Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 328/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 244/2020 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000328/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel

MAGISTRADOS

D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa

D. Emilio Molins García-Atance

En Zaragoza, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey

VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Zaragoza, Procedimiento Abreviado nº 47/2020, Rollo de apelación número 244/2020 a instancia del aquí apelante SUCESORES DE VICTORIAN VICENTE S.L., representados por la Procuradora D.ª Pilar Baigorri Cornago y defendidos por la Letrada D.ª Alba Rodríguez Hidalgo; contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, apelada en esta instancia, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Agencia Tributaria, siendo parte elMINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza dictó en el Procedimiento 47/2020, Auto de 25 de febrero de 2020 por el que se autoriza a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la entrada en el domicilio social y de la actividad de la empresa Sucesores de Victorian Vicente SL (NIF B50511732), situado en polígono el Cerradillo, nave 4, c/ Demetrio Galan Bergua, de Illueca, a fin de proceder a realizar las actuaciones indicadas en la resolución dictada por la Delegada Especial de la AEAT en materia de inspección tributaria.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Sucesores de Victorian Vicente SL y apelada la AEAT.

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto apelado, Auto de 25 de febrero de 2020, autorizó a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la entrada en el domicilio social y de la actividad de la empresa Sucesores de Victorian Vicente SL.

La Sra. Juez de Instancia después de reseñar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, los arts. 96.3 de la ley 39/2015, 8.6 de la LJCA y 113 de la LGT, analiza si se dan en el caso los elementos que la jurisprudencia constitucional requiere para otorgar la autorización solicitada, citando la sentencia del Tribunal Constitucional nº 139/2004, constata la identidad del domicilio de la empresa, y considera que con los antecedentes aportados con la solicitud, esta resultaba una medida necesaria para que la actuación administrativa pudiera cumplir con su finalidad. Precisa que la solicitud detallaba la existencia de indicios racionales de que Sucesores de Victorian Vicente SL no declaraba todas las ventas realizadas, siendo muy probable la existencia de hechos imponibles no declarados que podrían ser verificados mediante la actuación personal de la inspección , siendo esta imprescindible para el buen fin de las actuaciones y añade la muy alta probabilidad de que el obligado tributario llevase una contabilidad en B, y de no obtenerse autorización judicial sin audiencia, este no permitiría voluntariamente el acceso de la inspección a la empresa así como a las pruebas correspondientes, pudiendo ocultarlas o destruirlas, siendo la actuación proporcionada y existiendo un previo procedimiento.

El Abogado del Estado solicito autorización de entrada en el domicilio de la empresa Victorian Vicente SL, en el Polígono El Cerradillo nº 4 de Illueca, alegando que el 17 de diciembre de 2019 se dictó orden de carga en plan para el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación respecto de la sociedad Sucesores de Victorian Vicente SL, señaló el objeto de la solicitud, la realización de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación por Impuesto sobre sociedades de 2015 a 2018 e Impuesto sobre el Valor Añadido 1T de 2016ª 3T de 2019 , y expuso como fundamento de la misma el contenido del informe del Jefe del Equipo 4.1 de Inspección que acompaño a la solicitud junto con el acuerdo de la Delegada Especial de la Agencia Tributaria con el detalle de los funcionarios que accederían a las instalaciones de la sociedad Sucesores de Victorian Vicente SL para cuya entrada y reconocimiento en sus instalaciones se solicitaba la autorización, señalando asimismo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, el acto administrativo que se pretendía ejecutar , el acuerdo de la Delegada Especial de la AEAT, órgano competente conforme a lo previsto en el art 142.2 de la LGT, la necesidad de la medida y que esta se realizase sin audiencia previa por el riesgo de destrucción de los elementos probatorios.

SEGUNDO.-Contra el Auto de 25 de febrero de 2020 se interpuso por Sucesores de Victorian Vicente SL recurso de apelación, que motivó en lo siguiente:

Insuficiente justificación en el Auto de la necesidad de entrada en el domicilio. Transcribe el apelante dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 26 de enero de 2009 y 21 de septiembre de 2015 y señala que el Auto no analiza los indicios manifestados por la Administración ni valora si la solicitud seria proporcionada, haciendo manifestaciones genéricas pero sin trasladarlas al caso concreto, vulnerándose así no solo el art 18 sino también el art 24 de la CE, siendo la autorización concedida a la AEAT por una mera presunción de que el obligado tributario no permitiría voluntariamente a la inspección el acceso a la empresa y a las pruebas correspondientes, lo que, según señala, vulnera los arts. 18 y 24 de la CE.

A continuación relata que los funcionarios iniciaron las inspección sin que las asesoras de la entidad estuvieran todavía presentes pues se desplazaban desde su despacho en el centro de Zaragoza, y además dos inspectores solicitaron a uno de los socios que los llevara en su vehículo a su propia vivienda y estando en la finca y comprobado que era su residencia, se bajaron del coche y se marcharon a las instalaciones de la empresa, además se retuvo a todo el personal y se apoderaron de documentación original del obligado tributario, lo que no se preveía en el Auto, adoptándose medidas cautelares, precintos, y se realizaron copias informáticas sin presencia de los informáticos de la empresa extralimitándose la AEAT.

Solicita en el recurso de apelación se declare la nulidad del Auto y los actos posteriores al mismo, tales como la entrada, registro y obtención de documentos y copiado de registros informáticos ,llevada a cabo por la Agencia Tributaria el 3 de marzo de 2020 en el domicilio de Sucesores de Victorian Vicente SL.

El Abogado del Estado se opone al recurso alegando que la Inspección de la AEAT emitió informe que se acompañó a la solicitud de autorización de entrada en el domicilio social y de actividad de Sucesores de Victorian Vicente SL, en el que se recogía que se había dictado el 17 de diciembre de 2019 orden de carga en plan para el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación respecto de esta sociedad en relación al Impuesto de sociedades 2015-2018 e IVA 1T 2016 a 3T 2019, reseñando el domicilio de la misma, sus socios y administrador único, y la existencia de pruebas de fraude fiscal cometido por esta, detallando las mismas .

En concreto se precisaba en el informe que entre la documentación obtenida en las actuaciones inspectoras en el expediente CO 912.918, se dispuso de copia de facturas emitidas por Sucesores de Victorian Vicente SL en las que no se repercutió IVA, y pruebas acreditativas de que se emitían dos series de albaranes y de facturas diferentes, una en A y otra en B, acreditándose por ello la realización de ventas sin repercutir IVA, señalando el informe que no había otra forma que la entrada que se solicitaba para comprobar la facturación en B, y también se recogían en el mismo informe otros indicios de fraude tributario, ingresos en cuentas superiores al volumen total de operaciones más el IVA repercutido declarado, con importantes diferencias entre las entradas en las cuentas bancarias de la sociedad y la suma del total de operaciones, que confirmaría la existencia de ventas en B no declaradas , y analizándose asimismo en el informe los datos de la empresa en relación con los declarados por el sector, resultando que declaraba un menor margen de beneficios respecto a la media nacional, datos todos ellos que hacían necesaria la entrada en el domicilio para efectuar la comprobación ya que el contribuyente no iba a entregar voluntariamente la documentación. Señala el Abogado del Estado que el Auto examina la necesidad de la entrada en domicilio y la regularidad de la actuación administrativa, y el informe remitido al juzgado por la inspección con el resultado de las actuaciones confirma la necesidad del Auto, tanto para la realización de las actuaciones como para la constatación del fraude, puesto que se encontró documentación con cientos de pedidos con anotaciones de porcentajes en B y archivos informáticos con información acerca de las facturas. Añade que al conocerse que se estaba realizando la inspección, se convocó una manifestación vecinal que reunió a más de 200 personas que increparon a los funcionarios afectando a su actuación y haciendo que los guardias civiles que les acompañaban tuvieran que pedir refuerzos, personándose incluso un negociador de la guardia civil y efectivos antidisturbios, que consiguieron finalmente sacar a los funcionarios formando un pasillo con agentes para su salida. Cita los arts. 18.2 de la CE, 142 y 113 de la LGT y 172 del RD 1065/2007, así como jurisprudencia constitucional, y manifiesta que el Auto es ajustado a derecho puesto que cumple los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, está motivado y examina de forma específica la necesidad y proporcionalidad de la entrada recogiendo los concretos indicios de fraude, no siendo estos genéricos o prospectivos. Destaca que las actuaciones posteriores son ajenas al procedimiento de autorización de entrada y manifiesta que el apelante oculta que el administrador siguiendo el consejo de sus asesoras no autorizo la entrada, por lo que esta se hizo en virtud del auto, que se le entregó, sin que la inspección prohibiera al personal que pudieran salir de las instalaciones ni realizar sus funciones y en cuanto a la alusión que se realiza respecto del traslado de los inspectores al domicilio del socio, niega que ocurriese tal como relata. En relación a la adopción de medidas cautelares señala que el apelante obvia que entre la documentación aparecieron facturas que aparentemente no se reflejaban en la contabilidad ,poniendo de manifiesto operaciones en B no declaradas, y siendo relevantes para la inspección e imposible individualizarlas en ese momento a la vista de la urgencia de finalizar las actuaciones manifestada por la guardia civil, en garantía del contribuyente la documentación se introdujo en un sobre precintado para abrirlo posteriormente delante del mismo evitando su desaparición, estando las dos medidas cautelares que se adoptaron ratificadas, niega que se realizara copia masiva de los sistemas informáticos y solicita la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal solicito la desestimación del recurso.

Incoado rollo de apelación, se dictó providencia en fecha 19 de noviembre de 2020, dando audiencia a las partes por plazo de 10 días, a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020, para que pudieran alegar lo que a su derecho conviniera.

TERCERO.-Sucesores de Victorian Vicente SL en sus alegaciones manifestó que con anterioridad a la solicitud que formulo al juzgado de lo contencioso administrativo la Administración tributaria, no se había efectuado ningún requerimiento a Sucesores de Victorian Vicente SL, que desconocía que estaba siendo investigada por la Administración, y el Auto da por buena y cierta la necesidad de entrada solicitada sin motivar que esta fuera la única vía posible para hacerse con los datos, que de otro modo según la Administración serian presuntamente ocultados por la sociedad, estando la alegada necesidad de la entrada fundamentada en datos prospectivos. Concluye señalando que el Auto no motiva la necesidad de la entrada y está basada en presunciones sin justificación ni acreditación documental, imaginando cual va a ser la actitud, tratándose de una resolución genérica, apta para todas las solicitudes de autorización de entrada.

El Abogado del Estado presentó alegaciones manifestando que la situación que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 no es trasladable al presente supuesto y manifiesta que en el caso existe un acto ejecutable, estando constatado por la inspección las irregularidades tributarias, consistentes en que Sucesores de Victorian Vicente SL realizaba ventas en B no declaradas, y acreditada la existencia de estas operaciones, la sociedad no iba a otorgar consentimiento voluntario para la entrada domiciliaria ni a entregar voluntariamente la documentación, por lo que la entrada en el domicilio era la única forma de obtener los albaranes y facturas de las operaciones no declaradas, realizando la inspección el informe en el que solicita de la Delegada de la AEAT autorización para la entrada en domicilio que esta acordó en cumplimiento del art 142.2 de la LGT, y al considerar que existía domicilio constitucionalmente protegido, conforme al art 113 de la LGT se solicitó al juzgado que este realizara el juicio de suficiencia exigido por el Tribunal Constitucional. Resalta que el acuerdo de la Delegada de la AEAT en Aragón es un acto administrativo inmediatamente ejecutivo que no ha sido impugnado. Señala que la entrada se funda en pruebas acreditadas, no en meros datos estadísticos, y esas pruebas hacían necesaria la entrada en el domicilio como única forma de efectuar la comprobación tributaria, no siendo el Auto apelado automático ni falto de motivación, ya que expone las concretas razones que llevan a otorgar la autorización.

Señala además que el procedimiento inspector puede iniciarse mediante personación, art. 87.2 y 177.2 del RD 1065/2007, estando vigentes los arts. 142.2 de la LGT y 87.2 y 177.2 del RD 1065/2007, y siendo de aplicación al caso. Cita el Auto 129/1990 del Tribunal Constitucional que viene referido a actuaciones de inspección al amparo del art 141.2 de la anterior LGT y 39.2 del antiguo reglamento de inspección, en el que con base en una denuncia tributaria el Delegado de Hacienda solicitó al juzgado ampliación de la autorización de entrada inicialmente concedida, para comprobar una supuesta ocultación de obras de arte, autorización que era para entrar en el domicilio de una persona respecto de la que no existía procedimiento tributario de inspección, y específicamente se pronuncia el Tribunal Constitucional acerca de la inexistencia de notificación del procedimiento inspector , concluyendo que la comunicación del inicio de actuaciones no puede configurare como requisito para otorgar autorización judicial de entrada domiciliaria. Cita asimismo la sentencia de 7 de julio de 2020 del Tribunal Supremo, en la que se señala que las actuaciones llevadas a cabo para la solicitud de entrada y registro son actos preparatorios del procedimiento de inspección, no forman parte del mismo.

Finalmente, manifiesta que además el inicio de las actuaciones inspectoras es posterior a la notificación del procedimiento inspector ya que se le notifica a la apelante a las 9.19 el inicio del procedimiento, y de ahí que no se cuestione en el recurso de apelación la existencia de un procedimiento inspector notificado, y fue entonces cuando se solicita consentimiento al administrador para la inspección de las instalaciones, por lo que ante la negativa se exhibe el auto. Reitera que el presente supuesto es análogo al que examina el Auto del Tribunal Constitucional 129/1990 y la necesidad de autorización judicial anticipada se confirma porque de haberla pedido posteriormente los funcionarios no hubieran podido acceder a las instalaciones de la empresa, ya que una muchedumbre se concentró en el exterior de la misma, siendo increpadas las propias asesoras de la empresa que no pudieron acceder hasta que el sobrino del administrador explicó que eran de la gestoría.

Solicita la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal presento alegaciones con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-El art 5 de la LOPJ dispone que:

1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

El art. 8.6 de la LJCA establece que 'conocerán también los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de las autorizaciones para la entrada a domicilio y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, siempre que ello, proceda para la ejecución forzosa de actos de Administración Pública'.

Esta resolución judicial, señala el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de diciembre de 2004, sirve para decidir, en casos de colisión de derechos e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2CE u otros valores constitucionalmente protegidos. Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular. Y también señala que el control que corresponde hacer al Juez es el de 'garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 76/1992, de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre).

En Auto 179/2002 de 14 de octubre el Tribunal Constitucional afirma : 'De acuerdo con una reiterada doctrina constitucional aplicable al art. 8.5LJCA, la intervención del Juzgado tiene por objeto garantizar la inviolabilidad del domicilio y se limita a autorizar a la Administración a que entre en él, debiendo asegurarse de que tal entrada resulta efectivamente requerida para la ejecución de un acto que, prima facie, aparece dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias; al mismo tiempo ha de garantizar que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de ésta (o de otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquéllas que sean estrictamente indispensables para ejecutar la resolución administrativa .

Por tanto, la actuación judicial, que exige un análisis motivado de las circunstancias mencionadas, no es meramente automática, pues no están ausentes determinadas posibilidades de formación de juicio por parte del titular del órgano jurisdiccional, juicio conducente al otorgamiento o denegación de lo instado, pudiendo el Juez, en consecuencia, examinar, controlar y, en su caso, no autorizar la entrada en el domicilio sin el consentimiento del interesado. Sin embargo, el ejercicio de esa atribución no otorga al Juzgado el control de legalidad de la actuación administrativa que sirve de soporte a la ejecución para la que se autoriza la entrada en un domicilio, que corresponderá al órgano del orden contencioso- administrativo que determinen las reglas de competencia establecidas en los arts. 8 y siguientes LJCA'. Y en Auto de 16 de abril de 2007, en el que inadmite un recurso de amparo contra la sentencia que confirma el Auto del juzgado contencioso administrativo autorizando la entrada y registro administrativo, a la Delegación Regional de la Agencia Tributaria para la ejecución forzosa de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación derivadas de la Orden de carga en plan de inspección ,alegando los recurrentes vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2CE ), señala: 'Respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, en los términos definidos en la STC 50/1995 de 23 de febrero, FJ5, en relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, sino que simplemente 'debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2CE que las estrictamente necesarias...precisa(ndo) aspectos temporales de la entrada' (por todas STC139/2004, de 13 septiembre, FJ2).

Cita el Abogado del Estado el Auto 129/1990 que inadmite recurso de amparo, en este se alegó la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la Constitución) al no haber sido previa y expresamente requerido el titular del domicilio, y sin que constase su negativa a consentir la entrada y registro domiciliarios, la Inspección de Hacienda se personó en la vivienda exhibiendo entonces por vez primera el Auto del Juzgado por el que se autorizaba la entrada. Se recoge asimismo en el Auto, que fue alegada la falta de notificación de procedimiento tributario o acuerdo administrativo seguido contra el demandante de amparo, (sobrino de la contribuyente contra quien se seguía), entiende el Tribunal Constitucional suficiente a estos efectos la realización de actuaciones de comprobación e investigación, y afirma:

'La cuestión planteada ante nosotros se ciñe, pues, a determinar las condiciones y circunstancias en que debe ejercerse constitucionalmente la función judicial de tutela del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la C.E. cuando, como en este caso, la Administración tributaria requiere de la autoridad judicial, y según lo dispuesto en la legalidad vigente ( art. 141.2 de la Ley General Tributaria y art. 39.3 y 4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, en conexión con el art. 87.2 de la LOPJ), la autorización de entrada en el domicilio particular de una persona física para practicar actuaciones de comprobación e investigación de hechos imponibles.

Ciertamente, la posición de Juez ante la autorización de entrada en el domicilio particular es la de 'garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, en consecuencia, lo único que ha de asegurar es que requiera efectivamente la entrada en él la ejecución de un acto que prima facie aparece dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias, garantizando al tiempo que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de esa (o de otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquellas que sean estrictamente indispensables para ejecutar la resolución administrativa'. ...Ha de tratarse, pues, de una resolución motivada...Y, en orden a la relevancia de la falta de notificación de procedimiento tributario o acuerdo administrativo alguno seguido contra él, ...las actuaciones de comprobación e investigación, como se sigue de los arts. 143 de la Ley General Tributaria y 20.1 e) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, pueden desarrollarse no sólo en el domicilio fiscal del sujeto pasivo -aquí doña María y no el recurrente, sino, en general, 'donde exista alguna prueba, al menos parcial del hecho imponible' -aquí, supuestamente, el domicilio del actor-, y en el que las actuaciones de obtención de información pueden iniciarse 'inmediatamente o incluso sin previo requerimiento escrito, cuando lo justifique la índole de los datos a obtener' ( art. 37.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos). Tampoco cabe admitir la argumentación principal en que el recurrente apoya su demanda de amparo, a saber: que la autorización judicial para la entrada de la inspección tributaria en el domicilio personal ha de ser siempre y en todo caso posterior (y subsidiaria) al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste.

Es cierto que, por el juego mismo de los requisitos que el art. 18.2 de la C.E. exige para la entrada en el domicilio, resultará así en la mayoría de los casos en que deba solicitarse la autorización del órgano judicial, pero ello no impide que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, que el Juez debe ponderar -como así ha acontecido ahora-, pueda autorizarse la entrada en el domicilio sin previo aviso de su titular.(...)

QUINTO.-Partiendo de los criterios determinantes que tiene establecidos el Tribunal Constitucional, debemos examinar la resolución objeto del presente recurso de apelación, Auto de 25 de febrero de 2020.

La solicitud de autorización de entrada en el domicilio de Sucesores de Victorian Vicente SL, se acompañó de Informe de la Inspección en el que se expone que, mediante orden de carga en plan de Inspección, de 17 de diciembre de 2019 se ordenó el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación en relación con Sucesores de Victorian Vicente SL por los conceptos tributarios de Impuesto de Sociedades 2015-2018 y el Impuesto sobre el valor añadido 1 T de 2016 a 3T 2019.

Señala que la sociedad, cuyo objeto social es la fabricación y comercialización, incluida la importación y exportación, de calzado, declaraba realizar la actividad de fabricación en serie de calzado en el polígono El Cerradillo 4 de Illueca, su domicilio fiscal, siendo socios Ramón, 50% y Ricardo, 50%, y administrador único Ramón.

Señala el informe que a consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación llevadas a cabo en el expediente NUM000, iniciadas mediante personación con autorización judicial para la entrada en las instalaciones de la sociedad, se descubrió la existencia de proveedores de la misma en B, uno de los cuales era Sucesores de Victorian Vicente SL, disponiéndose de copia de facturas emitidas por esta en las que no se repercutía IVA y también pruebas acreditativas de que se emitían dos series de albaranes y de facturas diferentes, una para A y otra para B.

Se relacionan los datos del importe neto de la cifra de negocio de la sociedad en los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018, declarados en el impuesto de sociedades, el volumen total de operaciones, cuotas de IVA repercutido y recargo de equivalencia en esos periodos y la información disponible en la AEAT sobre la entrada de dinero en sus cuentas bancarias, existiendo diferencias entre los ingresos en las cuentas bancarias y el volumen total de operaciones más las cuotas del IVA, diferencia según se recoge en el cuadro, de 71.067Ž79 euros en 2016, 1.121.075Ž11 euros en 2017 y 1.444.250Ž10 euros en 2018, así como la variación de las deudas declaradas en el Impuesto de sociedades. Concluye la inspección que las importantes diferencias entre las entradas en las cuentas bancarias de la sociedad y la suma del volumen total de operaciones y las cuotas de IVA repercutidas declaradas en IVA, no se explicarían con las variaciones entre las deudas de la sociedad declaradas en el Impuesto de sociedades, lo que confirmaría la existencia de ventas en B. Finalmente el informe analiza los datos de la apelante comparándolos con ratios de empresas del sector. El informe en base a los elementos que relaciona considera la existencia de claros indicios de la muy probable existencia de hechos imponibles no declarados que podrían verificarse mediante la actuación personal de la inspección, resultando imprescindible para el buen fin de las actuaciones inspectoras conseguir el acceso a la información disponible en papel o en otro soporte en las dependencias de la sociedad, siendo altamente previsible que el obligado tributario lleve contabilidad en B y que si no se obtiene autorización judicial no permita voluntariamente el acceso a la inspección así como a las pruebas correspondientes, o las oculte o destruya y añade que si el personal inspector se persona sin autorización judicial para la entrada es fundado pensar que no se facilite el acceso lo que obligaría a solicitar en ese momento la autorización judicial, y hasta obtenerla tendría la sociedad tiempo suficiente para eliminar los archivos o documentos en soporte informático que pudieran ser especialmente relevantes.

Se acompaña con la solicitud el acuerdo dictado con base en los arts. 142.2 y 151.1 de la LGT y 172 del RD 1065/2007 de la Delegada de la AEAT autorizando la entrada de los funcionarios que identifica, para la entrada y reconocimiento de las instalaciones y locales de Sucesores de Victorian Vicente SL en el Polígono El Cerradillo 4, actual calle Demetrio Galán Bergua de Illueca, para realizar actuaciones inspectoras de comprobación e investigación en relación con Sucesores de Victorian Vicente SL por los conceptos tributarios de Impuesto de Sociedades 2015-2018 y el Impuesto sobre el valor añadido 1 T de 2016 a 3T 2019.

La solicitud de autorización de entrada que presenta el Abogado del Estado recoge el contenido del informe , exponiendo cuáles son los datos que justifican la necesidad de entrar en el domicilio para obtener la información que se precisa y señala que los requisitos que exige el Tribunal Constitucional se cumplen en el caso, solicitando la entrada para el día 3 de marzo de 2020, durante el tiempo imprescindible para realizar la actuación, a los funcionarios identificados, y sin audiencia previa ante el riesgo de destrucción de los elementos probatorios que se trata de recabar.

El Auto, tras exponer la normativa constitucional y legal y la jurisprudencia constitucional de aplicación, examina, así lo expresa, en base a la documentación aportada con la solicitud la necesidad de la entrada, y los datos del informe ,que parcialmente transcribe, motivan la decisión de autorizarla, señalando la existencia de indicios de hechos imponibles no declarados por la sociedad que podrían verificarse mediante la actuación personal de la inspección, por lo que la comprobación de la veracidad de los mismos resultaba imprescindible para el buen fin de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación pues los mismos eran los determinantes de aquellas. También considera la alta probabilidad de que el obligado tributario lleve contabilidad en B, esta es una de las conclusiones del informe, y que este no permitiría voluntariamente a la inspección el acceso a las pruebas correspondientes, que pudiera ocultar o destruir, si no se obtuviera la autorización sin audiencia de este. Considera asimismo la regularidad de la actuación administrativa y aprecia que la Administración no actúa sin procedimiento alguno, comprobando que existe procedimiento y es competencia de la inspección de tributos. Señala finalmente que procede otorgar la autorización de entrada sin audiencia previa del titular del domicilio ante la previsión de que pudiera frustrarse la actuación administrativa que se pretende efectuar y fija la fecha concretando las actuaciones para las que se otorga en relación con el impuesto de sociedades 2015-2018 y el Impuesto sobre el valor añadido 1 T de 2016 a 3T 2019.

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La doctrina constitucional exige determinar en cada caso mediante un juicio de proporcionalidad que el juez debe de expresar, si la entrada en el domicilio es necesaria e imprescindible para la consecución del fin legítimo que motiva la actuación administrativa y también obliga al juez a adoptar en la resolución que autoriza la entrada las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios dirigidos a la ejecución de la entrada .

En este caso el Auto cumple con esas exigencias.

Queda fuera de lo que puede examinarse en la apelación lo ocurrido en la ejecución del Auto, mientras se desarrollaban las actuaciones para las que se otorga , acontecimientos que se recogen el informe que conforme al art. 172 del RD 1065/2007 se remitió al juzgado y que hicieron necesaria la presencia de refuerzos de la Guardia Civil llegados desde Zaragoza que realizaron un cordón de seguridad, siendo preciso que los agentes formaran un pasillo para que los funcionarios de la inspección pudieran salir de las instalaciones del obligado tributario, y por ello, aunque se deja constancia en el informe, tampoco pueden servir para confirmar la necesidad de otorgar la autorización sin audiencia previa.

El juzgado valora los apoyos e indicios que presenta la inspección para fundar la necesidad de la autorización solicitada y realizar así el juicio de proporcionalidad y las objeciones que expresa el apelante respecto de la falta de fundamentación del Auto y su carácter genérico, no se aprecian. Expresa la Sra. Juez que ha examinado lo aportado con la solicitud y reseña datos que se recogen en la misma, transcribiendo los del informe de la Inspección que se acompañó, y resalta en concreto la diferencia entre los ingresos en las cuentas de Victorian Vicente SL y su cifra de negocio más las cuotas del IVA repercutido, con la consecuencia de la probable existencia de hechos imponibles no declarados, lo que hacía necesaria la entrada para la comprobación e investigación de esos indicios, que a estos efectos estima suficientes.

Consideramos que los datos que recoge la solicitud, en base al informe, y que tiene en cuenta el Juzgado como motivación de la autorización de entrada resultan bastantes, puesto que la inspección como hemos expuesto, realiza un informe ofreciendo específicamente los elementos en los que se apoya: facturas emitidas sin repercutir IVA, datos concretos que sustentarían la existencia de emisión de dos series de facturas y albaranes, en A y en B, diferencias entre volumen de operaciones y cuotas de IVA repercutidas, y las entradas en las cuentas bancarias sin explicación con las deudas declaradas, y sin constar aumentos de capital o aportaciones de los socios, y estos elementos que se concretan, permiten fundar la necesitad de la autorización y la proporcionalidad de la misma, para las actuaciones de comprobación e inspección, siendo proporcionada la medida y previsible que, existiendo datos de ocultación de hechos imponibles, pudieran frustrarse esas actuaciones caso de audiencia previa

SEXTO.- Si bien el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 1 de octubre de 2020 y resolviendo el recurso de casación admitido el 19 de noviembre de 2020, la de 23 de septiembre de 2021, también tiene declarado en la de 7 de julio de 2020, rec. 641/2018 que las actuaciones llevadas a cabo para la solicitud de entrada y registro son actos preparatorios del procedimiento de inspección y no forman parte del mismo, por lo que no son susceptibles de procurar el inicio de las actuaciones de comprobación e investigación.

Y en Auto de 21 de julio de 20121, rec. 2673/2020 admite el recurso de casación, fijando entre otras como cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia: determinar si, para la realización de actuaciones de obtención de información relacionadas con la aplicación de los tributos, únicamente pueden ser objeto de autorización judicial de entrada en el domicilio las solicitudes de la Administración tributaria relativas a procedimientos de inspección, en los que el obligado tributario se encuentre ya incurso.

En la misma fecha , 21 de julio de 2021, admite el recurso de casación 7353/2020, en el que fija como cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia: 1. Delimitar, a los efectos de autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular para la ejecución forzosa de actos de la Administración tributaria, los requisitos que ha de colmar el acto cuya ejecución forzosa justifica, a tenor de los artículos 91.2LOPJ y 8.6 LJCA, la intervención del juez de lo contencioso-administrativo e identifica como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: 3.1. Los artículos 18, 24, 81, 117 y 122 de la Constitución Española. 3.2. Los artículos 113 y 142 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el artículo 172.3 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

Y también el 21 de julio de 2021, admite el rec. de casación 3410/2020 señalando: 'Habida cuenta de la identidad sustancial de las cuestiones planteadas en este recurso y las formuladas en el recurso de casación 2966/2019 y resuelto por sentencia de 1 de octubre de 2020, en la que se declara haber lugar al citado recurso de casación en un sentido coincidente con la tesis de la parte recurrente, procede la admisión de este recurso, que suscita cuestiones de interés general para toda la comunidad jurídica y presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, en tanto resulta conveniente evaluar la legitimidad de la medida de intervención adoptada judicialmente que afecta a un derecho fundamental ( artículo 18.2 de la Constitución Española), bajo la perspectiva de la adecuación a las exigencias de necesidad, proporcionalidad y accesoriedad. (.....) Existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque en este caso se presenta un problema jurídico que trasciende del caso objeto del pleito, con lo que estaría presente la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA, entendiéndose necesario el pronunciamiento de este Tribunal Supremo, pues aunque ya exista doctrina de esta Sala que verse sobre las entradas en domicilio, hemos declarado que en tales casos cabe apreciar interés casacional a fin de matizar, precisar, concretar, reforzar o, en su caso, revisar la doctrina ya existente para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia referida.... Las normas que en principio serán objeto de interpretación son: 2.1 El artículo 18 de la CE. 2.2 Los artículos 113 y 142 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .2.3 El artículo 172.3 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos '.

Por otra parte, en la sentencia de 23 de septiembre de 2021 se resuelve un recurso referido a una cuestión fáctica , tal como la recoge la sentencia ,que entendemos no es asimilable a la que aquí se plantea , en cuanto la empresa titular del domicilio a cuyo interior se pretendía acceder por la Administración no era el del contribuyente sino de un tercero con el que se relacionaba , y aquí se solicita la entrada en el domicilio del obligado tributario, del que según informa la Administración se dispone de facturas que ha emitido sin el correspondiente IVA y otros indicios concretos que describe con detalle en el informe y que llevan a la presunción de que se obstaculizara la obtención de información. Destacando también el Tribunal Supremo el elevado casuismo en esta materia.

Además debemos señalar que en asunto análogo al que aquí se plantea, el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, rec. 94/2020, en sentencia de 7 de abril de 2021, desestimó el recurso de apelación contra el Auto del Juzgado autorizando la entrada.

Por todo ello, y atendiendo a lo aquí expuesto, así como en los anteriores fundamentos de esta resolución, desestimamos el recurso de apelación presentado por Sucesores de Victorian Vicente SL contra el Auto de 25 de febrero de 2020 del juzgado contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza.

SÉPTIMO.- No se hace expresa imposición de costas, al poderse apreciar en la cuestión planteada dudas de carácter jurídico, art 139LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 244 del año 2020, interpuesto por Sucesores de Victorian Vicente SL contra el Auto de 25 de febrero de 2020 del juzgado contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza.

No se hace expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.