Sentencia Administrativo Nº 329/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOENTENCIA: 00329/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 24/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 329/2011

En la ciudad de Logroño a 14 de septiembre de 2011.

Vistoslos autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de Don Rosendo , representado por el Procurador Don José Toledo Sobrón y con asistencia de letrado, siendo demandados la CONSEJERÍA DE SALUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y defendida por el letrado de Gobierno, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora Doña Teresa León Ortega y defendida por el letrado Don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejero de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 22 de diciembre de 2010.

SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 13 de septiembre de 2011, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 22 de diciembre de 2010 por la que se desestima la reclamación formulada por el demandante por la deficiente atención médica prestada por los Servicios de atención primaria del centro sanitario Rodríguez Paterna de Logroño.

La parte demandante solicita que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y fija la indemnización a abonar en la cantidad de 150.100 €.

SEGUNDO. La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero , 10 de febrero y 9 de marzo de 1998 ) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , al interpretar que:

'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992 ), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 la define la lex artis como 'la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión'. Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y las trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999 , la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: 'falta de servicio que se ignora'); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974 : 'evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida'.

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; determinación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986 : 'Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado'. En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992 ).

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 (artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit') así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997 , 21 de setiembre de 1998 ). Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

TERCERO. Los hechos han quedado acreditados mediante los informes de Inspección basados en los informes de la inspección de fecha 27 de julio de la demanda (págs. 80, 81 y 82 del expediente) los dictámenes médicos de los especialistas de fecha 30 de agosto de 2010 (págs. 89 a 97)) por el dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja de 25 de 11 de 2010 (págs130 a 142)

1º. D. Rosendo acudió el 05/07/2007 a la consulta de su médico de Atención Primaria del de Salud 'Rodríguez Paterna' de Logroño. Según consta en las notas de evolución médica presentaba cansancio desde hacía una temporada y continuaba con su sintomatología de colon irritable con deposiciones líquidas diarias, incluso nocturnas, de colores varios (de amarillo a marrón). El paciente indicó que unos 10 años antes había empezado de repente con una diarrea que trató a temporadas con 'Fortasec' hasta que no le hizo efecto. Se le había realizado colonoscopia y biopsia abdominal 8 años antes fueron normales. Consta un informe de anatomía patológica de una biopsia de colon realizada en 1999 diagnostico de mucosa de intestino grueso con focos de microhemorrágicos en lámina propia. Se le pidió analítica, planteándose valorar luego la realización de una colonoscopia, y se le pautó tratamiento con 'Spasmoctil' y 'Cidine'. El resultado de la analítica indicaba una leve anemia con cifras de hierro sérico descendidas. El análisis de heces era normal.

2º. Los días 16/07/2007 y 01/08/2007 acudió de nuevo indicando haber notado mejoría con el tratamiento, con desaparición del dolor abdominal y disminución a la mitad del número de deposiciones que continuaban siendo algo líquidas. Se encontraba cansado pero bastante bien. Se le pautó 'Omeprazol'. No consta en su Historia clínica de Atención Primaria que posteriormente volviera a consultar por dicho proceso hasta marzo de 2009.

3º. El 28/12/2007 acudió a consulta por presentar dolor de espalda de días de evolución, que aumentaba con los movimientos, sin síndrome miccional ni fiebre acompañante. Comentaba que le habían visto en la mutua donde le habían realizado una radiografía que estaba bien. En la exploración realizada consta que presentaba leve contractura paravertebral dorsal izquierda. Se le modificó en parte el tratamiento prescrito en la mutua con relajantes musculares, analgésicos y calor local.

4º. El 09/01/2008 acudió de nuevo por dicho motivo indicando seguir con el dolor lumbar sin mejoría, dolor que no presentaba en reposo. En la exploración realizada presentaba una contractura muy dolorosa ángulo inferior de la escápula. Se le cambió de relajante muscular y antiinflamatorio. Posteriormente el paciente no volvió a solicitar cita en consulta, de Atención Primaria hasta el 24/11/2008, cita en la que al llegar tarde fue llamado por el médico después de los pacientes que habían llegado a su hora. Se fue sin ser atendido, solicitando un cambio de médico.

5º. El 27/11/2008 y 10/12/2008 fue valorado por el mismo proceso, etiquetado de posible artropatía psoriásica dados los antecedentes de psoriasis cutánea que presentaba. Se le realizó una radiografía de tronco y analítica en la que aparecía una elevación de VSG y PCR y de nuevo una leve anemia ferropénica siendo derivado a valoración por reumatología.

6º. El 12/01/2009 fue valorado por el S° de reumatología del Hospital San Pedro por un cuadro de raquialgia inflamatoria de unos 3 años de duración. Refería febrícula intermitente. Tras realizarle estudio analítico y radiológico fue diagnosticado de lumbalgia inflamatoria sin poderse establecer el diagnóstico de espondilitis quedando pendiente de ver evolución en seguimiento. Se le pautó con 'Inacid', con el que presentó mejoría, y se le recomendó revisión por digestivo por su cuadro etiquetado de colon irritable y pérdida de sangre en heces achacada a hemorroides, señalando que presentaba una anemia moderada microcítica/hipocrómica en ese momento que no presentaba en el año 2007.

8ª. El 12/03/2009 es valorado en consulta de Atención Primaria solicitándole colonoscopia, que se iza el 20/04/2009 y que informa de la presencia de lesiones aftoides dispersas en colon que se biopsian siendo el diagnóstico de colitis aguda y crónica inespecífica cuestionándose su origen en la íngesta de Aines.

9º. El 08/09/2009 es valorado en el S°. de digestivo tras haber sido derivado desde reumatología, en la revisión realizada en julio de 2009, en la que consta que, continuado con la alteración del ritmo intestinal, presentaba aftas orales recurrentes. En dicha valoración indicaba presentar 10 deposiciones diarias líquidas amarillas y aftas bucales casi continuas con dolor muscular diario y febrícula ocasional. Tras realizarle estudio con tránsito intestinal y gastroscopia es diagnosticado de enfermedad de Crohn con afectación de intestino delgado y colon, patrón inflamatorio y fistuloso, con clotest positivo y arteriopatía periférica en relación con Ell. Se le pauta tratamiento para el brote de dicha enfermedad con corticoides y tratamiento erradicador de Helicobacter Pylori y posteriormente se plantea tratamiento de mantenimiento con 'Imurel', consiguiendo normalizar las deposiciones y mejoría en las molestias articulares que continua presentando en las posteriores revisiones realizadas.

10º. Con fecha 20/11/2009 se realiza TAC abdominal siendo valorado el resultado el 17/12/2009 en digestivo. Según consta en las notas de evolución médica de su H° Clínica los resultados del mismo indicaban como hallazgos, entre otros datos, una masa sólida peritoneal asociada a imagen compatible de carcinomatosis y se indicaban signos de cirugía en pelvis. Dado que la descripción de la pelvis no correspondía al paciente (no operado), el especialista que le valoró revisó el TAC en la misma consultó descartando patología tumoral. Según indica la radióloga que realizó dicho TAC, por error se remitió el informe del TAC vía telemática al especialista que lo había solicitado cuando estaba inconcluso, de tal forma que figuraban los datos del paciente pero los hallazgos correspondían a los de un paciente anterior no teniendo coincidencia alguna con la historia clínica del paciente. Cuando el propio paciente le comunicó el hecho, inmediatamente se remitió el informe correcto al especialista. El paciente continúa en revisiones tanto por digestivo como por reumatología.

CUARTO. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso.

El informe de la inspección médica establece las siguientes conclusiones: 1°.-La sintomatología que presentaba el paciente cuando acudió a la consulta de Atención Primaria en julio de 2007, de dolor abdominal y diarreas, refería presentarla desde hacía unos 10 años antes. Ya se la había realizado, cuando había iniciado con dicha clínica, su estudio mediante la realización de colonoscopia con biopsia, que no indicaba patología de interés, catalogándose el proceso como un cuadro de colon irritable. 2'.- Según la literatura consultada, el síndrome de colon irritable es uno de los trastornos más frecuentes que se puede encontrar en la práctica clínica, señalando algunos autores que estos síntomas se presentan en el 10-20% de la población. Los pacientes se caracterizan por presentar, de forma crónica o recurrente, molestias abdominales asociadas a alteración del hábito intestinal, diarrea, estreñimiento o alternancia de estos. El diagnóstico es puramente clínico y, en la mayoría de los casos, no es necesario realizar ningún tipo de exploración complementaria, siendo las exploraciones a realizar, de primera línea en su estudio en Atención Primaria, una analítica de sangre con bioquímica y una colonoscopia. En cualquier caso, el estudio del paciente debe hacerse sólo una vez y no repetirse, si no hay un cambio clínico que lo justifique. 3º-En base a lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que los síntomas que presentaba el paciente cumplían los criterios para el diagnóstico de colon irritable, que no refería cambios con respecto a la clínica que presentaba desde hacía años y que ya se le había realizado el estudio mediante colonoscopia, no se puede considerar inadecuado el diagnóstico realizado en dicho momento ni incorrecto el hecho de solicitarle estudio analítico de sangre y heces y pautarle tratamiento sintomático, con el que mejoró, sin hacerle más pruebas complementarias. 4°.-No consta que el paciente volviera a consultar en Atención Primaria por dichos síntomas, ni consta que hiciera referencia a los mismos en las visitas que hizo por otras patologías hasta el año 2009, en el que se le solicitó una colonoscopia, no disponiendo de datos en dicho servicio de la evolución del paciente ni el grado de afectación que presentaba durante dicho período de tiempo, por lo que no se puede atribuir ningún fallo en su asistencia en Atención Primaria, ya que ésta no fue solicitada. 5°.-Posteriormente, fue valorado por un cuadro de dolor lumbar, inicialmente de características mecánicas, por el que fue derivado a estudio por Reumatología, al presentar reactantes de fase aguda elevados, siendo diagnosticado de lumbalgia inflamatoria. En el seguimiento realizado en dicho Servicio, queda reflejada la persistencia de los episodios diarreicos del paciente, apareciendo progresivamente nuevos signos y síntomas en el tiempo, tales como febrícula ocasional, anemia macrocítica moderada y aftas orales recurrentes, que fueron condicionando la realización de nuevas pruebas diagnósticas complementarias, con las que se llegó al diagnóstico de enfermedad de Crohn, para la que se pautó el oportuno tratamiento, con mejoría clínica digestiva, pero persistencia de la clínica articular. 6º.-Según la literatura consultada, la incidencia de la enfermedad de Crohn se sitúa entre 1 y 10 casos por 100.000. Las manifestaciones clínicas más frecuentes son: diarrea, que suele ser moderada y habitualmente sin sangre, dolor abdominal, fiebre, que no suele ser alta, astenia y pérdida de peso. Aparte pueden existir otras manifestaciones derivadas de la extensión de la inflamación a órganos vecinos. El diagnóstico se basa en la clínica, los datos de laboratorio, las exploraciones radiológicas, la endoscopia y el análisis histológico de las muestras de biopsia. 7°.-Es de señalar que, en este caso, la clínica inicial y pruebas complementarias no eran indicativas de la enfermedad de Crohn, de la que más tarde fue diagnosticado y que se llegó a su diagnóstico tras realizar el pertinente estudio y seguimiento en base a la evolución que fue presentando, no pudiendo considerar que no se haya actuado en todo momento conforme a la lex artis. 8°.-En relación con el informe del TAC abdominal realizado al paciente el 20-11-2009, al que el asegurado hace referencia en su reclamación, es de señalar que, pese a que se produjo un error al remitir a su historia clínica unos datos que no le correspondían, la situación fue resuelta en el mismo momento por el Facultativo que le atendió, al transmitirle al paciente la información adecuada, sin que de ello se derive ningún tipo de daño 'y el informe de la compañía aseguradora concluye: 1.-El paciente tuvo síntomas leves que fueron difíciles de achacar a una enfermedad sistémica grave. 2.- Precozmente, en 1999, se realizó una colonoscopia, con biopsia intestinal inespecífica. 3.-Esto llevó al diagnóstico de colon irritable, que era consecuente con los datos de los que se disponía. 4.-El tratamiento para este proceso no es perjudicial para un paciente con enfermedad de Crohn, en el caso de que, en ese momento la enfermedad ya afectase al paciente. 5.-El tratamiento del colon irritable mejoró la sintomatología del paciente, que es lo que hace el tratamiento más selectivo de la enfermedad de Crohn. 6.-En el tiempo por el que paciente reclama, no aparece ningún síntoma digestivo en las anotaciones del Centro de Salud. 7.-La presencia de síntomas digestivos, como dolor abdominal y diarrea crónica, son fundamentales para poder diagnosticar la enfermedad de Crohn; y el paciente no se lo comunicó al Médico. 8.-El tratamiento de la enfermedad de Crohn no es curativo y sólo sirve para mejorar los síntomas, sin ser capaz de retrasar la evolución de la enfermedad, que es impredecible. 9.-Al no tener un tratamiento curativo, el retraso en aplicarse se debe a que los síntomas no son graves, ya que no está exento de graves efectos secundarios. 10.-En la comunicación del resultado del último TAC, se produjo una confusión al enviar el informe de otro paciente, que fue automáticamente subsanado, sin que este resultado fuese responsable de la toma de ninguna decisión equivocada ni se administrase ningún tratamiento inadecuado'.

El informe del Consejo Consultivo de la Rioja llega a la conclusión de la existencia de responsabilidad patrimonial 'Pero, en cambio, nada se dice acerca de la esencia de la reclamación y ello es que, con independencia de los motivos concretos por los que el reclamante acudía al Médico, los signos que presentaba en cada momento: procesos diarreicos, dolor articular, febrícula, aftas, psoriasis, debían haber hecho pensar en la posibilidad de que padeciese la enfermedad de Crohn, antes de lo que se hizo.Desgraciadamente, a este respecto nada se menciona en el expediente, pues, reconociéndose la realidad de los síntomas anteriormente mencionados, y reconociéndose que todos ellos son síntomas posibles en pacientes con enfermedad de Crohn, nada se ha acreditado acerca de por qué no se sospechó con antelación de la existencia de dicha enfermedad, máxime a la vista de la persistencia de los síntomas, con mejorías transitorias y épocas de recaída.Solamente en el informe de la Inspección se indica que, tanto la clínica inicial, como las pruebas complementarias realizadas, no eran indicativas de la enfermedad de Crohn. Sin embargo, no se explica qué es lo que lleva a sospechar, en un determinado momento, que existe la citada enfermedad, cuando los síntomas se venían padeciendo a lo largo del tiempo.Por lo anterior, consideramos que, en el presente caso, existe relación de causalidad entre la actuación del servicio público sanitario y el daño reclamado.'

La parte demandante alega la existencia de violación de la lex artis, porque no fue tratado de modo correcto, pues lo cierto es que no se emplearon los medios necesarios, ni materiales, ni humanos para determinar o diagnosticar la enfermedad que presentaba (la enfermedad de Crohn se detecta cuando se emplean los medios adecuados, y la sintomatología era idéntica a la presentada tres años antes). Y además se ha producido una pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico.

La Administración y la codemandada Zurich alegan con fundamento en los informes de la inspección médica y de la Compañía Aseguradoras la inexistencia de violación de la lex artis.

La Sala , después del análisis de los diferentes informes, comparte la tesis del Consejo Consultivo de la Rioja, de la existencia de violación de la lex artis, y tal conclusión puede obtenerse de datos y argumentos existentes en los informes de la inspección médica, así en la conclusión 1º del informe de la inspección se menciona ' La sintomatología que presentaba el paciente cuando acudió a la consulta de Atención Primaria en julio de 2007, de dolor abdominal y diarreas, refería presentarla desde hacía unos 10 años antes. Ya se la había realizado, cuando había iniciado con dicha clínica, su estudio mediante la realización de colonoscopia con biopsia, que no indicaba patología de interés, catalogándose el proceso como un cuadro de colon irritable'y en la conclusión séptima del informe de Dictamed se establece 'La presencia de síntomas digestivos, como dolor abdominal y diarrea crónica, son fundamentales para poder diagnosticar la enfermedad de Crohn; y el paciente no se lo comunicó al Médico', Y en la historia clínica consta al folio 26 ' ha desaparecido dolor intestinal'(16/7/2007), convendría estudio de colonoscopia (12/3/2009; 'sigue con dolor lumbar no mejoría'(9/1/2008); ' dolor de espalda que aumenta con los movimientos'(28/12/2007). Estos datos permiten inferir razonablemente que ha existido un retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Crohn porque, en definitiva, la sintomatología del paciente ha sido la misma durante los tres años anteriores a su diagnostico. Y, inicialmente el paciente fue diagnosticado de 'colon irritable', lo que padecía era la 'enfermedad de Crohn.

Y en cuanto a la valoración de los daños y perjuicios, la parte demandante alega la existencia de una pérdida de oportunidad, ya que con un diagnostico acertado en sus dolencias en atención primaria, hubiera existido la posibilidad decontrolar la enfermedad en su estadio inicial.

La Sala no comparte la argumentación de la Administración de 'que no ha quedado acreditado que de la asistencia sanitaria se haya derivado daño alguno porque al producirse retraso en el diagnostico ', porque se ha producido una pérdida de oportunidad terapéutica, o lo que es lo mismo la privación al paciente de posibilidades, expectativas u oportunidades, que hubiera provocado que se hubiera instaurado el tratamiento en el momento oportuno. Y la Sala, teniendo en cuenta la pérdida de oportunidades y el daño moral padecido establece una valoración de 16.000 €, sin que se haya acreditado por la parte demandante que por tal enfermedad haya tenido que cerrar su negocio familiar de hostelería. Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO. Al estimarse la pretensión de la demandante es procedente condenar en costas a la Administración demandada conforme a lo establecido en el artículo 139.1 LJCA por temeridad, teniendo en cuenta el dictamen del Consejo Consultivo, ahora bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del art. 139 de la Ley señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de 1.000 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Don Rosendo , debemos declarar la disconformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, y la nulidad de las misma, y en consecuencia debemos condenar y condenamos al Servicio Riojano de Salud a que abone al demandante la cantidad de 16.000 €, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada con la limitación establecida en el fundamento jurídico cuarto.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Sala y si el recurrente no es la Administración ni goza del beneficio de Justicia Gratuita, al tiempo de anunciar el mencionado recurso deberá acreditar haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala 2269 0000 85 0024/11, la cantidad de 50 Euros, haciendo constar en el impreso de ingreso, el concepto: 'recurso de casación' junto con el código '25 '.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se llevará literal testimonio a los autos y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.