Sentencia Administrativo Nº 328/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 943/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0003686

RECURSO DE APELACIÓN 943/2013

SENTENCIA NÚMERO 328

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

-------------------

En la Villa de Madrid, a dos de abril de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 943/2013, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCON, representado por el Letrado D. Juan Carlos Fernández Ramos, contra la Sentencia dictada el 27 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 20/2012. Ha sido parte apelada la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Cesareo Hidalgo Senen.

Antecedentes

PRIMERO.-Notifica la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de marzo de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 27 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 32 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 20/2012, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelada contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Pozuelo de Alarcón, de fecha 24 de noviembre de 2012, la que ' se deja sin efecto juntamente con las actuaciones de la que aquella resolución trae causa'.

La expresada Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal, en lo que aquí nos interesa, declara la conformidad a Derecho de las resoluciones del Vicetesorero de fechas: (i) 5 de mayo de 2010, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Providencia de apremio de la deuda tributaria en concepto de Tasa por la utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local en su Modalidad de explotación por telefonía móvil por importe de 21.506,32 €, correspondiente al segundo trimestre del ejercicio de 2006; y (ii) 24 de septiembre de 2010, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Providencia de apremio de la deuda tributaria en concepto de Tasa por la utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local en su Modalidad de explotación por telefonía móvil por importe de 19.717,45 €, correspondiente al primer trimestre del ejercicio de 2006.

La Sentencia de instancia fundamenta y razona la estimación del recurso contencioso-administrativo en que la Sección 9ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia de fecha 25 de febrero de 2010, ' declaró nula de pleno Derecho el apartado F, Sección 3 ª, del artículo 7 de la Ordenanza reguladora de la tasa por ocupación del vuelo, suelo y subsuelo en relación con la explotación de servicios de telefonía móvil, que constituye precisamente idéntica cobertura normativa a la autorizada para girar las providencias aquí impugnadas con respecto al ejercicio de 2006, con todo lo que ello comporta y representa en relación con la decretada nulidad absoluta del precepto regulador de la fórmula determinada para la cuantificación de la tasa' (FJ 2º), lo que determina que deba estimarse el recurso ' dada la directa y significativa incidencia objetiva y formal que ha tenido para el supuesto enjuiciado la precitada sentencia de 25 de febrero de 2010, dictada por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid ; y ello en consonancia, además, con las previsiones establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

Frente a dicha Sentencia se alza el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, mostrando su disconformidad con el criterio sustentado en la misma, solicitando su revocación y para ello sostiene que la misma vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica, recogido, en los artículo 9.3 de la Constitución Española , 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo y 19.2 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.

Al respecto argumenta que el citado principio impide la revisión de situaciones jurídicas consolidadas y que han agotado sus efectos. En este sentido aduce que es doctrina del Tribunal Supremo que la declaración de nulidad de una disposición general, acordada con posterioridad a la fecha en que se dictaron las liquidaciones dimanantes de ella, no comporta la nulidad de pleno derecho de tales liquidaciones, citando al efecto las Sentencias de 1 de junio de 2002 , de 18 de enero de 2005 , 8 de octubre de 2007 y de 17 de julio de 2003 .

La regulación legal y doctrina jurisprudencial expuestas, según el apelante, ' ponen de manifiesto el error judicial puesto que la declaración de nulidad del apartado 7.F.3º de la Ordenanza Fiscal, que establecía el sistema de cuantificación de la cuota, no conlleva la nulidad de las liquidaciones, firmes y consentidas, practicadas al amparo de dicha Ordenanza, en la medida en que la Sentencia nº 291 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de febrero de 2010 , no contiene pronunciamiento alguno del que pueda inferirse la eficacia retroactiva o 'ex tunc' de la declaración de nulidad de dicho apartado de la Ordenanza, sino que su alcance fue meramente prospectivo, es decir, con efectos 'ex nunc' o de futuro, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones....'.

La representación procesal de la recurrente-apelada muestra su conformidad con el criterio reflejado en la Sentencia de instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación. Así, pone de relieve que el método de cuantificación de la Ordenanza en virtud de la cual se han dictado las providencias de apremio origen de este procedimiento han sido declarado nulo de pleno Derecho por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que las providencias de apremio son nulas en la medida en que las liquidaciones de las que trae causa se han girado atendiendo a una disposición que no se ajusta a Derecho al ser contraria a la normativa de la Unión Europea, como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala cuarta, de 12 de julio de 2012 .

Sostiene dicha representación que la Providencia de Premio origen de estos autos debe ser nula, pues la misma es el resultado de la aplicación de una disposición de carácter general, como es la Ordenanza Fiscal reguladora de la ' Tasa por ocupación del vuelo, suelo y subsuelo en relación con la explotación de servicios de telefonía móvil', nulidad de pleno Derecho por motivos de diversa índole, como son la vulneración de principios consagrados por la Constitución Española, así como la infracción de determinadas normas del Derecho comunitario. Y en este sentido, aduce que ' si bien la nulidad de pleno Derecho de la disposición general de la que deriva la liquidación, que ha dado lugar a la notificación en vía ejecutiva de la misma, no aparece expresamente recogida en el artículo 167 de la LGT como motivo de oposición a la Providencia de Apremio, ha sido numerosa la jurisprudencia que ha reconocido la posibilidad de oponer la nulidad de pleno derecho del acto administrativo generador del apremio como motivo de impugnación del procedimiento ejecutivo'.

Añade que si se estimara el recurso de apelación que nos ocupa, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, manifiesta su intención de exigencia de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la incorrecta trasposición al ordenamiento jurídico del Derecho Comunitario.

SEGUNDO.-Dados los términos en que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia, reproducción del mantenido en la instancia, la cuestión controvertida queda reducida a determinar los efectos jurídicos de una declaración de nulidad de una disposición general sobre sus actos de aplicación.

Como es bien sabido, en contraste con lo que lleva consigo toda derogación normativa, de consecuencias pro futuro o ' ex nunc', la eficacia de la anulación de una disposición administrativa tiene efectos ' ex tunc', atendido que dicha declaración de nulidad no obedece propiamente a razones de oportunidad sino a la constatación de vicios de que adolece el reglamento en origen. Por consiguiente, habría que retrotraer todos los efectos de la declaración de nulidad al momento en que hubiera entrado en vigor la disposición general declarada nula, porque ' quod ab initio nullum es nullum effectum producit'.

Sin embargo la regla general de los efectos ' ex tunc', principio dogmáticamente pacífico, quiebra en nuestro derecho histórico, particularizando que no alcanza a los actos firmes dictados en aplicación del precepto anulado. Desde que se abordara el problema en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, artículo 120 y que, ante el silencio de la Ley jurisdiccional de lo Contencioso-administrativo de 27 de diciembre de 1956, los tribunales consideraron sin fisuras perfectamente aplicable lo dispuesto en dicho precepto cuando la anulación viniere decidida tras un proceso por el propio tribunal sentenciador, no por la Administración conociendo recurso gubernativo (que era propiamente lo dispuesto en la LPA de 1958).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1998 , en relación con los efectos de la declaración de nulidad de una norma sobre sus actos de aplicación, entiende que debe diferenciarse entre los actos posteriores a la declaración de nulidad, que son nulos radicalmente por haber nacido sin cobertura legal, de los anteriores, que se mantienen si no se han impugnado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1998 afirma que la declaración de nulidad radical de una disposición general no se comunica sin más a los actos dictados a su amparo. La sentencia utiliza, en apoyo de su argumentación, el art.40 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , sobre la limitación de los efectos de la inconstitucionalidad de las leyes. El Tribunal Supremo señala al respecto que no pueden ser tratados por igual quienes recurrieron que quienes se aquietaron ante los actos aplicativos de una norma después declarada contraria a Derecho.

Y asimismo la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 25 de febrero de 1999 afirma que nos encontramos ante un caso en que se produce tensión entre la seguridad jurídica y el principio de legalidad; la sentencia sitúa el equilibrio en lo que disponía el art.120 de la L.P.A. de 1958.

Pues bien, si pasamos a examinar los textos legales vigentes, nos encontramos que el artículo 73 de la vigente Ley jurisdiccional contencioso- administrativa, en lo que supone la positivización plena de la expresada excepción, prescribe que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas.

Por su parte, el art. 19.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales señala que, salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia, subsistirán los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada.

Ambos artículos deben ponerse en relación con el art. 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición administrativa como consecuencia de un procedimiento de revisión de oficio; tal precepto determinado que la declaración de nulidad de una disposición u acto puede acarrear que la Administración establezca en la misma resolución las indemnizaciones procedentes, añade lo siguiente: ' sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma'.

De esta forma, queda positivizado que las sentencias anulatorias de preceptos ' no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales' (con la excepción a la excepción, relativo a sanciones). Al respecto podemos traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2011, rec. 6157/2008 , en cuyo Fundamento Jurídico segundo se expresa:

' En este sentido y como por esta Sala y Sección ha mantenido en relación a esta cuestión (así, Sentencia de 29 de septiembre de 2006 - recurso contencioso-administrativo nº 167/ 2003 ), que una norma reglamentaria sea declarada nula no conlleva de manera automática la de todos los actos dictados en su aplicación. Es posible que se anule una norma y sin embargo no queden afectados los actos de aplicación, si estos son firmes. Así lo dispone expresamente el citado artículo 73 de la Ley cuando establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Prueba de lo anterior lo constituye la consolidada doctrina de esta Sala a la que se refiere la Sentencia de 4 de julio de 2007 -recurso de casación nº 29/2004 -, con cita de la Sentencia de 22 de diciembre de 2003 , que exponía que:

'En efecto, el artículo 120 LPA, disponía que 'la estimación de un recurso (administrativo) interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma'; disposición que la jurisprudencia de esta Sala ha proyectado de manera constante al ámbito jurisdiccional. Así razones de seguridad jurídica y de garantía de las relaciones establecidas diluían las diferencias teóricas existentes entre la derogación y la declaración de nulidad, ya que, en puridad de principios, mientras aquélla tiene efectos ex nuc, es decir a partir del momento en que se produce, la nulidad los tiene ex tunc (quod ab initio nullum est nullum effectum producit) retrotrayendo sus efectos al momento en que se dictó la disposición general o Reglamento declarado nulo, entendiéndose que tal Reglamento no ha sido dictado.

Sin embargo, la referidas razones determinaban que se distinguieran los actos dictados al amparo de una disposición general que hubieran adquirido firmeza, que resultaban intangibles pese a la declaración de nulidad de aquélla; y los actos dictados al amparo de una disposición que todavía no fuesen firmes en el momento de declararse la nulidad de aquélla por no haber transcurrido los plazos de impugnación o estar pendientes de resolución los recursos eventualmente interpuestos contra los mismos que no quedaban cubiertos por la garantía del citado artículo 120 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo , que se refería sólo a actos firmes (Cfr. SSTS 4 de abril de 1997 , 13 de febrero y 21 de septiembre de 1998 , 21 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2000 , 12 de febrero y 24 de septiembre de 2001 y 15 y 16 de abril de 2002 , entre otras muchas).

Es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA ), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.

Por consiguiente, de acuerdo con dicho régimen (ahora substancialmente reproducido por el artículo 73 LJCA , con la salvedad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora), para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser ab initio susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición, o en la impugnación de los mismos actos de aplicación.'.

Por su parte, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012, rec. 4941/2009 , con ocasión del recurso de casación promovido contra la Sentencia de 19 de junio de 2009, dictada por la Sección 4ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo , por la que se declaraba la nulidad de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local, aplicable a partir del 1 de enero de 2006, en lo referente al Epígrafe b) Paso de vehículos, artículo 11, y al examinar la pretensión deducida en la instancia por la recurrente de que la declaración de nulidad de pleno derecho debe dar lugar a la devolución de las cantidades pagadas en concepto de la tasa cuestionada, se pronuncia en los términos siguientes:

' Con todo la cuestión que se plantea ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, valga por todas la sentencia de 19 de diciembre de 2011 , en la que se decía:

'La irretroactividad de la anulación de una disposición general a los actos administrativos de aplicación que hubieran adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria alcance efectos generales, salvo en los supuestos de exclusión o reducción de sanciones no ejecutadas, aparece expresamente establecida en el artículo 73 LJCA , y tiene, incluso, indudable arraigo en nuestra jurisprudencia anterior a dicha Ley, que utilizó la previsión contenida en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la proyección de lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley.

El Consejo de Estado, es cierto, en informe de 15 de junio de 1995 emitido con ocasión del inicial Anteproyecto de la Ley vigente, insistíó en que la previsión suponía un injustificado acercamiento entre la derogación y la anulación difícilmente aceptable en cuanto parece desconocer la eficacia 'ex tunc' de la anulación que, por razones de ilegitimidad, elimina una disposición del ordenamiento, lo que (sin perjuicio del principio de conservación de actos) supone tanto como declarar que la disposición anulada 'no ha podido estar' -y por tanto, no ha estado juridicamente- inserta en el ordenamiento jurídico. Pero también lo es que, como se ha adelantado, la jurisprudencia ha mantenido y mantiene un criterio diferente. Así, la STS de 12 de diciembre de 2003 (rec. de cas. 4615/1999) señala que 'es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA (hora por el artículo 73 LJCA ), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.'

Por consiguiente, de acuerdo con dicho régimen (ahora substancialmente reproducido por el artículo 73 LJCA , con la salvedad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora), para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser 'ab initio' susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición. En el mismo sentido STS de 4 de julio de 2007 (rec. de cas. 296/2004 ).

La STS de 17 de junio de 2009 (rec. de cas. 5491/2007) reitera el criterio y reproduce anteriores pronunciamientos, como síntesis de una prolongada línea jurisprudencial, lo declarado en la STS de 4 de enero de 2008: 'Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales ( Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996 , 28 de enero y 23 de noviembre de 1999 , 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004 , y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes ( Sentencia de fecha 8 de julio de 1992 )'.

(En este mismo sentido SSTS de 10 de diciembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 26 de abril de 1996 , 19 de mayo y 23 de diciembre de 1999 , 31 de enero , 3 de febrero , 19 de junio y 30 de octubre 2000 , 30 de septiembre de 2002 , 22 de diciembre de 2003 ó 14 de noviembre de 2004 ).

Así, en esta última STS de 14 de noviembre de 2006 señalamos que 'en el caso de disposiciones generales, el control judicial de las mismas ( art. 1 LJCA ), permite su impugnación directa e indirecta por los interesados ( arts. 25 y 26 LJCA ) ante los Tribunales y acceder con ello de manera inmediata a un pronunciamiento sobre su legalidad y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, incluida la indemnización de los daños y perjuicios causados, según resulta del art. 31 de la citada Ley Jurisdiccional . Los efectos de dicho control judicial son distintos según se trate de la impugnación directa o indirecta, pues en este caso la declaración de nulidad se proyecta sobre el acto de aplicación y en nada afecta a otros actos fundados en la misma norma que no hayan sido impugnados y, tratándose de la impugnación directa, si bien la declaración de nulidad de la disposición general tiene efectos erga omnes, ello no alcanza a los actos firmes y consentidos dictados a su amparo ( art. 102.4 Ley 30/1992 y 73 LJCA ), de manera que el administrado afectado tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de tal actuación administrativa que no resulta revisable ni afectada por aquella apreciación de ilegalidad de la norma que le sirve de amparo'.

Por su parte en la de STS de 30 de septiembre de 2002 expusimos que 'La cuestión planteada en el presente recurso de casación,... ha sido ya resuelta en diversas ocasiones por esta Sala, de la que son ejemplo las sentencias de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993 , así como la de 30 de octubre de 2000 , esta última dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que obligado resulta, en aplicación del principio de unidad de doctrina, mantener el mismo criterio. En dicha resolución se sostiene lo siguiente: «por una parte, el que según se desprende de la exégesis del artículo 86.2, de la Ley Jurisdiccional , mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos 'erga omnes', quedando la misma sin efecto para todos, las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieren sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, el que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad en una disposición general, por ser de pleno derecho, produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc' es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del Ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general'.

Y, en fin, en la STS de 31 de enero de 2000 habíamos señalado que 'Distinta suerte, en cambio, debe merecer el segundo motivo de casación, formulado también, prescindiendo de adherencias innecesarias, de infracción de la jurisprudencia, representada en esta ocasión por las sentencias de este Tribunal de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993 , en aplicación del artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , «en cuanto a la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de norma declarada nula», en este caso el Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla. Decimos que procede la estimación del motivo, ya que esta Sala en las citadas sentencias referidas al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero aplicables también al presente supuesto, dada su identidad sustancial, ha declarado, tomando en consideración el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional «que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 28 y anteriores de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recursos administrativos como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.

En el ámbito estrictamente tributario, la STS 11 de junio 2001 (rec. de cas. 2810/1996) recuerda que 'esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada en numerosas sentencias, que excusan de su cita concreta, consistente en que la nulidad de las disposiciones generales no se traslada sin mas a los actos singulares de aplicación, pues para que estos sean nulos de pleno derecho es preciso que hayan incurrido en alguna de las causas previstas en el artículo 153 de la Ley General Tributaria (LGT/1963 , art. 217 LGT/2003 ), circunstancia que no se dá en el caso de autos, pues las liquidaciones no han sido practicadas por órgano manifiestamente incompetente, ni se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, - no existe en absoluto vía de hecho- ni ha existido delito alguno (...)'.

En síntesis, según la doctrina de este Alto Tribunal, es necesario distinguir los siguientes supuestos:

a) Las sentencias y actos administrativos que han adquirido firmeza antes de que la sentencia que declara la nulidad de la disposición que aplican alcance o tenga efectos generales resultan, como regla general, intangibles. El límite a partir del cual no puede invocarse dicha firmeza de los actos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio.

b) Las sentencias y actos que no hayan adquirido tal firmeza, frente a los que puede hacerse valer la declaración de nulidad de la disposición que aplicaron.

c) Las sanciones impuestas se ven, en todo caso, afectadas por la declaración de nulidad de la disposición con cuya base se aplicaron. En este supuesto, frente a la seguridad jurídica que fundamenta la regla general, prima la eficacia retroactiva o 'ex tunc' de la anulación cuando ello suponga la exclusión o reducción de las sanciones impuestas, con el único límite de que se hayan ejecutado completamente.

C.- El artículo 19 LHL no altera, como regla general, el régimen expuesto de mantenimiento de los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada, sin que, por otra parte, las razones que se aducen por la recurrente puedan justificar una prohibición expresa de tal mantenimiento, cuando por la Sala de instancia, rechaza sustancialmente el recurso contencioso administrativo, con la única excepción de la entrada en vigor de la norma impugnada en razón a la fecha de su publicación que considera retrasada por razones de impresión en el Boletín Oficial de la Provincia con respecto al plazo en que debió hacerse'.

Pues bien, como quiera que las liquidaciones que aquí nos ocupa, cuyo impago derivó en las providencias de apremio impugnadas por la recurrente, fueron dictadas y adquirieron firmeza con anterioridad a la publicación de la Sentencia de la Sección 9ª de esta Sala por la que se declaró la nulidad de pleno Derecho del apartado F, Sección 3ª, del artículo 7 de la Ordenanza en cuya aplicación fueron dictadas aquellas, de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta se deriva la ineludible consecuencia de la intangibilidad de aquéllas, tal como acertadamente sostiene la representación procesal del Ayuntamiento apelante.

TERCERO.-La representación procesal de la mercantil recurrente-apelada, intentando eludir la anterior doctrina, aduce la posibilidad de que con ocasión de la impugnación de una providencia de apremio pueda hacerse valer la nulidad de la Ordenanza Fiscal de cuya aplicación derivan las liquidaciones giradas. En este sentido, refiere que si bien dicha posibilidad no aparece recogida en el artículo 167 de la Ley General Tributaria como motivo de oposición a la providencia de apremio, numerosa jurisprudencia ha admitido dicha posibilidad.

Como es sabido, la actual Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su artículo 167.3 , determina que:

' Contra la providencia de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

b) Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en periodo voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación.

c) Falta de notificación de la liquidación.

d) Anulación de la liquidación.

e) Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada'.

Del anterior precepto resulta una enumeración tasada de las causas de oposición a la providencia de apremio, con la finalidad de evitar que en esta vía ejecutiva se rehabiliten pretensiones impugnatorias contra una liquidación, cuando éstas pudieron ser aducidas oportunamente.

Un elemental principio de seguridad jurídica impide la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que puedan suscitar entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, determina como lógica consecuencia que, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no puedan trasladarse a dicha fase las cuestiones que se debieron solventar en la fase declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a las correspondientes providencias de apremio motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada, sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución, que se traducen en los motivos tasados de oposición determinados en el artículo 167.3 de la LGT 58/2003.

Aunque los motivos de impugnación de la vía de apremio estén tasados en el citado artículo 167.3 de la LGT 58/2003, es verdad que determinadas Sentencias del Tribunal Supremo admiten que sea posible atacar la liquidación originaria a través de la impugnación de la providencia de apremio cuando existan motivos de nulidad de pleno derecho que afecten a la liquidación originaria.

Así, por ejemplo, la Sentencia de 10 de julio de 1990 dice: ' La sentencia apelada... llega a la conclusión de que ostentando la providencia de apremio recurrida un origen nulo, por infringir un precepto constitucional de imperativo cumplimiento, no puede producir ningún efecto jurídico cualquier que sea la fase procedimental en que se aprecie la citada nulidad, razonamiento que conduce al Tribunal a quo a estimar el recurso'. Y la Sentencia de 11 de octubre de 1997 se pronuncia en el mismo sentido: '... si bien es cierto que contra la procedencia de la vía de apremio solo cabían y caben, como motivos de oposición, los concretamente especificados en el artículo 137 --hoy 138-- de la Ley General Tributaria (vigente 136 LGT ) y en el artículo 99 del Reglamento General de Recaudación de 1990 , no lo es menos que una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene declarado --sentencias, entre otras, de 1 de junio de 1991 , 24 de febrero , 20 de junio y 27 de julio de 1995 y 9 de diciembre de 1996 -- que en aquellos casos en que la liquidación pueda entenderse nula de pleno derecho, será también motivo de impugnación de la providencia de apremio y sabido es que la nulidad de disposiciones administrativas por vulnerar otras de rengo superior -- arts. 47. 2 de la Ley Procedimental de 1958 y art. 62.2 de la vigente de 1992-- es legalmente calificada de nulidad de pleno derecho'.

Ambas Sentencias aparecen recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013, rec. 375/2012 .

Ahora bien, como precisa esta última Sentencia: ' Con todo, no se puede desconocer que la doctrina jurisprudencial expuesta ha tenido detractores al pasar por alto la necesaria distinción entre el acto de liquidación de la deuda originaria, que está al margen de esta litis por no haberse interpuesto recurso alguno, y la providencia de apremio, que aunque trae causa de aquel, es el único acto recurrido.

Una providencia de apremio, que declara a un deudor incurso en el importe de una deuda nacida de un acto administrativo anterior, no hay duda de que es un típico acto de ejecución. Los vicios de que pueda adolecer la resolución de la que nace el importe de la deuda apremiada ... carecen en este recurso contra la providencia de apremio de toda virtualidad, ya que mientras la liquidación originaria no sea declarada nula, sigue gozando de la presunción de legalidad y ejecutividad que es propia de los actos administrativos irregulares o anulables mientras no sean anulados'.

En todo caso, nos dice la precitada Sentencia, ' Para que la impugnación de la providencia de apremio pueda basarse en la nulidad de la liquidación originaria es preciso que esta última, aunque haya sido objeto de impugnación, pueda ser considerada como nula de pleno derecho'.

En el caso concreto, las liquidaciones apremiadas no eran nulas de pleno derecho en aplicación de la doctrina expuesta en el precedente fundamento jurídico, ni concurre ninguna de las causas previstas y reguladas en el artículo 217 de la LGT , pues no han sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente, ni son constitutivas de infracción penal ni han sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.

Por tanto, la Administración municipal inició el apremio sobre una liquidación firme, al no haberse impugnado dentro de los plazos establecidos. En este mismo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2007 ( cas. núm. 6171/2001 ) y 9 de abril de 2008 ( cas. núm. 3903/2002 ), que aplicó la doctrina contenida en la anterior, dictadas ante supuestos análogos. Esta última fue recurrida en amparo, que fue desestimado por sentencia del Tribunal Constitucional núm. 38/2011, de 28 de marzo (Sala Segunda) -todas ellas citadas en la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013 -.

En consecuencia, de cuanto antecede, se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación que aquí nos ocupa, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, con los demás pronunciamientos que se dirán en la parte dispositiva de la presente.

CUARTO.-En materia de costas, siendo la cuestión controvertida esencialmente jurídica y que la misma presentaba serias de dudas de Derecho, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ( artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en redacción dada por la Ley 37/2001); como tampoco de las causadas en esta alzada, en aplicación del artículo 139.2 de la citada LJCA .

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCON, representado por el Letrado D. Juan Carlos Fernández Ramos, contra la Sentencia dictada el 27 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 20/2012, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la citada Sentencia y, en su lugar, acordamos la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Cesareo Hidalgo Senen, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Pozuelo de Alarcón, de fecha 24 de noviembre de 2012; y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera