Sentencia Administrativo Nº 3282/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1316/2008 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 1316/2008

SENTENCIA NUM. 3282 DE 2013

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

Dª. ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

En la ciudad de Granada, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 1316/2008, con cuantía indeterminada, siendo parte recurrente D. Marcos , que fue representado por la Procuradora de los Tribunales señora Fernández de Liencres Ruiz y defendido por la Letrada señora Rodríguez Peón; y parte demandada la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto en fecha 26 de mayo de 2008 escrito anunciando el recurso, se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 9 de febrero de 2009, que obra unido a autos.

SEGUNDO. Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 24 de septiembre de 2009. Acordado que fue el recibimiento del pleito a prueba, a instancias de todas las partes, mediante auto dictado al efecto, se practicaron aquellas que fueron declaradas pertinentes cuyo resultado obra en autos y aquí se da por reproducido. Por las partes se formularon conclusiones, y por diligencia de 3 de septiembre de 2010 quedaron los autos definitivamente vistos para sentencia.

TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto de este procedimiento viene constituido por la impugnación que hace la parte recurrente del Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en cuanto a la zonificación de las fincas de su propiedad. Concretamente, solicita que se revoque y deje sin efecto el mencionado Decreto en lo tocante a la clasificación como zonas B1 y B2 de la parcela NUM000 del polígono NUM001 (conocida como ' DIRECCION000 ') y las parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 (conocida como ' DIRECCION001 '), del término municipal de Níjar, por considerar que no existe justificación para esta zonificación, pues se encuentran cultivadas desde hace muchos años formando parte de una unidad productiva agraria con otras parcelas colindantes del recurrente, que ha sido clasificadas como C1 en el mismo Plan. Por tanto, solicita que se anule esta zonificación y se declare que las mencionadas fincas han de ser clasificadas en su totalidad como C1 o zona de cultivos agrícolas. En consecuencia, solicita también que se condene a la Administración recurrida a estar y pasar por todo lo anterior, y a llevar a cabo cuantas medidas sean precisas para reponer la legalidad en lo afectante a estas fincas, modificando la hoja 1046-23 (página 170 del BOJA) y cuantos demás trámites y modificaciones sean precisos.

Por su parte, la Administración demandada, después de exponer la doctrina y jurisprudencia existente sobre la discrecionalidad de la Administración en la potestad de planeamiento y su control jurisdiccional, entiende que el PORN de 2008 realiza una correcta zonificación en el ámbito de estas fincas, considerando que por una simple pericial de parte no se pueden considerar acreditados los extremos que expone el recurrente, y que las fincas en cuestión se encuentran en toda su extensión dentro de la definición que hace artículo 2.1 a) del Reglamento Forestal como terreno forestal, así como para ser considerado como enclave forestal.

SEGUNDO. Este mismo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos de impugnación del referido Decreto por causas similares a las que nos ocupan, pudiendo citar la sentencia número 1715/2012 de fecha 28 de mayo de 2012, dictada en el recurso número 1315/2008 . En ella decíamos que la Ley 42/07 del Patrimonio natural y de la biodiversidad hace referencia, en primer lugar, al Plan Estratégico y al Inventario estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad. El reseñado Plan establecerá el diagnóstico de la situación y evolución del patrimonio natural y de la biodiversidad y de la geodiversidad; los objetivos cuantitativos y cualitativos a alcanzar durante su periodo de vigencia; y las acciones a desarrollar por la Administración General del Estado y estimación presupuestaria necesaria para su ejecución. Y, en segundo lugar, se refiere al Plan de ordenación de recursos naturales de cada uno de los parques.

El Desarrollo de las políticas de protección de los espacios naturales protegidos compete a las Comunidades Autónomas. Así, el artículo 21 de la Ley estatal 42/07 atribuye a las Comunidades Autónomas la elaboración y aprobación del PORN, como instrumento de gestión de los espacios naturales. Por ello, las Comunidades Autónomas, a las que, por tanto, se les ofrece un importante instrumento para la implementación de sus políticas territoriales planificarán los recursos naturales atendiendo a los principios inspiradores señalados en el artículo 2 de la Ley referida .

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 establece que desde una perspectiva que pudiéramos calificar de formal, los planeamientos de carácter general -y entre ellos un Plan de Ordenación de Recursos Naturales- cuentan con la naturaleza de norma reglamentaria, integrándose, pues, sus preceptos en el Ordenamiento jurídico, no obstante y a pesar de su peculiar sistema de elaboración y aprobación; como tales normas jurídicas reglamentarias, son susceptible de desarrollo por otro planeamiento inferior, permitiendo tanto la gestión como la actuación urbanística y medioambiental de las Administraciones públicas, a las que habilitan en dichos ámbitos. Sin embargo, debe destacarse que muchas de las pautas normativas que los Planes Generales -y, en concreto, los PORNs- contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto -o no- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite. No se trata, pues, y sin más, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento -aunque formalmente reglamentario- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a un ámbito de actuación discrecional.

Es cierto, pues, que la potestad de planeamiento contiene un gran componente de actuación discrecional, mas el desarrollo de tal actuación, intrínseca y esencial en el planeamiento, viene condicionada, en gran medida, por la realidad física que se ordena y, en este caso, intenta proteger. Así, el Plan de Ordenación de Recursos Naturales, cuenta con unos claros objetivos: a) Definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate. b) Determinar las limitaciones que deban establecerse a la vista del estado de conservación. c) Señalar los regímenes de protección que procedan. d) Promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen. e) Formular los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias señaladas.

Además el marco normativo de la disposición impugnada viene formado por una parte por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres, que establece para los PORNs un contenido mínimo:

a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

b) Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

c) Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

d) Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV.

e) Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

f) Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e).

Si examinamos los concretos objetivos y contenidos de los PORNs podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de las diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger. Junto a ello, la Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permitía que en los Parques Naturales se pudiera limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que fueran incompatibles con las finalidades que hubiera justificado su creación.

TERCERO. El Parque Natural Cabo de Gata-Níjar fue declarado como espacio natural protegido por el Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos. Posteriormente, la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, lo incluyó en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Mediante el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, se aprobaron el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con una vigencia de ocho años, y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, con una vigencia de cuatro años, que fue prorrogada por el Decreto 73/2000, de 21 de febrero, hasta la entrada en vigor de un nuevo Plan. Asimismo, el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, modificó los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, ampliando su superficie.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 18 de la Ley 2/1989, de 18 de julio , se procede a través del Decreto impugnado a aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, documentos que en palabras de su exposición de motivos 'se adaptan a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural, así como al nuevo marco normativo y directrices políticas que, en materia de medio ambiente, se vienen desarrollando en el ámbito internacional y en el de la Unión Europea'.

Se trata de un instrumento de planificación contemplado en la legislación básica estatal con carácter de obligatorio y ejecutivo, tal y como reza la exposición de motivos de la Ley 2/89 por la que se aprueba el inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, que señala: 'con la presente Ley se pretende formalizar el inventario elaborado por la Junta de Andalucía, en cumplimiento de los dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 6/1984 de 12 de junio , a la vez que se establecen las necesarias medidas adicionales de protección. Es de destacar la importancia, como instrumento de planificación, de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, contemplados en la legislación básica estatal con carácter de obligatorios y ejecutivos. Dichos planes permitirán preservar los recursos naturales de nuestra Comunidad Autónoma, y en especial de los espacios naturales protegidos, en armonía con un planeamiento integral de su desarrollo económico (...) En cuanto a la planificación y gestión de los Parque Naturales, los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales se complementarán con los Planes Rectores de Uso y Gestión, los Planes de Desarrollo Integrales y los Programas de Fomento'.

En cuanto a las actividades agrícolas, el Plan de ordenación establece en su artículo 5.3.2 que: 1. Las actividades y aprovechamientos agrícolas se desarrollarán de acuerdo con la normativa vigente y las disposiciones establecidas en el presente Plan y en el Plan Rector de Uso y Gestión. 2. Requerirá autorización de la Consejería competente en materia de medio ambiente: a) Cualquier tipo de transformación agrícola que implique alteraciones de relieve, modificación de las infraestructuras existentes, sustitución de cultivos herbáceos a leñosos (o viceversa), o cambio de tierras de secano a regadío. b) El desarraigo de cultivos o pies arbóreos, cuya concesión se supeditará a la expresa justificación de esta acción. c) Las prácticas de desinfección del suelo, que se realizarán exclusivamente mediante métodos físicos y biológicos. Asimismo, en su apartado tercero se señalan las actividades prohibidas, como, por ejemplo la roturación de terrenos forestales para uso agrícola o los nuevos cultivos agrícolas intensivos bajo plástico excepto en las zonas C2 (Zonas de Agricultura Intensiva).

En el apartado 5.4 se establecen normas particulares, que en cuanto nos interesa para la discutida clasificación otorgada a las fincas del recurrente y la que éste entiende sería procedente:

5.4.2.1. Áreas naturales de interés general (B1). (...) 2. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Las actuaciones de conservación y regeneración de los ecosistemas, incluyendo los trabajos selvícolas sobre la vegetación riparia o limpieza selectiva de cauces y las actuaciones de restauración hidrológica.

b) Las actividades científicas.

c) Las actividades didácticas.

d) Las actividades de orientación realizados sobre trazados existentes.

e) Las rutas en vehículos terrestres a motor, siempre que se realicen por carreteras, caminos públicos o pistas forestales habilitados al efecto.

f) Las actividades primarias existentes que no impliquen la transformación del medio: actividad ganadera, cinegética y forestal. Se podrán establecer limitaciones temporales a la actividad ganadera y cinegética si los criterios de conservación así lo aconsejan.

g) Las actividades ligadas a la explotación salinera en el área de Las Salinas.

h) La realización de filmaciones o reportajes gráficos que tengan como finalidad la divulgación del interés público y científico del Parque Natural, al igual que aquellos otros que no resulten lesivos ambientalmente.

i) La rehabilitación de construcciones y edificaciones para actividades vinculadas a los aprovechamientos compatibles, al uso público o la gestión del Parque Natural.

j) La rehabilitación de construcciones y edificaciones vinculadas a construcciones y edificaciones inventariadas por la Consejería competente en materia de cultura.

k) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

5.4.2.2. Áreas seminaturales con usos tradicionales (B2). 1. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Las actividades orientadas hacia la conservación y regeneración de los ecosistemas.

b) La actividad agraria tradicional, adecuada a los recursos edáficos existentes y respetando las formaciones arbustivas existentes.

c) Las actividades de uso público y educación ambiental.

d) La adecuación de las salinas para el desarrollo de actividades didáctico-recreativas de bajo impacto ambiental.

e) Las actividades científicas.

f) La construcción de edificaciones y equipamientos destinados al uso público y gestión del Parque Natural.

g) La rehabilitación de construcciones y edificaciones.

h) El mantenimiento y recuperación de estructuras relacionadas con la conservación de los suelos (entre otros, terrazas, balates y pedrizas) siempre que se mantenga la forma de construcción y la tipología tradicional.

i) La realización de filmaciones o reportajes gráficos que tengan como finalidad la divulgación del interés público y científico del Parque Natural, al igual que aquellos otros que no resulten lesivos ambientalmente.

j) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

k) Los riegos de apoyo en los términos actuales.

5.4.3.1. Zonas de cultivos agrícolas (C1).

1. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Los aprovechamientos agrícolas y la transformación de áreas de secano a regadío en los términos que establece el PRUG.

b) La implantación de nuevos cultivos y aprovechamientos arbóreos, arbustivos, aromáticas y pascícolas.

c) Las actuaciones forestales así como los usos y actividades necesarias para la recuperación de la cubierta edafovegetal.

d) Las actividades ganaderas de carácter semiextensivo.

e) La actividad cinegética.

f) Las actividades e instalaciones de uso público y educación ambiental.

g) Los campamentos de turismo.

h) La investigación científica.

i) Las obras de infraestructura necesarias para el normal desarrollo de las actividades primarias y las previstas en el Programa de Uso Público.

j) La rehabilitación de construcciones existentes.

k) Las construcciones de nueva planta destinadas a la gestión del Parque Natural y las vinculadas a la explotación de los aprovechamientos agropecuarios.

l) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

En cuanto a la zonificación el artículo 4.2.2 establece que las Zonas de regulación especial (Zonas B) son áreas con importantes valores ecológicos, científicos, culturales y paisajísticos que pueden presentar algún tipo de transformación y en las que los aprovechamientos, principalmente primarios y vinculados a recursos renovables, son compatibles con los objetivos establecidos. En general, la presencia de estos aprovechamientos no resta valor ambiental a los ecosistemas, y en algunos casos la propia acción del hombre ha coadyuvado en la conservación y la generación de los altos valores ambientales que albergan. El criterio general de ordenación es el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. La conservación de la biodiversidad y la obtención de aprovechamientos quedan equiparados como objetivos. Se promueve la multifuncionalidad de los espacios forestales, los aprovechamientos primarios en régimen extensivo, las actividades de investigación, el uso público y el turismo activo y la educación ambiental. Se incluyen dentro de este nivel de protección ecosistemas terrestres y marinos. Dentro de las zonas terrestres se diferencian distintas tipologías en función de sus características ambientales o funcionales, del papel que desempeñan en el entorno socioeconómico del Parque Natural, su capacidad para la acogida de usos y las presiones que soporta. De esta forma se distinguen las Áreas Naturales de Interés General (B1) y Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), Áreas litorales de Esparcimiento (B3) y Playas Urbanas (B4).

(...)

4.2.2.1. Áreas naturales de interés general. Zonas B1: Se incluyen en esta categoría áreas de marcado carácter forestal en las que la función protectora de la vegetación frente a los agentes erosivos, la regulación de los recursos hídricos, su valor ecológico o paisajístico, o su importancia en el mantenimiento de la biodiversidad del Parque Natural, se consideran cuestiones prioritarias en el aprovechamiento de sus recursos.

Los criterios de ordenación en estas áreas son la protección de la diversidad biológica, el cumplimiento de funciones de amortiguación, la promoción de la multifuncionalidad de estas áreas y el mantenimiento de los usos actuales compatibles con los objetivos de conservación.

(...)

4.2.2.2. Áreas seminaturales con usos tradicionales. Zonas B2. Se incluyen en esta categoría aquellas zonas de cultivos agrícolas donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista en la que puntualmente se localizan pequeñas huertas. Estas áreas constituyen el soporte de una importante biocenosis animal y albergan singulares recursos florísticos.

Junto a estas zonas se incluyen las áreas agrícolas abandonadas, áreas que se encuentran en proceso de regeneración natural, así como ciertas áreas dedicadas a la actividad salinera, en particular las ocupadas por cristalizadores y condensadores.

Los criterios de ordenación son amplios y junto a la protección de la diversidad biológica y paisajística, se orientan hacia el mantenimiento de los usos actuales compatibles con los objetivos de conservación, destacando la actividad agraria por su importancia para la conservación de la avifauna esteparia presente en la zona.

(...)

El actor considera que sus fincas deberían tener la consideración de zona C1, que se regula dentro del artículo 4.2.3 (Zonas de regulación común. Zonas C), que comienza exponiendo: se incluyen en esta categoría las áreas con un mayor grado de intervención humana del Parque Natural, en las que tienen lugar usos y actividades de diversa naturaleza, en cuanto a calidad e intensidad. El criterio general de ordenación es garantizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y minimizar los impactos generados por las actividades que se desarrollan en estas áreas, así como a la restauración de las zonas degradadas. En relación con los usos actuales del suelo y su vocación, en el ámbito del Parque Natural se establecen tres zonas de regulación común.

Concretamente, el apartado 4.2.3.1 regula las Zonas de cultivos agrícolas, Zonas C1: se engloban en esta categoría las zonas agrícolas no incluidas en las Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), ni en las zonas de Agricultura Intensiva Bajo Plástico (C2). El criterio de ordenación en esta categoría es el mantenimiento de la capacidad agrológica de los suelos, así como de las actividades agrarias y de aquellas otras compatibles.

CUARTO. La potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio. Y los aspectos de índole discrecional no quedan exentos de la posibilidad de una revisión jurisdiccional ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución , se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución - no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Pues bien, en nuestro caso, la calificación de zonas que propugna la actora para sus parcelas se fundamenta en la realidad agrícola de la totalidad de las fincas a que se refiere, conocidas como ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ', que han sido clasificadas por el PORN parcialmente como C1 y B1 (la primera) y C1 y B2 (la segunda). La prueba pericial aportada por el recurrente, ratificada y concretada en periodo probatorio, es perfectamente hábil para probar los extremos a que se contrae, pues tras el cambio operado en el régimen de la prueba pericial los Tribunales pueden fundar sus juicios sobre periciales de parte debidamente sometidas a contradicción en el marco del proceso ( artículos 335 , 336 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Precisamente, esta prueba pone de manifiesto que la totalidad de las fincas reseñadas, sin distinción entre parcelas catastrales, se encuentran cultivadas desde hace años formando una única explotación de cultivo de cereal, y lo están actualmente, como también ha quedado acreditado con la documentación aportada en periodo probatorio. Los suelos que las conforman son idénticos y de similares características edafológicas y de vegetación, como también se aprecia de la documentación gráfica y fotográfica aportada. De esta forma no se aprecia justificación alguna para la diferente clasificación de las parcelas, como tampoco se encuentra en el expediente administrativo ni se ofrece cumplida razón para ello en la contestación a la demanda, que se limita a referirse a las características forestales que puede tener el terreno, pero sin justificar debidamente la diferencia en la zonificación, cuando ha quedado probado que las características de la totalidad de las fincas es idéntica en su configuración natural y uso. Por tanto, al no responder la clasificación de las parcelas en cuestión a los criterios a que ha de ajustarse la discrecionalidad administrativa, la demanda debe prosperar, siendo la pretensión de la actora más acorde con estos parámetros.

QUINTO.Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad'. En el presente caso, no procede hacer imposición en costas, dado que no se aprecia temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

SEXTO.Conforme al artículo 86.3 de de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marcos contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, que se anula únicamente en cuanto a la clasificación como zona B1 de la parcela NUM000 del polígono NUM001 (conocida como ' DIRECCION000 ') y como zona B2 de las parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 (conocida como ' DIRECCION001 '), del término municipal de Níjar, debiendo ser clasificadas como C1 o zona de cultivos agrícolas, y condenando a la Administración recurrida a estar y pasar por todo lo anterior, y a llevar a cabo cuantas medidas sean precisas para llevarlo a cabo.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024131608, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.