Sentencia Administrativo Nº 329/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1046/2010 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001046/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0009480

SENTENCIA Nº 329/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a veintidós de mayo de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0001046/2010, promovido por la Procuradora doña Susana Pérez Navalon en nombre y representación de Delfina , Baltasar y Frida , contra desestimación presunta luego expresa por resolución de 28/06/12, por la que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria; habiendo sido parte en autos las actoras, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover IESA, representada por la Procuradora Doña Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formulo contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 20 de mayo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, posteriormente expresa, de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el día 16/3/09 al entender que al esposo y padre de los recurrentes se le presto una deficiente asistencia sanitaria que acabo con su fallecimiento.

Según las actoras el fallecido acudió solicitando asistencia sanitaria en cinco ocasiones en solo tres días, el diagnostico inicial de lumbalgia inespecífica fue incorrecto, y las propias características del dolor obligaban a descartar patologías graves. No se le sometió a exploración física ni siquiera se le tomaron sus signos vitales. El Sr. Baltasar era mayor de 60 años, obeso, presentaba patología vascular previa y un dolor lumbar que le obligo a acudir hasta en cinco ocasiones a diferentes centros médicos solicitando asistencia y no fue hasta la quinta consulta cuando se le sometió a una exploración física y se le tomaron sus constantes vitales, remitido al hospital de Alcoy donde tras realizarse un TAC se evidencia que sufría neurisma de aorta, se traslada al hospital General de Valencia donde se le opera y finalmente muere. A su juicio un diagnostico adecuado hubiera evitado el desenlace. Solicitan una indemnización de 129.251,64 euros.

SEGUNDO.-En cuanto al objeto del recurso conviene precisar que los recurrentes no han procedido a la ampliación del presente recurso a la resolución del Conseller de Sanidad de 28 de junio de 2012, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, de la cual tuvieron conocimiento a través de la Providencia de de 14 de febrero de 2014, notificada el día 18 del mismo mes y año.

No obstante y tal y como declaro el TS en su sentencia de 16 de febrero de 2009, RC 1887/07 :

'Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre-) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º ). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º)].

En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998 , que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69 , letra c), según se quejan las recurrentes en el primer motivo. De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1 , de la Constitución , invocado en el tercer motivo de casación. Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997 , FJ 2º; 86/1998, FJ 5 º; y 122/1999 , FJ 2º), momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5 º, y 181/2001 , FJ 2º)'

Por ello la sala entiende que el recurso se amplio a la resolución del Conseller de Sanidad de 28 de junio de 2012.

TERCERO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen a los obrantes en el expediente administrativo destacando el del Inspector Medico, el aportado por la Compañía de Seguros, ratificado en sede judicial, y el emitido por el perito de parte rendido por especialista en Medicina Interna y Medicina Intensiva y ratificado en sede judicial.

En el informe del Medico Inspector se contiene un resumen de los hechos que a juicio de la sala se ajusta a los datos de la historia clínica y que son los siguientes.

'1. El paciente acude el 17/04/2008 a las 11.20 h a CS Alcoi Fábrica por dolor en zona lumbar, donde se le prescribe diclofenaco + omeprazol. A las 22.14 h acude a S. Urgencias Hospital Alcoy por dolor abdominal y dolor en fosa iliaca izda, alegando en últimos días dolor lumbar con irradiación hacia región anterior que aumenta con cambios posturales. Se practican RX abdominal: sin hallazgos y hemograma y bioquímica orina: normal, tt enantyum, myolastan, omeprazol, salida a las 24.00 h de urgencias.

2. El 18/04/2008 a las 11.06, acude nuevamente a CS Alcoy Fábrica, refiere encontrarse peor, su médico le prescribe myolastan, según informe de Hospital.

3. El 20/04/2006 a las 18:44 h acude a CS Alcoi Fábrica con dolor hipogástrico que irradia a región lumbar de forma intermitente, se añade sensación disneica. En la exploración muestra sudoracióri fría, TA: 65/... 120 lpm, palidez cutáneo- mucosa, abdomen globuloso, depresible, difícil valoración masas y megalias, no doloroso a la palpación, no soplos. En ECG: inversión onda T en Dl, AVL, V5-V6, Refleja que el paciente impresiona de gravedad por lo que se traslada a urgencias hospitalarias, con canalización de vía periférica por SVB.

4. Ese día 20/04/2008 a las 19.05 h es trasladado a Hospital Alcoy por SVB donde a la exploración refleja:

Palidez cutánea

Tensión arterial: 80/58, pulso 110 plm. Saturación 02:92%

Abdomen: blando depresible, sin defensa ni peristaltismo, no masas ni megalias. No presenta defensa ni signos de irritación peritoneal

No se palpan pulsos pedios ni popliteos

Se solicitan exploraciones; analítica: hiperglucemia, leucocitosis, cifras descendidas de hematíes, hematocrito y hemoglobina

Tac torazo-abdomino-pélvico: aneurisma de aorta abdominal de 8x7.7 cm con punto de fuga aparentemente contenida con importante trombo mura

A la vista de los resultados, se contacta con S. cirugía vascular de HGU Valencia para su traslado con diagnóstico Aneurisma aorta abdominal

5. Traslado a H.G.U Valencia el 20/04/2008 a las 23.06 h, tras reconocimiento pasa a quirófano: laparotomía media, disección dificultosa de retroperitoneo por gran cantidad de hematoma, clampaje aórtico infrarrenal, injerto aorto-aortico recto, cierre pared aneurismática y cierre abdominal con malla, sin cierre cutáneo para prevención de S. compartimental. Con una pérdida aproximada de 3.500 ml se trasfunden 6 u. de concentrado de hematíes.

6. Tras intervención el paciente pasa a S. Reanimación hemodinámica mente estable, se conecta a ventilación mecánica, destacando diuresis con tendencia a olguria y hematocrito 25%. El 26/04/2008. Sigue control constantes, y monitorización, destacando: revisado por cirugía diariamente, pendiente de cierre abdominal, cultivos, traqueotomía.

7. El 29/04/2008, pasa a quirófano para cierre abdominal en 2º tiempo y traquoestomía, pero esta se pospone a instancia de cirujano vascular, realizándose esta el 30/04/2008.

8. El 6/05/2008 con diagnóstico pre-opertatorio de S. compartimental abdominal, se realiza apertura laparotomía, aspiración de gran cantidad de líquido serohemático, asas pegadas y con gran cantidad de fibrina. No evidencia de drenaje purulento. Imposible disección de retroperitoneo. Cierre con bolsa de Bogota y drenaje espirtativo.

9. El 09/05/2008 diagnóstico pre-operatorio Open Vacuum con bolsa de Bogota, se procede a revisión, lavados y recolocación de sistema de vació.

10. La evolución es tórpida con cuadro de s. insuficiencia renal, infección por gram - identificando pseudomona spp, y precisando tt° hemodiálisis y asistencias por c. vascular para control de heridas y drenaje. El 14/05/2008 presenta S. de fallo multiorgánico y asistolia, llevando a fallecimiento del paciente.'

El informe del medico inspector fija las siguientes consideraciones finales.

'El cuadro clínico inicial del paciente, sin antecedentes cardiovasculares de interés, con cuadro de dolor lumbar modificado con movilidad, y a la vista de los resultados de Rx y analítica, hacían difícil la sospecha de patología aórtica.

Es el día 20/04/2008 cuando su estado clínico evidencia signos de alerta y el facultativo del Centro de Salud le remite urgentemente al Hospital de Alcoy, donde rápidamente se llega al diagnóstico de certeza de es derivado al S. de Cirugía Vascular del JUL. de Valencia, donde es intervenido urgentemente como corresponde a este tipo de patologías. Por tanto, desde que el paciente consulta con evidentes cambios del curso clínico, hasta que es Intervenido trascurren menos de 12 horas.

De las consideraciones médicas cabe señalar, que si el paciente en primera instancia hubiera sido diagnosticado correctamente, probablemente su curso evolutivo hubiera sido otro, no obstante, no podemos catalogar de mala praxis la asistencia de los facultativos Inicialmente, pues esta, fue acorde con la situación clínica del paciente.

Tras la intervención, y contención hemorrágica, se tomaron las medidas adecuadas: previsión de un Síndrome compartimental, trasfusiones, controles pruebas por imagen... pero la aparición de un cuadro de insuficiencia renal post-quirúrgico, mermaban en gran medida las probabilidades de supervivencia, hasta el desenlace de éxitos por fallo multiorgánico.'

-Informe del jefe de Servicio de Angilogia y Cirugía Vascular del Hospital General de Valencia de 11/11/09:

'De la lectura del Historial del paciente, D. Leoncio , Nº Hª NUM000 , que ingresó el 21/04/08 y falleció el 14 de Mayo de 2008.

D. Leoncio de 67 años, el 20/4/08 a las 23 horas procedente de Alcoy, (Alicante) con diagnóstico de Aneurisma de Aorta infrarenal roto, el cual tras ser reconocido pasa inmediatamente a quirófano y tras realizar estabilización hemodinámica y anestesia general se le interviene quirúrgicamente hasta las 03 horas la del día 21/4/08 practicándole clampaje aorto inmediato y restablecimiento circulatorio mediante injerto protésico de aorto aortico y cierre de pared aneurismática y abdominal, este último con malla en la fascia , sin suturar piel para prevenir el síndrome compartimental.

Se transfunde 6 unidades de Concentrado de hematíes bajo supervisión y control de hepatología y Servicio de Anestesia. No existiendo complicaciones quirúrgicas, reseñadas en el acto quirúrgico, salvo el acceso dificultoso a retro peritoneo o por gran cantidad de hematoma 'sic'

El paciente concluida la intervención quirúrgica efectuada por Drs ..... y..... y Anestesistas Drs..... y......... , pasa a Servicio de Reanimación bajo efectos residuales de anestesia general con hemodinámica estable y mantenida con apoyo inotrópico. La evolución es desde su inicio, realizándose traqueostomla percutánea sin incidencias. El 6/5/2008 se procede a la sutura definitiva de pared abdominal sin incidencias practicando reapertura de la laparotomía y cierre con bolsa de Bogota no evidenciando drenaje purulento 'Dra...y Dr...' y el 9/5/08 se practica nueva revisión sin evidenciar colecciones (Dr..... y Dr )

Se practicaron sucesivos análisis de control de hepatología, Biología y química hemática así como cultivos, como:

- 11/5/2008 Cultivo de orina estéril. Informe definitivo Dra......

- 11/5/2008 sangre de catéter obseva bacilos gram negativos

- 11/5/2008 cultivo cuantitativo mas de 1000.000 UF/ ml bacilo GN pendiente de tipificación y ATB (seudomona spp) Dra..... Por lo que se instaura T° antibiótico con Linezolid + Imipenem + Caspofungina, Informe provisional Sic'.

En diversas hojas del Servicio de Anestesia R y T del dolor se objetivan mantenimiento de tensiones arteriales, gasometrías con saturaciones de 02 (Oxigeno) y diuresis y gasometrías adecuadas, así como notas de enfermería sobre aseo diario y curas y protección de talones, eminencias óseas y de los ojos, incluidos las sesiones de hemodiálisis por nefrología y asistencia por Cirugía vascular sobre control de heridas y drenajes.

Se presenta en 14 de Mayo de 2008 empeoramiento progresivo con aparición de síndrome de fallo multiorgánico y asistolia que no responde a medidas de reanimación avanzada causando éxitus el 14/5/08 a las 08.00 horas.'

-Informe presentado a instancia De la Compañía Aseguradora de 18/2/11, ratificado en sede judicial

'1. - D. Leoncio de 67 años, acudió a su centro de salud por dolor lumbar el 11 de abril del 2008, volviendo el día 17,18, 19 y 20. No era hipertenso, ni diabético ni cardiópata ni presentaba factores de riesgo vascular, El dolor aumentaba con los movimientos. Con estos datos de más de 1 semana de evolución, la ausencia de factores de riesgo cardiovascular y las características del dolor fue diagnosticado de lumbalgia. La actuación es correcta en función del cuadro clínico que presentaba el paciente.

2.- Cuando las características clínicas se modificaron, con aparición de disnea, dolor irradiado a mesogastrio ausencia de pulsos, alteraciones en el electrocardiograma y anemia fue remitido al Hospital de Alcoy donde se le diagnosticó de rotura de aneurisma de aorta abdominal contenido por trombo mural. La actuación por tanto, también debe considerarse correcta.

3. - Fue remitido a Cirugía al Hospital General de Valencia donde fue intervenido de urgencia, y pasando a la UCI. Por tanto el retraso diagnóstico de una patología imposible de sospechar de forma inicial no condicionó su fallecimiento, dado que fue intervenido con éxito.

4,- Falleció el 14 de mayo por fallo multiorgánico, complicaciones relacionadas con la gravedad de la propia enfermedad y no con un retraso diagnóstico.

Y terminan los informantes concluyendo que: 'La atención recibida por D. Leoncio es correcta y ajustada a lex artis. El paciente fue finalmente diagnosticado y tratado de forma correcta. La ausencia de la triada clásica de presentación hacía imposible sospechar la existencia del aneurisma lo que justifica que se diagnosticase de lumbalgia de forma inicial. La muerte está relacionada con la gravedad da la patología presentaba y no con un retraso diagnóstico.',

-Informe medico aportado por los actores junto con su escrito de demanda y ratificado en sede judicial, sienta las siguientes conclusiones:

'1. D. Leoncio , padeció una ruptura de aneurisma de aorta abdominal que finalmente conduce a su fallecimiento.

El cuadro clínico inicial se caracteriza por dolor lumbar que a pesar de acudir varias veces en busca de atención médica por NO mejoría del mismo, y en ausencia de una adecuada valoración (anamnesis y examen físico prácticamente inexistentes), se interpreta incorrectamente como una lumbalgia inespecífica.

Si bien el diagnóstico de un aneurisma abdominal a priori puede ser difícil, esta posibilidad diagnóstica se torna en IMPOSIBLE, sin una adecuada valoración diagnóstica tal y como queda reseñado en el punto anterior.

La ausencia de exploración física queda aún más patente cuando ni siquiera se recogen signos vitales en las diversas atenciones de urgencia (por ejemplo, la hipertensión hubiese sido un dato más a considerar) y en el supuesto de que solo se tratase de una lumbalgia simple, no hay la más mínima exploración neurológica o vascular que hubiese permitido tener datos suficientes como para asegurar que no se estaba en presencia de patología grave.

Una vez que se aprecian más que evidentes signos de gravedad, como la hipotensión, dificultad de respirar y cambios electrocardiográficos que obligan a replantear el diagnóstico, se remite urgentemente al paciente a un nivel de atención adecuado.

Sin embargo, es llamativo que con tales datos de gravedad y con una sospecha de un síndrome coronario agudo (patología potencialmente letal) se produzca el traslado al Hospital de Alcoy en una ambulancia de soporte vial básico, cuando lo obligado era traslado en una UVI móvil.

La mortalidad de un cuadro de disección y ruptura aórtica es tremendamente elevado, incluso en sitios de alto nivel de especialización, pero en este caso el desarrollo de los acontecimientos se ve alterado por una atención médica incorrecta, ya que si se hubiese explorado adecuadamente al paciente, la sola sospecha del diagnóstico hubiese generado un curso de atención muy diferente, permitiendo que Don. Leoncio llegase en mejores condiciones a la cirugía y consecuentemente con un mejor pronóstico que el de una intervención realizada prácticamente In extremis.

Anotar que no hay en el expediente la parte de historia clínica correspondiente a su estancia en la UCI.'

SEXTO.-En el caso que nos ocupa los recurrentes anudan la existencia de responsabilidad patrimonial a la deficiente asistencia sanitaria recibida, ya que hasta la quinta visita no se le diagnostico la enfermedad que padecía con el consiguiente agravamiento y desenlace fatal.

Frente a la anterior conclusión sostenida por el Informe Medico que acompañaron las actoras junto con su demanda y que fue ratificado en sede judicial, nos encontramos que el Informe de los peritos de la Compañía de Seguros, señala que el paciente recibió una atención ajustada a la clínica que presentaba en cada momento, y ante la ausencia de la triada clásica de un aneurisma roto- dolor lumbar-,hipotension ,masa abdominal pulsatil, era imposible sospechar de la existencia del mismo.

La Inspectora Medica indica que el cuadro clínico inicial del paciente, hacían difícil la sospecha de patología aortica y cuando los signos se evidencian la atención es correcta.

Ya sabemos que el paciente acude el día 17 de abril de 2008 a las 11 de la mañana al CS por dolor lumbar y se le prescribe tratamiento, por la noche sobre las 22 horas acude a las Urgencias del Hospital de Alcoy por dolor abdominal y dolor en fosa iliaca izquierda, refiriendo el dolor lumbar de los últimos días, consta que se le practica RX abdominal y analítica de sangre y orina. El día 18 a las 11 de la mañana acude de nuevo al CS refiere encontrarse peor se le prescribe Myolastan. El día 20 acude al CS donde a la vista de los síntomas que presentaba se traslada al Hospital de Alcoy , donde tras las pruebas correspondientes se le diagnostica aneurisma aorta abdominal y es derivado al Hospital General de Valencia.

Siendo dicha asistencia sanitaria prestada al paciente entre el día 17 y 20 de abril, la que se debe enjuiciar a los efectos de poder determinar si concurre o no el Instituto de la responsabilidad patrimonial sanitaria demandada, pues a partir de que se le diagnostica el aneurisma de aorta abdominal la atención medica dispensada fue ajustada a la lex artis.

A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia del TS de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse' los medios precisos para la mejor atención'.

Acudiendo a los folios 33, 35 y 36 del expediente administrativo se constata que en todas las visitas al CS y a las Urgencias hospitalarias, el paciente de 67 años de edad manifiesta sufrir fuertes dolores en la zona lumbar y abdominal, y a pesar de su persistencia e intensidad tras la toma de antiinflamatorios y analgésicos se sigue manteniendo en la segunda y tercera visita tanto en las urgencias del hospital como en el CS dicho diagnostico, sin que conste que en estas consultas se le efectuara una exploración física, toma de la tensión arterial, frecuencia cardíaca, que se describieran en la historia clínica las características del dolor, comprobación de pulsos en las extremidades inferiores., que hubieran permitido un diagnostico diferencial. Dichas omisiones pues así lo debemos considerar al no constar reflejadas en la historia clínica, contribuyeron sin duda al retraso diagnostico. El paciente presentaba un fuerte dolor lumbar que irradiaba al abdomen, y que le obliga a acudir en un lapso de tiempo breve hasta en tres ocasiones a los servicios médicos demando atención, y sin embargo no sabemos que tensión arterial tenia hasta el día 20 por la tarde que presenta ya una clara hipotensión, lo que evidencia que si ya en la primera visita al CS se le hubiera tomado dicha constante vital se hubiera visto su evolución en las sucesivas vistas. Tampoco hay constancia de la frecuencia cardiaca, ni de los pulsos femorales, ni de exploración física alguna, a la vista de ello concluimos que no se pusieron los medios precisos para una mejor atención y un rápido diagnostico. Medios que dada su sencillez se podían dispensar en el CS, y que desde luego se pueden reputar como ordinarios en cualquier servicio de urgencias hospitalario, por ello y admitiendo la dificultad de diagnosticar en ocasiones el aneurisma de aorta , en el caso analizado la asistencia sanitaria dispensada en el CS y en las Urgencias hospitalarias del hospital de Alcoy en los días 17 y 18 de abril de 2008 al recurrente no se ajusto a la lex artis al no aplicarle los medios que la ciencia medica posee y ello en los términos que hemos explicado.

SÉPTIMO.- La siguiente cuestión que debemos abordar es la repercusión que dicho retraso diagnostico tuvo en el fatal desenlace.

El perito de la compañía de seguros sostiene que la muerte está relacionada con la gravedad da la patología y no con un retraso diagnóstico. La Inspectora médica nos dice que si el paciente en primera instancia hubiera sido diagnosticado correctamente, probablemente su curso evolutivo hubiera sido otro. Y el perito de las actoras:' La mortalidad de un cuadro de disección y ruptura aórtica es tremendamente elevado, incluso en sitios de alto nivel de especialización, pero en este caso el desarrollo de los acontecimientos se ve alterado por una atención médica incorrecta, ya que si se hubiese explorado adecuadamente al paciente, la sola sospecha del diagnóstico hubiese generado un curso de atención muy diferente, permitiendo que Don. Leoncio llegase en mejores condiciones a la cirugía y consecuentemente con un mejor pronóstico que el de una intervención realizada prácticamente In extremis.'

Es decir los peritos coinciden en que la mortalidad en estos casos es elevada, y para el perito de la compañía de seguros la muerte solo es imputable a la gravedad de la patología y no al retraso diagnostico. La Sala confrontando las diferentes conclusiones de los peritos en este punto otorga prevalencia en los términos del art. 348 LEC a lo manifestado por la Inspectora Medica y por el perito de la las actoras, en el sentido de que un diagnostico temprano hubiera permitido afrontar la intervención quirúrgica con mayores posibilidades de éxito, lo que nos lleva a aplicar la doctrina de la perdida de oportunidad, pues aun cuando no hay certeza de que diagnosticado el día 18 se hubiera salvado, si que se aprecia que diagnosticado el 18 la evolución hubiera podido ser otra.

Como recuerda la Sentencia del TS de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por la jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

OCTAVO.- Admitido pues por el propio perito de la parte actora que la mortalidad de un cuadro de disección y ruptura aórtica es tremendamente elevado, incluso en sitios de alto nivel de especialización, que la Inspectora medica en la pagina 4 de su informe cifra el riesgo de muerte durante la intervención quirúrgica de una rotura de aneurisma alrededor del 50%, y que el paciente supero la intervención y que falleció 24 días después por un fallo multiorgánico, la sala considera a su prudente arbitrio y a la vista de las razones expresadas que la indemnización debe ser fijada en el 25% de la cantidad solicitada. 129.251.64 euros (32.312,91 euros). A la viuda se le indemnizara con la cantidad 20.312,91 euros, mas los intereses legales desde el 10 de marzo de 2009. Y a cada una de las hijas con 6.000 euros mas los intereses legales desde el 10 de marzo de 2009.

NOVENO.-.En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso, promovido por Delfina , Baltasar y Frida contra la Resolución de 28/6/12 del Conseller de Sanidad sobre desestimación DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, la cual se revoca por ser contraria a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas en (32.312,91 euros). A la viuda se le indemnizara con la cantidad 20.312,91 euros, mas los intereses legales desde el 10 de marzo de 2009. Y a cada una de las hijas con 6.000 euros más los intereses legales desde el 10 de marzo de 2009.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.