incipiente. Y, en relación con lo anterior cabe decir que tanto el Plan Parcial como el Proyecto de Urbanización fueron aprobados antes de la entrada en vigor del Decreto 4/2001 ( que acabó siendo declarado nulo por sentencia judicial), si bien dicha aprobación previa supuso que ni dicho Decreto ni el posterior 126/01 (también anulado) , ni las Leyes 6/01 y 19/03, en cuya normativa la parte situa el perjuicio patrimonial, alteraron la clasificación y categorización del suelo del Plan Parcial, ni impidieron llevar a cabo sus determinaciones, sino que suspendieron la posibilidad de obtener licencia de edificación, de forma que el cumplimiento del Plan de Etapas previsto en el Plan Parcial si nos hubiera llevado a otro escenario de derechos urbanísticos patrimonializados que no existen en el caso.

Dicho en otras palabras, el estado físico de urbanización hace que, aún de no haber existido moratoria turística, los propietarios no hubiesen podido obtener licencia de construcción en relación a cada una de las parcelas del Plan Parcial (Primera Etapa), lo que nos lleva a concluir que , en esta situación, no hay derechos lesionados que puedan ponerse en relación causa-efecto con una decisión del legislador, que no del Gobierno de Canarias, pues este actúa a través del ejercicio de la iniciativa legislativa; en definitiva, decisión que emana del Parlamento de Canarias y que adopta en ejercicio de su potestad normativa en materia de ordenación territorial y urbanismo en cuanto competencia que le viene atribuida por la Constitución y por la asunción estatutaria.

SÉPTIMO. A mayor abundamiento, cabe añadir que, en el caso, existen otros motivos que podrían llevar a la misma conclusión pues, como advierte la Administración demandada, el Plan Parcial fue aprobado por Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 23 de febrero de 1.999 , y publicado el 27 de agosto de 1.999 (BOCan nº 114), sin embargo, no fue publicada su normativa urbanística hasta el 3 de septiembre de 2.007( BOP de dicha fecha), lo que significa que se produjo una situación de inicio de actuaciones urbanísticas de gestión y ejecución con cobertura en dicho Plan Parcial pese a que no estaba vigente ( sin eficacia al no cumplirse la condición de la que depende), por lo que si estamos a la fecha de publicación de dicha normativa urbanística es evidente que tuvo lugar bajo la vigencia de la Ley 19/2003, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias lo que supone estar en otra situación jurídica que no corresponde abordar a la Sala, pero que si podemos decir, y lo decimos a los solos efectos de este proceso, que esa falta de publicación de la normativa urbanística del Plan, ajena a la responsabilidad del Gobierno, no deja de constituir un supuesto en el que no puede hablarse de daño antijurídico que haya sido causado por este en ejercicio de su potestad de iniciativa legislativa y de aplicación de la ley, Y es que no corresponde al Gobierno sino a los Ayuntamientos la publicación de la normativa urbanística de los instrumentos de ordenación sino a los Ayuntamiento como expresamente establece el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .

OCTAVO. Considera esta Sala que es innecesario seguir adelante y examinar otros motivos de oposición a la pretensión que esgrime la Administración demandada, si bien debemos concluir advirtiendo que, como es sabido, el procedimiento de responsabilidad patrimonial es un procedimiento necesario ante la Administración, con control judicial posterior, si bien es preciso que la causa de pedir en vía administrativa, esto es, el supuesto fáctico en el que la parte basa la lesión patrimonial por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, tenga relación con la posterior pretensión judicial. Lo cual decimos por cuanto tanto la reclamación administrativa como la pretensión ejercitada se basó en los daños por suspensión de los derechos urbanísticos consolidados de los demandantes que derivan del Plan Parcial Rosa del Lago de Puerto Rosario como consecuencia de la llamada moratoria turística, mientras que en conclusiones la parte sitúa la lesión en la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización por cambio de la ordenación territorial y urbanística conforme a la previsión del artículo 35 del Texto Refundido de la ley estatal del Suelo, lo que no deja de suponer un cierto apartamiento o introducción de un nuevo argumento en relación a la posible responsabilidad patrimonial que en vía administrativa, y en las demandas, se hacía recaer y se centraba en la lesión derivada de la privación de derechos urbanísticos consolidados

NOVENO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, si bien sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandante ( art 139.1 LJCA , en su primitiva redacción en cuanto aplicable al caso dada la fecha de interposición del recurso)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que previa desestimación de las causas de inadmisión invocadas por la Administración demandada, y, en cuanto al fondo, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jesus Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de D. Amador , D. Eladio , y las entidades mercantiles Propiedades Insulares S.L, Golden Horizón S.L., Grupo Inmobiliario Tinojai S.L., Fuerte León 3000 S.L.U, Rosa del Lago Spa & Resort S.L, y La Lumbre Consulting S.L contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, ampliado a la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias de 31 de agosto de 2.011, que desestima de forma expresa la reclamación, declarando dicha Orden ajustada a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito dirigido a esta Sala en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de notificación de la presente resolución, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Ilmo.Sr. Presidente en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico.