Sentencia Administrativo Nº 329/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1083/2009 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1083/2009

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 329/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ

En Bilbao, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1083/2009 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: Acuerdos del Ayto. de Zizurkil por los que se procede a la amortización de la plaza de Tecnico de Administración General y el puesto de Jefe de Administración General y Organización del Mencionado Ayuntamiento y al consiguiente cese de la recurrente que lo ocupaba como funcionaria interina.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: DÑA. Fermina , representado por la Procuradora DÑA.MONTSERRAT COLINA MARTINEZ y dirigido por el Letrado D.JOSEBA ANDONI BELAUSTEGI CUESTA.

- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE ZIZURKIL representado por el Procurador D.GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D.IÑAKI GOICOECHEA ARAMBURU.

Ha sido Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARGARITA DIAZ PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15.09.2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Mª MONTSERRAT COLINA MARTINEZ actuando en nombre y representación de DÑA. Fermina , interpuso recurso contencioso- administrativo contra: 1º Los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Zizurkil, de 22 de abril y 15 de junio de 2.009, que aprueban la Plantilla Orgánica del Presupuesto y la Relación de Puestos de Trabajo, por los que se procede a la amortización de la plaza de Técnico de Administración General y el puesto de Jefe de Administración General y Organización.

2º La Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Zizurkil de 6 de julio de 2.009, por la que se acuerda el cese de la recurrente como funcionaria interina en el puesto objeto de amortización.

3º La inactividad del Ayuntamiento de Zuzurkil, en concreto, de su Alcaldesa, al no ejecutar el acto firme de la aprobación por la Junta de Gobierno Local, en sesión de 23 de octubre de 2.006, de la Oferta de Empleo Público, en concreto, de la plaza de Técnico de Administración General mediante la correspondiente convocatoria del proceso selectivo.

4º La revisión de oficio prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, del anterior Acuerdo. Y

5º La Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Zizurkil, de 15 de julio de 2.009, por la que se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el ejercicio 2.009; quedando registrado dicho recurso con el número 1083/2009.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda , se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.- Por Auto de 20.04.13 se fijó como cuantía del presente recurso la de INDETERMINADA.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO.- Por resolución de fecha 11.04.13 se señaló el pasado día 16.04.13 para la votación y fallo del presente recurso .

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Fermina se deduce impugnación jurisdiccional en relación con:

1º Los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Zizurkil, de 22 de abril y 15 de junio de 2.009, que aprueban la Plantilla Orgánica del Presupuesto y la Relación de Puestos de Trabajo, por los que se procede a la amortización de la plaza de Técnico de Administración General y el puesto de Jefe de Administración General y Organización.

2º La Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Zizurkil de 6 de julio de 2.009, por la que se acuerda el cese de la recurrente como funcionaria interina en el puesto objeto de amortización.

3º La inactividad del Ayuntamiento de Zuzurkil, en concreto, de su Alcaldesa, al no ejecutar el acto firme de la aprobación por la Junta de Gobierno Local, en sesión de 23 de octubre de 2.006, de la Oferta de Empleo Público, en concreto, de la plaza de Técnico de Administración General mediante la correspondiente convocatoria del proceso selectivo.

4º La revisión de oficio prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, del anterior Acuerdo. Y

5º La Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Zizurkil, de 15 de julio de 2.009, por la que se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el ejercicio 2.009.

Interesa de esta Sala en el suplico de la demanda el dictado de sentencia, que con estimación del recurso contencioso-administrativo:

A) Declare no conformes a derecho y anule las resoluciones recurridas por incurrir en las infracciones del ordenamiento jurídico alegadas, incluida la desviación de poder.

B) Condene al Ayuntamiento de Zizurkil a ejecutar el acto firme de la aprobación por la Junta de Gobierno Local, de fecha 23 de octubre de 2.006, de la Oferta de Empleo Público del mismo año, en concreto, de la plaza de Técnico de Administración General que ocupaba interinamente la recurrente , y que ha sido objeto de posterior amortización, mediante la correspondiente convocatoria del proceso selectivo con carácter inmediato.

C) Reconozca el derecho de la actora a la consolidación de empleo temporal en los términos previstos en la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP , previa la correspondiente negociación colectiva.

D) Declare vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a permanecer en la función pública, ocupando el puesto de Jefe de Administración General y Administración del mencionado Ayuntamiento de Zizurkil, debiendo la Administración reponer a la recurrente en el puesto de trabajo en interinidad hasta que concurra la causa de extinción de dicha situación, prevista en su nombramiento de ser cubierta reglamentariamente tras la convocatoria del correspondiente proceso selectivo.

E) Reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cuantía de la retribución dejada de percibir desde el momento de su cese, a determinar en su caso, en ejecución de sentencia, y condene además al Ayuntamiento de Zizurkil a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 60.000 euros por el daño moral experimentado como consecuencia de las actuaciones y actos recurridos.

Articula en apoyo de esas pretensiones los siguientes motivos impugnatorios:

1º Los acuerdos por los que se procede a la amortización de la plaza de TAG y a la reorganización municipal (aprobación de la Plantilla y de la Relación de Puestos de Trabajo) son nulos de pleno derecho, porque se ha prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. (art. 62.1 e) de la LRJPAC):

Se ha seguido un procedimiento meramente formal para justificar una decisión adoptada de antemano. No ha existido contenido material del procedimiento en cuanto actos preparatorios y garantes del acierto y oportunidad de los acuerdos. Se ha prescindido de la instrucción del expediente y de la emisión de los informes preceptivos.

Así como de la previa negociación colectiva con la representación de los empleados públicos, con infracción del artículo 37.1 c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Se incurre también en infracción del art. 46.2 b) LRBRL . La documentación completa no obraba en Secretaría desde la convocatoria, no estaba dictaminado el asunto, ni obraba el informe en que se ha basado la decisión que es del mismo día y hora del pleno. El pleno se celebró además sin la antelación mínima legal desde su convocatoria y con carácter ordinario pese a no ser ni la hora ni el día prefijado a tal fin.

Se han vulnerado además los artículos 172.1 y 175 del ROF, al no haberse emitido informe por el Jefe de la Dependencia al que correspondía su tramitación (Secretario), en el caso del pleno de 22 de abril, o haberse forzado la voluntad del Secretario en los emitidos con carácter favorable para el pleno de 15 de junio y haberse ocultado el realmente emitido desfavorable a la adopción de dicho acuerdo, todo lo cual queda destapado mediante la revocación del informe que obra al folio 74 del expediente.

E infringido el artículo 177 del ROF y el 46.2 b) de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , pues el expediente no estaba concluso y con la documentación íntegra con la antelación suficiente, ni en el momento de la convocatoria de las comisiones informativas de Personal y Administración y de Hacienda, ni del Pleno. Esta deficiencia es denunciada por los grupos de la oposición en los plenos de 22 de abril y de 15 de junio, toda vez que la propuesta del Secretario y el contrainforme del Abogado Asesor es conocida en mismo día del pleno.

2º Falta de motivación de los acuerdos recurridos o motivación insuficiente o errónea. Infracción de los artículos 54 y 89.3 y 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

Infracción de los artículos 172 y 174.1 del ROF y del artículo 82 de la misma Ley .

Infracción del artículo 90.1 párrafo segundo de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , del artículo 126.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local y del artículo 18.1 de la Ley 6/1989, de 6 de julio de la Función Pública Vasca .

No consta en el expediente la petición de informe alguno a la empresa Sainz Consultores, ni fundamentación de la conveniencia de reclamarlo, ni existe constancia de la persona que lo emite, ni de su titulación, ni de su real autoría o existencia, no está suscrito, y por lo tanto, no puede tenerse por tal informe, tampoco existe expediente de contratación, ni siquiera informe de consignación presupuestaria para la contratación del servicio de realización de ese estudio organizativo.

El informe del Jefe de Dependencia (el Secretario municipal) es contrario a la medida de amortización de la plaza de TAG, y el de la Consultora se olvida por completo de justificar o garantizar la eficiencia y racionalidad de la nueva estructura propuesta y de su funcionamiento, y está lleno de imprecisiones e inexactitudes; la amortización que se prevé para la plaza de TAG influirá negativamente en la organización y funcionamiento de la Administración municipal, al prescindirse de un puesto de trabajo clave en el organigrama municipal, que se justificaba precisamente en la falta de idoneidad del titular de la secretaría-intervención para realizar las tareas propias de esa plaza, toda vez que su titulación es de índole económica.

Por último, se ha infringido el art. 126.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , en cuanto que se ha incumplido la obligación de unir a las Plantillas «los antecedentes, estudios y documentos acreditativos de que se ajustan a los mencionados principios» (los del art. 90.1 Ley 7/1985 ), pues esos «antecedentes, estudios y documentos» brillan por su ausencia.

3º Los acuerdos por los que se procede a la amortización de la plaza de TAG y a la reorganización municipal (Aprobación de la Plantilla y la RPT) son nulos de pleno derecho porque se ha prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al no haberse seguido los trámites para la aprobación del Programa de Racionalización para la implantación de la estructura organizativa que trata de modificar.

4º No puede tenerse por emitido informe por el Abogado Asesor contratado en las circunstancias anteriormente señaladas, porque infringe el art. 89 LRBRL . Se trata de personal de confianza que sólo puede tener encomendadas funciones de asesoramiento especial, en ningún caso sustituir o suplantar el asesoramiento legal y preceptivo de funcionarios y más en concreto del Secretario municipal.

Los abogados externos que han intervenido en este y otros expedientes administrativos mediante realización de propuestas de resolución (D. Iñaki Goicoechea y Dª. Pilar del Valle) no han sido legalmente nombrados con tal carácter, su verdadera naturaleza deviene del hecho de que prestan servicios permanentes de asesoramiento especial o de confianza mediante abono periódico de facturas sin haberse seguido un procedimiento trasparente de concurrencia para su contratación administrativa.

Dichas contrataciones infringen la legalidad en materia de contratación pues no se han tramitado expedientes de contratación y la adjudicación de servicios la hace al parecer directamente la Alcaldesa, sin mediar procedimiento de contratación, ni informe, ni propuesta que lo solicite, ni licitación, ni concurrencia, cuando la cuantía de esos servicios sólo en los últimos 4 ejercicios en el caso de la Abogada Dª. Pilar del Valle ha superado los 80.000 euros.

5º Nulidad del cese de la recurrente como funcionaria interina por infringir el art. 92.1 de la Ley de Función Pública Vasca , y basarse en causa no prevista en el nombramiento, que prevé como único motivo de cese cuando 'se cubra la mencionada plaza de Tecnico de Administración General', por lo que su modificación en contra de los actos propios de dicha Administración requeriría de su revisión de oficio, la cual no se ha hecho.

6º Nulidad del acuerdo de amortización de la plaza ofertada de TAG. Revisión de oficio del acuerdo de aprobación de la OEP sin seguirse los trámites previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuanto la Oferta de Empleo Público del año 2.006, que comprendía, entre otras, la plaza de TAG, ha devenido firme, y en consecuencia, estaba obligado el Ayuntamiento a convocar la plaza, de forma que el acuerdo recurrido en cuanto deja sin efecto ese acto firme, supone una revisión efectuada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello.

7º Infracción del artículo 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y del artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , en relación con los artículos 56 y 94 LRJPAC:

La actora ha instado en sede administrativa la ejecución del acuerdo de aprobación de la OEP y solicitado la convocatoria de la plaza de TAG en base al art. 29 de la Ley Jurisdiccional ; por tanto, no cabe su amortización, sino que es obligada la convocatoria pertinente para la selección, de acuerdo con la Oferta de Empleo Público.

8º Las actuaciones y acuerdos recurridos incurren en desviación de poder: se ha ejercitado la potestad autorganizativa para un fin distinto del fijado por el ordenamiento. No se persigue dotar a la estructura organizativa de mayor eficacia o racionalidad, ni la mejora organizativa, sino amortizar la plaza y cesar a la funcionaria recurrente y sustituirla en sus funciones para evitar la emisión de informes emitidos por 'funcionarios profesionales e independientes, y sustituirlos por consultoras a sueldo que dejen hacer a placer la voluntad del equipo de gobierno sin control, ni garantías de legalidad e imparcialidad', tal y como ha denunciado la oposición del Ayuntamiento de Zizurkil.

Se apuntan como indicios de la existencia de ese vicio: 1º la modificación del presupuesto, en el que se reduce en 22.700 euros el Capítulo I, en concreto, en las retribuciones de la recurrente porque se calcula su cese desde el 15 de mayo y de manera automática se acrecen en la misma cantidad los gastos del Capítulo II, en concreto, la partida de 'otros trabajos de asesoría; 2º las prisas por adoptar el acuerdo de aprobación de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo y la Plantilla Orgánica, que coincide con el fallecimiento de la madre de la actora; 3º el hecho de que una decisión de tanta trascendencia se tramite y adopte en un solo día; 4º las órdenes de no informar, con el eufemismo torticero de eximir de su realización; 5º las asesorías irregulares y no transparentes con las que cuenta el Ayuntamiento, tras la creación de la plaza de TAG; 7º la emisión de informe que entiende necesaria la amortización precisamente cuando están a punto de aprobarse definitivamente las Normas Subsidiarias (Plan General); 8º el hecho de que se presente a la firma del Secretario un informe redactado por un tercero, con un criterio contrario al suyo; y 9º la incoherencia de una Administración que adopta una decisión en base a que el puesto amortizado no realiza funciones superiores en materia urbanística, y a día de hoy siga manteniendo en su página Web oficial que la recurrente es la responsable de Urbanismo.

SEGUNDO.- D. German Apalategui Carasa, procurador de los Tribunales y del Ayuntamiento de Zizurkil, ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su íntegra desestimación. Aduce al efecto:

1º Conformidad a derecho de los Acuerdos por los que se procede a la amortización de la plaza de TAG y legalidad de la actuación administrativa:

A) No siendo legalmente necesaria la aprobación inicial de la Plantilla Orgánica realizada el 22 de abril de 2.009, no era exigible que a esa fecha estuvieran redactados los informes a que alude el art. 172.1 ROF. Por el contrario, habiéndose emitido este informe con fecha 5 de junio de 2.009 en relación con la Plantilla Orgánica, este informe existe y es anterior a su aprobación definitiva.

Lo mismo ocurre con la Relación de Puestos de Trabajo, de forma que todas las alegaciones y trámites que se hayan producido antes de la aprobación definitiva son actuaciones plenamente válidas que guiarán la mejor decisión a adoptar con ocasión de dicha aprobación.

En este sentido, habiéndose emitido por el Secretario el informe previsto en los artículos 172.1 y 175 del Reglamento de Organización y Funcionamiento con fecha 19 de mayo de 2.009, este trámite ha sido cumplido y la alegación de contrario no tiene sentido.

Por tanto, debe decirse que los informes a que hace referencia el art. 172.1 ROF estaban emitidos y formaban parte del expediente, no pudiendo achacarse a los corporativos una actuación que en relación con esta cuestión pueda calificarse de errática por parte del Secretario municipal, sin que sea preceptivo el informe del Secretario y del Interventor por ser asuntos que no requieren una mayoría especial.

B) Conforme los términos del art. 37.1 y 2 del EBEP , queda excluido de la negociación el número de puestos de trabajo .

Las propias leyes de función pública anudan la consecuencia del cese o la amortización cuando se dan los supuestos previstos en la misma para que se produzca uno y otro, no siendo esta consecuencia prevista legalmente susceptible de ser negociada, por lo que estaríamos ante el supuesto descrito en el art. 37.2 a) EBEP .

Por otro lado, la supresión de una plaza no es una cuestión que afecte o comprometa las condiciones de empleo público, no existiendo un derecho a la negociación en relación con esta cuestión.

Además, consta a los folios 46 a 48 la celebración de una reunión el 27 de abril de 2009 entre la representación del gobierno municipal, la Alcaldesa y una Concejala, y el representante único de los trabajadores ( art. 39.2 EBEP ), en cuyo orden del día figura: 'Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento Zizurkil: 'Informe de Optimización''.

De esa reunión se levantó la correspondiente acta que está firmada por ambas partes y en la misma se da cuenta de que el tema a tratar es la modificación de la actual Relación de Puestos de Trabajo.

No existe vicio procedimental alguno, y menos que suponga su nulidad de pleno derecho ni su anulabilidad, al haberse cumplido escrupulosamente con lo dispuesto en el art. 46.2 b) LBRL y existir un procedimiento en el cual la recurrente ha tenido oportunidad de hacer alegaciones

2º En cuanto a la motivación, se dice que existe y está contenida en la Memoria y por remisión en el Informe de Optimización de abril de 2.009, redactado por la Consultora Sainz Consultores que obra en el expediente; añade que la medida adoptada es oportuna, adecuada y racional y responde a un deseo de adecuar la plantilla a las necesidades de gestión de un pequeño Ayuntamiento como es Zizurkil y de contener el gasto en materia de personal.

3º Respecto del tercer motivo, señala que solo una vez definido el personal necesario a través de la aprobación de la Plantilla Orgánica y la Relación de Puestos de Trabajo, es cuando se pueden hacer programas de racionalización para, como dice el artículo 22.1 de la Ley de la Función Pública Vasca , contener las actuaciones a desarrollar para la óptima utilización del personal en el ámbito al que afecte el programa.

4º Se rechaza asimismo el cuarto, ya que el gobierno municipal encargó la emisión de un informe, porque lo estimó necesario, como le autoriza el art. 174 ROF, y el Abogado que lo emitió no es personal eventual ni nada que se le parezca, sino un profesional que realiza un trabajo concreto, previo encargo del Ayuntamiento, no enjuiciándose en este procedimiento el contrato del Abogado Asesor.

5º El cese está amparado en los artículos 92.1 de la Ley de la Función Pública Vasca y 10.3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

6º Las Ofertas de Empleo Público son instrumentos que se aprueban por el Alcalde (art. 21.1 g) LBRL), de acuerdo con el Presupuesto y la Plantilla aprobados por el Pleno; si una Oferta de Empleo Público no ha sido ejecutada y publicada la correspondiente convocatoria, quedan intactas las potestades de autoorganización de la Administración, en este caso del Pleno del Ayuntamiento, para modificar la Plantilla Orgánica y amortizar las plazas que no han sido convocadas en los ejercicios siguientes.

7º El derecho de la actora a que la Corporación convocase las pruebas selectivas para cubrir el puesto de TAG tenía como límite el concreto plazo temporal que sea aplicable a la Oferta de Empleo Público de la que debiera derivar la correspondiente convocatoria, esto es, el año 2.006 y la potestad de autoorganización del Ayuntamiento para amortizar la plaza queda intacto, máxime cuando se considera que el programa temporal para cuya ejecución fue nombrada está finalizado, lo que supone el cese de la actora.

8º Se dice, por último, inexistente la desviación de poder alegada de adverso, dado que los indicios que se aportan no hacen sino repetir las supuestas irregularidades a que se viene refiriendo el escrito de demanda y que nada tienen que ver con una supuesta desviación de poder.

TERCERO.- En el primer motivo impugnatorio la defensa actora cuestiona la validez jurídica de los Acuerdos municipales, por los que se aprueban, respectivamente, la Plantilla Orgánica del Presupuesto y la Relación de Puestos de Trabajo, en cuanto amortizan la plaza de Técnico de Administración General y el puesto de Jefe de Administración General y Organización, propugnando su nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en razón, de un lado, de la ausencia de la preceptiva negociación colectiva, de otro, por incurrir en infracción de las previsiones contenidas en los artículos 172.1 , 175 y 177 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y en el artículo 46.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local .

A) En lo que concierne a la negociación colectiva, la alegación actora ha de examinarse a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida en interpretación de los artículos 34 y 37 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , entre otras muchas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de octubre de 2.012 (rec. 2959/2011 ), que con cita de las dictadas por esa misma Sala el 24 de junio de 2.011 (rec. 366/2009 ), el 26 de octubre de 2.011 (rec. 4992/2010 ), el 18 de mayo de 2.011 (rec. 3199/09 ), el 24 de junio de 2.011 (rec. 366/09 ), el 30 de noviembre de 2.011 (recurso 6505/08 ) y el 10 de julio de 2.012 (recurso 6484/10 ), viene a concluir que el requisito de la negociación colectiva es exigible si el contenido del presupuesto o de la resolución de que se trate afecta a las condiciones de trabajo del personal funcionario o laboral, aun cuando responda al ejercicio por la Administración de sus potestades de organización, de modo que, como se dice en la precitada sentencia de 26 de octubre de 2.011 , examinando la impugnación de la Plantilla de Personal y la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de un Ayuntamiento, previa denuncia de la incorrecta aplicación del artículo 37.2.1) de la Ley 7/2007 , por falta de negociación con los representantes sindicales,"Lo determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es, pues, que la concreta actuación de la Administración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos; esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo, en el bien entendido de que, como se ha destacado también por el Tribunal Supremo, la mera referencia a aspectos relativos a esas condiciones de trabajo, sin entrar en su regulación ni en su modificación, no requiere de dicha negociación colectiva previa, 'ya que mencionarlos no significa entrar en su régimen ni variar su contenido' (entre otras, la STS de 9 de febrero de 2004 , citada en la contestación a la demanda, o la STS de 22 de mayo de 2006 )".

En el caso presente, dado el alcance de los Acuerdos impugnados, que deciden la amortización del puesto de trabajo que ocupaba la actora con carácter interino, no ofrece duda su repercusión en las condiciones de trabajo, y por consiguiente, están sujetos al requisito controvertido; así lo ha considerado el Alto Tribunal en su sentencia de 18 de julio de 2.012 (rec. 5734/2011 ), con argumentos plenamente trasladables a este recurso, y en particular, los consignados en sus fundamentos quinto y sexto:

"QUINTO.- Entrando en el examen del primer motivo de casación, se hace obligado reiterar la doctrina sentada por esta Sala y Sección en la Sentencia, de 3 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación número 2567/2009 , que también se cita en la resolución recurrida, y en la que se analiza el cumplimiento de los aspectos sustanciales que afectan al proceso de elaboración de las relaciones de puestos de trabajo, relativos a la exigencia de negociación colectiva, conforme a la regulación contenida en los artículos 30 , 31 , 32 y 34 de la anterior Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas; en los artículos 31 a 46 de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y artículos 28 y 37 de la Constitución .

La indicada resolución señala que anteriores pronunciamientos de la Sala, en relación con el artículo 34 de la Ley 9/1987 , precisaban que 'quedan excluidas de la negociación colectiva las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. A propósito de ellas solamente reconoce a los sindicatos un derecho de consulta cuando puedan tener repercusiones sobre las condiciones de trabajo. Por tanto, como se ha dicho la relación de puestos de trabajo en cuanto instrumento de ordenación del personal mediante el que se realiza la potestad organizativa queda fuera de la negociación colectiva aunque no de la obligación de consultar con las organizaciones sindicales'.

Tras lo cual, haciéndose eco del planteamiento de la sentencia recurrida en el mencionado recurso, sostiene que el anterior precepto ha sido derogado por la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la sazón vigente, que en esta materia introduce una novedad en cuanto el artículo 37.2, que se refiere también a las materias que quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación colectiva, y entre ellas el apartado a ) contempla 'las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización',y sin embargo añade a continuación en el siguiente párrafo 'Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto'.Y en dicho apartado se recogen, entre otras,'c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos'.

Finalmente, concluye: 'En consecuencia, la nueva regulación exige, contrariamente a lo prevenido en la Ley 9/87, que las decisiones de las Administraciones que afecten a sus potestades de organización, entre las que cabe citar las relativas a la aprobación de las Relaciones de Puestos de Trabajo como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal, en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios, sean objeto de negociación con las organizaciones sindicales'.

SEXTO.- Partiendo de la regulación que antecede, aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales, procederá dar lugar al primer motivo de casación, en la medida en que la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo reservados al personal laboral del Departamento de Interior, que nos ocupa, conlleva una efectiva repercusión en las condiciones de trabajo de los tres puestos que se amortizan, a los que se contrae el motivo, a saber:Técnico/a Relaciones Organismos Oficiales -código 3242/1-; Jefe/a Sección Administración Informática -código 3260/1-, y Técnico/a Telecomunicaciones -código 3399/1-.

Ello como consecuencia de que los tres indicados puestos desaparecen, dado que son objeto de amortización, lo que sin duda alguna comporta una modificación sustantiva con incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo del personal afectado y en la estructura interna del servicio de que se trata, máxime si se tiene en cuenta que una de las plazas corresponde a una Jefatura de Sección, con la consiguiente desaparición de un escalón intermedio organizativo, como señala el Informe del Comité Intercentros, de 10 de noviembre de 2009 (folios 175 a 178), en el que asimismo se pone el acento en que la amortización 'constituye una amenaza para la pervivencia del colectivo y afecta a las posibilidades de promoción y estabilidad del personal fijo y temporal, además de disminuir la masa salarial con su incidencia en el montante de ciertas atenciones sociales' (...)

Por consiguiente, tratándose las amortizadas de plazas que afectan a las condiciones de trabajo, aun cuando lo sean como consecuencia del ejercicio de las potestades organizativas de la Administración, deben ser objeto de preceptiva negociación , por expresa disposición legal contenida en el artículo 37.2.a) de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , conforme ha tenido ocasión de sentar esta Sala, entre otras, en sentencias, de 7 de mayo de 2010 ( casación 3492/07), de 2 de diciembre de 2010 ( casación 3717/09 ) y 6 de junio de 2012 ( casación 4691/09 )"..

Pues bien, de las actuaciones documentadas en el expediente administrativo, resulta que la amortización en cuestión ha sido objeto del preceptivo y previo proceso de negociación con el único representante sindical del Ayuntamiento.

Así, obra a los folios 25 a 29, certificación del Secretario sobre la sesión celebrada por el Pleno municipal el día 22 de abril de 2.009, en la que se adoptó el Acuerdo que aprueba inicialmente la Plantilla Orgánica y la Relación de Puestos de Trabajo del año 2.009, acordándose asimismo su exposición al público y la notificación a la representación sindical.

Los folios 46 a 48 se corresponden con el acta de la reunión celebrada con los representantes de los trabajadores el 27 de abril de 2.009, que incluye en el orden del día la 'Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Zizurki: Informe de Optimización'; se consigna en el acta, que se somete a negociación la modificación de la actual Relación de Puestos de Trabajo y que al representante sindical se le explica el 'Informe de Optimización', del que ya contaba copia, las conclusiones del informe y las razones para llegar a la decisión que se ha tomado, y en concreto, la creación de un puesto de Arquitecto y la amortización del de Técnico de Administración General; así como que el representante de los trabajadores ha manifestado su disconformidad por la amortización del puesto de TAG y su satisfacción por la creación del puesto de Arquitecto.

Ha de entenderse cumplimentado, en consecuencia, el requisito de negociación, que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, para poder considerarse válidamente cumplido, lo que precisa es que se haya ofrecido a los representantes de personal, a través de un debate realizado en condiciones de igualdad y realmente contradictorio, la posibilidad de participar en el proceso de formación de la decisión administrativa que esté legalmente sujeta a la necesidad de dicha negociación, que no exige un resultado, siendo suficiente que conste el intento negociador aun cuando no se llegue a acuerdos concretos, como aquí sucede; por todas, en la STS de 27 de enero de 2011 (rec. 5854/07 ) se dice:"la observancia del requisito de la negociación obligatoria comporta que se haya ofrecido la posibilidad de llevarla a cabo por quien tiene la obligación de promoverla, pero su cumplimiento no impone que la actividad desarrollada con esa finalidad haya culminado necesariamente en un resultado positivo de coincidencia plasmado en la perfección de un determinado pacto o acuerdo..."

B) No se aprecia infracción de los artículos 172.1 y 175 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Dispone el primero de esos preceptos:"En los expedientes informará el jefe de la dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio', y el segundo: ''Los informes para resolver los expedientes se redactarán en forma de propuesta de resolución y contendrán los extremos siguientes: a. enumeración clara y sucinta de los hechos. b disposiciones legales aplicables y alegación razonada de la doctrina, y c. pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva".

Se incorpora al folio 65, informe suscrito el 19 de mayo de 2.009 por el Secretario en el expediente de la Relación de Puestos de Trabajo de 2.009 '...de conformidad con lo establecido en los artículos 172.1 y 175 del Real Decreto 2568/1986 ...', en el que se hace constar que el informe correspondería realizarlo a la Jefa del Departamento de Administración General y Organización, Técnico de Administración General, pero estando de baja por enfermedad, asume el Secretario momentáneamente la Jefatura, subsanando el trámite no realizado; el informe contiene los extremos descritos en las letras a), b) y c) del artículo 175.

Al folio siguiente obra la propuesta de resolución emitida por el Secretario el 5 de junio de 2.009, al amparo del mentado artículo 175, desestimando de forma motivada las alegaciones presentadas en relación con el expediente de aprobación inicial del Presupuesto de 2.009, que incluye la Plantilla Orgánica; con cita de idéntico precepto, figuran, a los folios 68 y 69 propuesta de resolución, de 5 de junio de 2.009, que estima parcialmente las alegaciones presentadas en relación con el expediente de aprobación inicial de la Relación de Puestos de Trabajo, y al folio 71, otra propuesta de resolución, de 10 de junio de 2.009, que las desestima en su integridad; a los folios 72 y 73 se unen las propuestas de acuerdo, de 11 de junio de 2.009 del mismo Secretario, para la aprobación definitiva de la Relación de Puestos de Trabajo y el Presupuesto municipal; y a los folio 74 y 75, respectivamente, nuevos informe y propuesta de acuerdo del Secretario, de 15 de junio de 2.009, que revoca el suscrito con fecha 10 de junio y la propuesta de acuerdo subsiguiente.

Por tanto, sin perjuicio de la modificación de sus iniciales consideraciones, la intervención del Secretario informando los expedientes que nos ocupan es incuestionable, sin que la defensa actora llegue a explicar de qué modo con los informes emitidos se infringe la previsión contenida en el artículo 175.

Se dicen vulnerados además el artículo 177 del repetido Decreto 2568/1986 , y el artículo 46.2.b) de la Ley 7/1985 , reguladora de las Bases de Régimen Local, en razón de que la propuesta del Secretario y el contrainforme del Abogado Asesor fueron conocidos el mismo día del Pleno, y no con la antelación establecida en esos artículos, el primero impone que para su inclusión en el orden del día, los expedientes han de estar en poder de la Secretaría tres días antes, por lo menos, del señalado para celebrarla; y el segundo, que la documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, deberá figurar a disposición de los Concejales, desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación.

Tal denuncia no incumbe a la actora, sino a los convocados a la sesión de que se trate, que pueden verse afectados por la tardía remisión de esa documentación, de hecho, según se hace constar en el acta de la reunión celebrada el 15 de junio de 2.009 -al igual que en la previa de 22 de abril sobre la aprobación inicial de la Plantilla y la RPT-, dos Concejales manifestaron haber recibido la convocatoria fuera de plazo, solicitando que 'se dejara el tema sobre la mesa'; propuesta que, sin embargo, fue rechazada por mayoría, pasándose seguidamente a informar y dictaminar el acuerdo de aprobación de la Plantilla Orgánica y la Relación de Puestos de Trabajo, y tras la correspondiente votación se acordó elevar al Pleno, por mayoría la adopción de la propuesta de acuerdo para su aprobación.

Por último, se dice en la demanda que no se ha dictaminado el asunto, afirmación que desmiente la mera lectura del expediente administrativo, donde obran los dictámenes emitidos por la Comisión de Personal y Administración, Comisión Informativa de Personal y Comisión Informativa de Hacienda (folios 24, 92 y 93).

CUARTO.- Igual suerte adversa depara al motivo segundo, en el que con indiscriminada cita de preceptos, se denuncia la falta o insuficiencia y/o errónea motivación de los acuerdos recurridos.

Basta señalar, primero, que la amortización y creación de puestos de trabajo entra dentro de la potestad de autoorganización de la Administración, a quien compete organizar sus servicios en la forma que estime más conveniente para la plena realización de los fines públicos cuya satisfacción le está encomendada, disfrutando, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 293/93 , de un amplio margen de actuación para consolidar, modificar o completar sus estructuras y para configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio.

Y segundo, que en cualquier caso, la decisión de modificar la Relación de Puestos de Trabajo, mediante la amortización de la plaza de Técnico de Administración General y la creación de una plaza de Arquitecto a media jornada, no puede considerarse arbitraria o injustificada, así, se adopta en base al diagnóstico, recomendaciones y conclusiones que se contienen en el informe de optimización de abril de 2.009 (folios 33 a 41 del expediente administrativo), elaborado por la Consultora Sainz Consultores, a la que el Consistorio encargó la realización de una valoración con el objeto de contrastar y valorar la estructura orgánica, estructura de puestos y el funcionamiento del Ayuntamiento en base a criterios de calidad de servicio público y optimización del gasto, informe asumido por la Corporación, según se consigna en el documento obrante a los folios 1 a 10 del expediente, que se corresponde con la 'memoria justificativa del acuerdo plenario por el que se aprueba la Relación de Puestos de Trabajo de personal funcionario y laboral adaptada a la nueva estructura del Ayuntamiento de Zizurkil'

En la memoria se expone cómo la consultora ha efectuado un diagnóstico de los departamentos en que se estructura el Ayuntamiento y el personal situado al frente de los mismos, así como una comparativa con la estructura existente en municipios de la provincia de sus mismas o parecidas características de población, poniendo de manifiesto que en el área administrativa, el Ayuntamiento de Zizurkil cuenta con un Secretario-Administrador, un Técnico de Administración General y cuatro Administrativos/Auxiliares Administrativos (6 empleados en total), esquema organizativo que se acerca más al del Ayuntamiento de Zestoa, a pesar de contar con 641 habitantes más, que al de Getaria, que cuenta con cinco técnicos. Constata asimismo la consultora, que en el área técnica, el Ayuntamiento está dotado con 4 Técnicos: 1 Jefe de Cultura, Educación, Deportes y Juventud, 1 Bibliotecaria, 1 Aparejador/J.Obras y Servicios al 75% de dedicación y 1 Jefe Medio Ambiente Rural, acercándose aquí también más al esquema de Zestoa que al de municipios más parecidos en habitantes como Getaria.

Continua la memoria refiriendo el resultado de la valoración en lo que a los gastos de personal se refiere, y dice que la comparativa realizada con los Ayuntamientos de Soraluce, Zestoa, Getaria e Idiazabal, da como resultado que el Ayuntamiento de Zizurkil tuvo un gasto en personal de 433,91 euros por cada habitante durante el año 2.007, constituyendo el municipio con más gasto por habitante, en el Capítulo 1 de los presupuestos municipales.

Asimismo se menciona el análisis económico-financiero realizado teniendo en cuenta los presupuestos de 2.008 y las previsiones presupuestarias de los ejercicios 2.009, 2.010 y 2.011, que arroja como resultado un descenso del ahorro bruto del 42% respecto al ejercicio 2.008, descenso que se va acusando a lo largo de los ejercicios 2.010 y 2.011; el ahorro neto respecto de los ingresos corrientes refleja un descenso superior al 90% a lo largo de los tres ejercicios respecto a 2.008 y el nivel de endeudamiento se incrementa en tres puntos y medio a lo largo de los tres ejercicios.

Por último, se alude al análisis de los servicios de asesoramiento jurídico externo y de los servicios jurídicos que se realizan de forma permanente en el Ayuntamiento, así como del área de urbanismo.

La memoria no hace sino resumir el informe de optimización, donde se analiza y expone con mayor detalle el resultado del diagnóstico de la organización y estructura municipal y del estudio comparativo con Ayuntamientos de dimensiones similares, subrayando la necesidad de consolidar técnicamente y organizativamente el Departamento de Urbanismo, reducir el gasto de las contrataciones y ordenar el sobredimensionamiento de Técnicos con funciones y tareas del área Urbanismo, que requiere de personal técnico cualificado, y cuya jefatura se desempeñaba desde el puesto de Administración General y Organización, provocando la subcontratación de las funciones propias del área; así como la obligada incorporación del Secretario-Interventor, en razón de las funciones y responsabilidades que el ordenamiento vigente le asigna, a la estructura de organización, concretamente al Departamento de Administración General como puesto de dirección, que ejerza la jefatura de los servicios administrativos y económico-financieros del Ayuntamiento, situado hasta entonces al margen de esa estructura.

En atención a lo expuesto, el presente motivo resulta manifiestamente carente de fundamento; frente a las razones que arropan la decisión controvertida, recogidas en el informe, que vienen a dotar de una justificación objetiva y razonable la medida de amortización de la plaza de TAG, se limita la defensa actora a denunciar supuestas irregularidades en el procedimiento de contratación de la consultora, que quedan extramuros de este recurso, y a señalar la inobservancia de los principios de racionalidad y eficiencia, proponiendo una estructura organizativa distinta a la impugnada, acorde a sus intereses, sin llegar a evidenciar el anómalo ejercicio de la precitada potestad autoorganizativa por parte del Ayuntamiento demandado.

Debe significarse que el respeto a los principios de racionalidad y eficiencia que imponen los artículos 126.1 del RDL 781/1986 y 90.1 de la Ley 7/85 , ha quedado debidamente garantizado, como evidencia el informe emitido por el Secretario- Interventor el 1 de marzo de 2.011 una vez hechas efectivas las medidas aprobadas, adjuntado como documento nº 7 de la contestación a la demanda, en el que pone de manifiesto cómo en el año 2.010 se realizó la convocatoria para la cobertura de la plaza de Arquitecto, que quedó cubierta el 1 de octubre de ese año, responsabilizándose desde entonces el seleccionado del grueso de los temas del Departamento de Urbanismo junto con una Aparejadora y una Administrativa, y cómo el Secretario-Interventor realiza ahora las funciones de secretaría de las Comisiones Informativas de Urbanismo y de Personal y Administración, y junto con otro administrativo, se encarga de temas de personal y administración, tales como contrataciones, calendarios laborales, permisos etc., que antes desempeñaba la TAG, además de los trabajos relacionados con nóminas, Seguridad Social que venía ejecutando, concluyendo que la Administración municipal funciona adecuada y correctamente, y así lo ratifica en esta sede en prueba testifical.

QUINTO.- Inviable resulta asimismo el motivo tercero, en el que se postula la declaración de nulidad de pleno derecho de la controvertida amortización, por causa de la aprobación en el año 2.006 de un Programa de Racionalización de Recursos Humanos, que se antepone, sin el menor refrendo jurídico, a los acuerdos plenarios aprobatorios de la Plantilla Orgánica y de la Relación de Puestos de Trabajo objeto de este recurso, cuando esos programas son un instrumento mediante el que, al amparo de la potestad administrativa de autoorganización, se ejerce la competencia de planeamiento y programación en materia de gestión de personal, que tiene como fin, según lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 6/1989, 6 de julio, de la Función Pública Vasca , establecer de forma conjunta las actuaciones a desarrollar para la óptima utilización de los recursos humanos 'dentro de los límites presupuestarios y de acuerdo con las directrices de política de personal que fijen sus órganos de gobierno'; cabe, en consecuencia, como aquí sucede, que con posterioridad a la aprobación del programa, se produzca un cambio en esas directrices, amparado en razones que justifiquen la licita modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, así como la de la Plantilla Orgánica, e invaliden e impidan el desarrollo de las previsiones contenidas en el programa, que en todo caso no puede ser calificado como acto administrativo susceptible de verse cumplimentado mediante actos administrativos de ejecución.

Debe asimismo desestimarse el motivo cuarto sin necesidad de análisis, en tanto que no guarda la debida correlación con las actuaciones impugnadas, al cuestionar la legalidad del expediente de contratación y las funciones atribuidas a los asesores externos.

Y también el motivo sexto, que abordamos a continuación, alterando por razones de orden lógico procesal el iter impugnatorio seguido en el escrito de demanda.

A juicio de la actora, al haberse acordado la inclusión en la Oferta de Empleo Público del año 2.006 la plaza de TAG, no procede su amortización, pues estaríamos ante la revocación de un acuerdo anterior firme, cual es la aprobación de la Oferta de Empleo, sin seguirse los trámites previstos en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Pues bien, esta Sala y Sección ha dado respuesta al mismo alegato en la sentencia nº 638/2011, de 27 de julio de 2.011 (rec. de apelación nº 1154/2008), enjuiciando también cese de funcionaria interina, por amortización del puesto, resultando aquí aplicables los fundamentos vertidos en su fundamento de derecho tercero:

"Una única mención ha de hacerse a la alegación por la cual entiende la recurrente ahora, como también lo pretendió en la primera instancia, que no es posible la amortización de puesto de trabajo mediante el Acuerdo Plenario antedicho en contradicción con una Oferta de Empleo Público, la del año 2003, que preveía la existencia y ofrecimiento de diecisiete puestos de trabajo de operario de servicio de limpieza, sin que previamente no se haya procedido a la revocación expresa de dicha Oferta de Empleo Público. Entiende que como tal no se ha producido por los cauces previstos en los artículos 102 , 103 y 105 de la LPAC , sigue vigente y con ella las plazas ofrecidas, aun cuando no se hayan cubierto en ningún momento por funcionario titular mediante el correspondiente proceso selectivo. Sobre tal cuestión bastará con señalar que, siendo su naturaleza la de un acto administrativo, sin embargo, se trata de acto administrativo de vigencia temporalmente limitada, sin que pueda conocerse el iter que la cuestión ha seguido en los sucesivos ejercicios. Por otra parte, los contenidos de cada Oferta de Empleo Público se encuentran delimitados, constreñidos más bien, por la asignación presupuestaria que en cada ejercicio se reserve al ámbito de personal. En fin, no es la existencia de una Oferta de Empleo Público lo que constriñe el ejercicio por la Administración de su potestad de autoorganización mediante la elaboración y aprobación de la correspondiente plantilla y de la Relación de Puestos de Trabajo, en la que se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, sino antes bien, justo lo contrario, siendo esto último lo que mediatiza y predetermina en realidad, por fijar las necesidades de personal para la prestación de servicios de su competencia, las plazas vacantes que han de cubrirse. No puede discutirse la viabilidad de la amortización de la plaza ocupada interinamente por la recurrente mediante tales instrumentos, contra lo pretendido por la apelante ahora".

Sirven también estos mismos argumentos para desestimar el motivo séptimo, y por ende, la impugnación deducida frente a la inactividad municipal, por no ejecutar la repetida Oferta de Empleo Público, y ello por causa del plazo temporal de vigencia de la misma.

SEXTO.- Establecida la validez jurídica de la Relación de Puestos de Trabajo, por la que se procede a la amortización del puesto que viene ocupando interinamente la recurrente, su cese no merece reproche jurídico, por lo que procede desestimar el quinto motivo de los articulados.

Y ello habida cuenta que, de conformidad con el artículo 91 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , son funcionarios interinos quienes en virtud de nombramiento y por razones de urgencia, ocupen transitoriamente plazas vacantes de plantilla en tanto no sean provistas por funcionarios de carrera, o les sustituyan en el desempeño de sus puestos de trabajo en los casos de ausencia temporal; esa condición se pierde, según dispone el artículo siguiente de la misma Ley, cuando la vacante sea cubierta por funcionario de carrera o se produzca la reincorporación del sustituido y en cualquier caso, con la desaparición de la urgencia o necesidad que motivaron el nombramiento; de modo que, tal y como se entendió en la precitada sentencia de 27 de julio de 2.011 , amortizado el puesto, concurre causa legítima del cese, al suprimirse el puesto y consiguientemente desaparecer la urgencia o necesidad de su cobertura por funcionario interino.

SÉPTIMO.- Por último, en el examen del octavo de los motivos articulados, es obligado punto de partida la doctrina jurisprudencial recaída en relación con el vicio de desviación de poder, recogida, entre otras muchas, en la STS de 11 de Octubre de 2.006 , cuando dice que:

"En relación a la desviación de poder la jurisprudencia ha extraído sus notas caracterizadoras, (por todas citaremos la Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2005, Rec.85/2003 [RJ. 9373 ]):

«a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la Ley a este concepto; ( art. 1.2 LJCA ]).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; ( SSTS 5ª, 5-10-83 [RJ. 4829 ] y 3-2- 84 [RJ. 613 ]).

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues «si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma...»; ( STS 5ª, 8-11-78 [RJ 1978, 3491 ]).

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición «que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado», ( STS 5ª, 10-11-83 [RJ. 5396 ] ), lo cierto es que «la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder »; ( STS 5ª, 30-11-81 [RJ. 4611 ]) .

e) En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, «siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados ( artículo 1249 del Código Civil ) de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano artículo 1253 CC deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma»; ( STS 4ª, 10-10-87 [RJ. 8334 ]).

f) La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder , corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS 4ª de 23 de junio de 1987 (RJ. 6525 ), la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil «puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra»; (F.D. 4º).

g) Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor «es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de « desviación de poder » (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio» STS 3ª. 4ª, de 28-4-92 (RJ 1992, 4114 )). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella» ( STS 5ª, 24-5-86 [RJ. 3777] y STS 3ª 11-10-9 3 [RJ. 7552 ])".

Descendiendo al caso de autos, no se aprecia un ejercicio desviado de las potestades autoorganizativas por parte del Ayuntamiento, que en modo alguno resulta de los indicios alegados en la demanda; en primer lugar, debe descartarse que la decisión de amortizar el puesto Técnico de Administración General tuviera como fin el desprenderse de la actora y del control de legalidad que realizaba, con menoscabo de la eficiencia de la estructura organizativa; como ha quedado expuesto, la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo aparece oportunamente justificada, y tras la reorganización de los servicios municipales, en especial, el nombramiento de un Arquitecto Asesor y la asunción de las funciones que le son propias por el Secretario-Interventor, el ente local funciona con absoluta normalidad y corrección, sin que la supresión del puesto ocupado por la actora comporte merma alguna de las garantías de legalidad e imparcialidad del actuar administrativo, toda vez que velar por ellas compete al Secretario; fue el mismo Secretario quien en la reunión de la Comisión de Administración y Personal celebrada el 15 de junio negó que hubiera sido presionado para la emisión de un informe concreto (folios 88 a 91), otra cosa es que en principio no se mostrara conforme con los cambios propuestos en la estructura organizativa, reconociendo en el informe al que nos hemos referido anteriormente, que la implementación de las medidas acordadas no ha influido de forma negativa en el funcionamiento de la Administración municipal; sentado lo anterior, el mero hecho de que la Sra. Fermina fuera eximida de informar y preparar las propuestas de resolución relativas a los Estudios de Detalle de la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, RCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. y RP-2 del Área 33-33 de Zizurkil, encomendándose dicha tarea a la asesoría jurídica externa no es indicio de entidad del que quepa deducir una intencionalidad desviada de la pretendida mejora en la organización municipal, máxime cuando el resto de las indicios que apunta la actora se refieren a irregularidades del procedimiento seguido para la aprobación de los actos que aquí se recurren, que hemos descartado en los fundamentos precedentes.

Se sigue de lo expuesto, la íntegra desestimación del presente recurso.

OCTAVO.- Estando a los criterios en cuanto a las costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace expreso pronunciamiento, al no apreciarse temeridad, ni mala fe en las partes.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1083/2009, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Dª. Fermina CONTRA LOS ACTOS REFERENCIADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO, QUE DECLARAMOS CONFORMES A DERECHO EN LOS EXTREMOS IMPUGNADOS. SIN CONDENA EN COSTAS.

NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL, EN SU CASO, SE PREPARARÁ ANTE ESTA SALA EN EL PLAZO DE DIEZ DÍAS, CONTADOS DESDE EL SIGUIENTE AL DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN, MEDIANTE ESCRITO EN EL QUE DEBERÁ MANIFESTARSE LA INTENCIÓN DE INTERPONER EL RECURSO, CON SUCINTA EXPOSICIÓN DE LA CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL GRUPO BANESTO (BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO), CON Nº 4697 0000 93 108309, DE UN DEPÓSITO DE 50 EUROS, DEBIENDO INDICAR EN EL CAMPO CONCEPTO DEL DOCUMENTO RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO'.

QUIEN DISFRUTE DEL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA, EL MINISTERIO FISCAL, EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, LAS ENTIDADES LOCALES Y LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DE TODOS ELLOS ESTÁN EXENTOS DE CONSTITUIR EL DEPÓSITO ( DA 15ª LOPJ ).

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.