Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 329/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 50/2015 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 27 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1/50/2015, interpuesto la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE) y las siguientes empresas: SOCIEDAD ELECTRICISTA DE TUI, S.A., CENTRAL ELÉCTRICA SESTELO Y CIA, S.A., HIDROELÉCTRICA DE SILLEDA, S.L., ELECTRICA DE GRES, S.L., CIA. DE ELECTRIFICACIÓN, S.L., HIDROELÉCTRICA DEL ARNEGO, S.L., ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L., ELECTRA DE CABALAR, S.L., HIDROELÉCTRICA DE LARACHA, S.L., ELECTRA DEL NARAHIO, S.A., ELÉCTRICA SUC. MANUEL LEIRA, S.L., ELECTRA DO FOXO, S.L., FUCIÑOS RIVAS, S.L., ELÉCTRICA DE CABAÑAS, S.L., ELECTRA DEL GAYOSO, S.L., UNIÓN DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD, S.A., ELECTRA DE ZAS, S.L., HIDROELÉCTRICA JOSÉ MATANZA, S.L., ELÉCTRICA DE VER, S.L., DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE MELÓN, S.L., ELÉCTRICA DE CANTOÑA, S.L., DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA NIEBLA, S.L., INDUSTRIAL BARCALESA, S.L., CENTRAL ELÉCTRICA INDUSTRIAL, S.L., ELÉCTRICA DE MOSCOSO, S.L., ELÉCTRICA DE CASTRO CALDELAS, S.L., SAN MIGUEL 2000 DISTRIBUCIÓN, S.L. y ELÉCTRICA LOS MOLINOS, S.L. representadas por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén con la asistencia letrada de D. Enrique Rodríguez Mira, contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015. Ha sido parte demandada el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y partes codemandadas, CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Caro Bonilla e IBERDROLA, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martin Jaureguibeitia

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE) y entidades mencionadas en el encabezamiento del recurso, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015, mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2015, el cual fue admitido por diligencia de ordenación del siguiente día 25, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Un vez recibido el expediente administrativo, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en fecha 29 de febrero de 2016 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que teniendo por presentada la presente demanda con los documentos que se acompañan, se sirva admitirla, y en su virtud, dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

I.- Anule el art° 3.2 y Anexo II de la Orden recurrida IET/2444/2014, que determinan para el año 2015 la retribución definitiva de la actividad de distribución y gestión comercial correspondiente a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes; declarando en su lugar la procedencia de determinar dicha retribución con arreglo a los valores unitarios de referencia que se aprueben para dicho año y la información regulatoria que fue recabada a dichas empresas.

II.- Subsidiariamente, se declare la procedencia de determinar en todo caso el coeficiente de costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución, de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, en el ejercicio 2015 conforme a la información regulatoria de costes, que cada empresa haya aportado de forma fidedigna a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

III.- Subsidiariamente, dicte Auto, acordando:

- El planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del art° 4.2 y el Anexo II del Real Decreto-ley 9/2013 .

- El planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el art. 3.2 y Anexo II de la Orden IET/2444/2014, y el art. 4.2 y Anexo II del Real Decreto-ley 9/2013 , por la vulneración por estas normas de los art. 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y del art. 14 del Reglamento (CE ) 714/2009 ».

TERCERO.-El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en fecha 6 de abril de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, en unión del expediente administrativo, que se devuelve, se sirva admitirlo; tenga por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea inadmitido y, en su defecto, desestimado el recurso interpuesto contra la Orden IET/2444/2014, con imposición de las costas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Primer Otrosí manifiesta que si esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la constitucionalidad del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, considera necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad con observancia de lo dispuesto en el art. 35.2 de la LOTC .

Por Segundo Otrosí dice que si esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la conformidad del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, con el Derecho Comunitario, consideraría necesario el planteamiento de cuestión prejudicial con observancia de lo dispuesto en el art. 35.2 de la LOTC . ».

CUARTO.-Por providencia de 13 de mayo de 2016, se acordó tener por precluidos en el trámite de contestación a la demanda a los codemandados, CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA e IBERDROLA, S.A., por no haber presentado en plazo el correspondiente escrito.

QUINTO.-Por providencia de fecha 3 de junio de 2016, se acordó que no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de este recurso por ninguna de las partes y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedía a la representación de la parte demandante el término de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyasen, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 22 de junio de 2016.

SEXTO.-Del anterior escrito se dio traslado a la parte demandada para que presentase sus conclusiones, trámite que llevó a efecto mediante escrito en fecha 11 de julio de 2016, y no habiendo presentado el resto de codemandados escrito de conclusiones, se tuvo por precluidas en dicho trámite a los codemandados, CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA e IBERDROLA, S.A., quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SÉPTIMO.-Por providencia de 25 de octubre de 2016, se acordó suspender la tramitación del presente procedimiento hasta la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad planteada en el recurso 1/198/2014 ante el Tribunal Constitucional , en relación con los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, por la posible vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), dada su incidencia en este recurso 1/1950/2015. También se acordó denegar, al menos en este momento procesal, el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interesada por la parte recurrente.

OCTAVO.-Por providencia de 2 de noviembre de 2016, se acordó levantar la suspensión del procedimiento al haberse dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional sentencia resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad relacionada con el presente procedimiento. De la que se dio traslado a las partes para que presentasen sus alegaciones, trámite que evacuaron la parte demandante y la parte demandada y en el que se tuvieron nuevamente precluidos a los codemandados.

NOVENO.-Por providencia de 5 de diciembre de 2016, se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2017, continuando la deliberación el siguiente día 7 de febrero, y examinándose al tiempo que los recursos núms. 111/2015, 130/2015 y 144/2015, interpuestos también contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015 y, en particular, la parte actora impugna en su demanda el artículo 3.2 y el Anexo II de la misma que, de acuerdo con lo establecido en el RD-ley 9/2013 , establecen que, para el año 2015, la retribución definitiva de la actividad de distribución y gestión comercial correspondiente a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes ascenderá a 329.339,633 miles de euros, según el desglose que figura en el citado Anexo II.

Como el citado artículo y Anexo de la Orden IET impugnada no hace sino aplicar la metodología de cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, establecida por el artículo 4 y Anexo II del RD-ley 9/2013 , la parte recurrente solicita a la Sala en su demanda:

1º) Que plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 4.2 y Anexo II del RD-ley 9/2013 , por violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que ampara el artículo 9.3 CE .

2º) Que plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el artículo 4 .2 y Anexo II del RD-ley 9/2013 , por ser contrarios a los artículos 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/1972 CE y al artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009.

Además, y ya como cuestión de legalidad ordinaria, la parte actora sostiene la nulidad de las retribuciones que se fijan por la Orden recurrida por las empresas de menos de 100.000 clientes, en los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015 ( artículo 3.2); y la nulidad de la reseñada Orden IET/2444/2014 recurrida por incumplimiento del artículo 4.3 y apartado 3 del Anexo I del RD-ley 9/2013 en la fijación de la retribución por costes de operación y mantenimiento y otros costes.

SEGUNDO.-Antes de examinar las cuestiones que plantea la demanda, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por el Abogado del Estado, que indica que la retribución por el desarrollo de la actividad de distribución, fijada en la Orden impugnada, no es sino estricta aplicación de lo previsto en el artículo 4, así como en los Anexos I y II del RD-ley 9/2013 , por lo que la parte actora articula su recurso como una suerte de impugnación indirecta de estas previsiones de rango legal, estimando el Abogado del Estado que incurre el recuso en causa de inadmisibilidad del artículo 69.a) de la LJCA , por falta de jurisdicción, ya que por lo antedicho el recurso tiene por objeto exclusivamente solicitar el planteamiento de una cuestión de inconstitucional o prejudicial en relación con el RD-ley 9/2013, pues se admite expresamente que la norma reglamentaria recurrida es consecuencia de la aplicación correcta del citado RD-ley.

Sin embargo, lo que se impugna en este proceso, como resulta tanto del escrito de interposición como del suplico de la demanda, es una disposición general de rango inferior a la ley aprobada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, la Orden IET/2444/2014, que de conformidad con el artículo 1 de la LJCA es perfectamente impugnable en esta vía contencioso administrativa, sin que haya en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, como acabamos de decir, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2017 (recurso núm. 1616/2016 ), ningún precepto que directa o indirectamente limite los motivos de impugnación que puedan utilizarse en el proceso contencioso administrativo.

Por tanto, la Sala no acoge la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Pasamos a examinar los motivos del presente recurso, teniendo en cuenta lo que se dice en sendas sentencias de 9 de febrero (recursos núms. 111/2015 y 130/2015 ) y 20 de febrero de 2017 (recurso núm. 144/2015 ) en recursos interpuestos contra la misma Orden IET/2444/2014, los mismos artículos y anexo de la norma y coincidiendo buena parte de los argumentos; así como en la sentencia de 14 de febrero de 2017 (recurso núm. 932/2014 , éste contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, pero con análogos argumentos a los aquí desarrollados, y coincidiendo la asistencia letrada y representación procesal así como la documentación examinada).

También contra estas últimas Órdenes IET/2442/2013 e IET/107/2014 se han desestimado los recursos núms. 198/2014 ( sentencia de 7 de febrero de 2017), 197/2014 ( sentencia de 9 de febrero de 2017), 188/2014 ( sentencia de 17 de febrero de 2017), 173/2014 ( sentencia de 20 de febrero de 2017) y 175/2014 ( sentencia de 24 de febrero de 2017 ).

CUARTO.-La parte recurrente acompaña con su demanda (documento nº 2) un informe denominado 'Propuesta de retribución de referencia para el período regulatorio 2013-2016 de la actividad de distribución de energía eléctrica de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes. Aplicación al ejercicio 2013',elaborado por la Comisión Nacional de la Energía, y en base a dicho Informe señala que existen tres métodos para la fijación de la retribución de referencia, el método del RAB explicito, el método del RAB implícito y el método contable, y que frente al método del RAB explícito, que se basa en el valor neto de los activos a partir de la información facilitada por las distribuidoras, el RD-ley 9/2013, en su artículo 4 y Anexos I y II, se remite para el cálculo del inmovilizado bruto a la retribución que figura para cada empresa en la Orden IET/221/2013, que se atuvo al método del RAM implícito, pues se limitó a actualizar la retribución histórica, sin valorar las inversiones e instalaciones que se hubieran realizado en el período 2009-2012.

Alega la parte recurrente que el mandato del RD-ley 9/2013 de remitirse a la retribución de activos establecida en la Orden IET/221/2013, que se había dictado en su día provisionalmente, ha de considerarse arbitrario y gravemente lesivo del derecho de las empresas distribuidoras a la retribución de sus inversiones que les garantiza la legalidad vigente, incurriendo por ello en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , que se verifica en la discriminación respecto de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, que obtuvieron la retribución de sus inversiones, incurriendo asimismo los mandatos normativos que se impugnan en la carencia de una explicación racional del hecho de pedir a las empresas distribuidoras la información necesaria y tras valorarla y calcular la retribución ajustada a la misma, prescindir de tales cálculos y continuar con el injusto régimen histórico desarrollado al margen de las exigencias legales, por todo lo cual solicita el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 4 y Anexo II del RD-ley 9/2013 .

La Abogacía del Estado se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, al estimar que la metodología utilizada por el RD-ley 9/2013 tiene una justificación objetiva y razonable.

Esta Sala, en el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 198/2014, ha planteado cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 , en la que ha recaído sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre (BOE núm. 285, de 25 de noviembre), que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad.

Si bien la cuestión de inconstitucionalidad fue planteada por esta Sala desde la perspectiva de la posible vulneración del artículo 9.3 CE , en la vertiente del principio de confianza legítima, la sentencia desestimatoria del Tribunal Constitucional efectúa razonamientos que estimamos son aplicables también para rechazar la infracción por la misma norma legal del artículo 9.3 CE , en la vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que invoca la parte actora en este recurso.

La STC que citamos examina la evolución reciente de la regulación del sector eléctrico y en particular de la actividad de distribución de electricidad y su régimen económico, advirtiendo que si bien el RD 222/2008 estableció una nueva metodología retributiva apoyada en la contabilidad, este esquema no llegó a desarrollarse íntegramente - 'en el caso de las empresas de menos de 100.000 clientes', puntualiza el Tribunal Constitucional-, pues su retribución se estableció tomando el mayor valor de: i) el valor resultante de la diferencia entre la energía comprada y la vendida, y ii) el valor resultante del análisis de las instalaciones declaradas, retribuyéndose todas, aunque estuvieran amortizadas y sin exigir que hubieran sido auditadas, y dicho sistema no llegó a consolidarse, pues el RD-ley 13/2012, después de constatar que en las actualizaciones no se había descontado el valor de los activos amortizados, transmitidos o cerrados, alteró sustancialmente el régimen retributivo de la actividad de distribución, dadas las disfunciones detectadas y la necesidad imperiosa de controlar los costes del sistema eléctrico.

Como el déficit de tarifa continuaba sin reducirse, alcanzado la cifra de 26 mil millones en mayo de 2013, el RD-ley 9/2013 estableció una nueva metodología de retribución de la actividad de distribución, y en lo que se refiere a la aplicación temporal de los nuevos criterios de retribución, la exposición de motivos indica que, al aprobarse el RD-ley vencido el primer semestre del año, se optaba por establecer una metodología transitoria, que regirá hasta que se inicie el primer período regulatorio al amparo de los reales decretos de retribución previstos por el RD-ley, subrayando que la finalidad de la medida no es otra que la reducción del déficit.

Los criterios retributivos del RD-ley 9/2013 se desarrollaron por el RD 1048/2013, y tras la publicación de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, de valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento, el primer período regulatorio al que es de aplicación la nueva metodología de retribución se inició el 1 de enero de 2016.

De acuerdo con lo anterior, se ha producido un retraso en el inicio de un nuevo periodo regulatorio, que habiendo debido empezar en 2013, de acuerdo con el RD 222/2008, lo hizo en 2016, 'manteniéndose entretanto las insuficiencias en el inventario de instalaciones a raíz de los errores o inexactitudes en las declaraciones efectuadas por las empresas en 2008'.

Señala la STC que seguimos que las previsiones de los artículos 3.1 y 4 y de los Anexos I y II del RD-ley 9/2013 tienen por finalidad reducir el déficit de tarifa, en la línea iniciada por el RD-ley 13/2012, que excluyó de la retribución las instalaciones amortizadas, y continuada por el RD-ley 9/2013, que prorrogó la retribución ajustada, añadiendo otros criterios restrictivos basados en el patrón de la 'empresa eficiente y bien gestionada', y por la Ley 24/2013 y el RD 1048/2013, que supeditan la retribución de las inversiones a su previa aprobación por la Administración, estableciendo un límite anual máximo a la inversión reconocida, por lo que durante los años 2012 a 2015 las retribuciones de las distribuidoras tuvieron que reducirse, respecto de las derivadas del RD 222/2008, cuya metodología se probó insostenible en el tiempo, de forma que los artículos 3.1 y 4 y los Anexos I y II del RD-ley se incardinan en un conjunto de normas presididas por la necesidad imperiosa de reequilibrar el subsector de la distribución de electricidad, a partir de la idea de reparto de esfuerzos de forma proporcional y equilibrada sobre los diferentes sujetos del sector eléctrico, a que alude la Exposición de Motivos del RD-ley 9/2013.

Tras las anteriores consideraciones, concluye la STC que en este proceso de ajuste de retribuciones, el retraso en el inicio del nuevo período y, con ello del cálculo de un nuevo inventario, 'es una opción razonable que se inscribe en el margen de configuración del legislador de urgencia'.

En cuanto a la situación discriminatoria a que alude la parte recurrente, debemos recordar que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que recoge entre otras muchas la sentencia 167/2016, de 6 de octubre (BOE núm. 276, de 15 de noviembre), la desigualdad de trato en la ley contraria a la Constitución se caracteriza por introducir una diferencia en situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, y en el presente caso, no puede considerarse igual la situación de partida de las distribuidoras de más de 100.000 clientes y las distribuidoras de menos de 100.000 clientes, pues ya se ha indicado al hacer referencia a los precedentes normativos del RD-ley 9/2013, que el nivel retributivo de las empresas de menos de 100.000 clientes no llegó a responder a la formulación del RD 222/2008, que estableció la nueva metodología apoyada en la contabilidad, y que debido a las disfunciones en su desarrollo y a la necesidad de controlar los costes del sistema eléctrico, el RD-ley 9/2013 estableció una metodología transitoria hasta el inicio del primer período regulatorio, lo que tuvo lugar el 1 de enero de 2016, indicando la STC 181/2016 que 'Dada la necesidad de ajustes, resulta justificado que se diera preferencia a aplicar los nuevos criterios de retribución a las instalaciones ya contabilizadas y declaradas que a revisar las posibles omisiones de inventario del pasado'.

En similares términos, las sentencias antes citadas en el fundamento de derecho tercero.

QUINTO.-A mayor abundamiento en relación con la cuestión de inconstitucionalidad cuyo planteamiento solicita la parte recurrente -y en análogos términos a los de, en particular, la sentencia de 14 de febrero de 2017 (recurso núm. 932/2014 )-, hacemos referencia a las consideraciones que resultan del Informe de la Comisión Nacional de la Energía acompañado como documento número 1 de la demanda, en el que la parte actora apoya buena parte de sus alegaciones.

Es cierto que dicho Informe pone de manifiesto la existencia de tres metodologías para calcular la retribución por inversión, (i) el método del RAB (en terminología anglosajona) explícito, que parte del inventario auditado/declarado de instalaciones, que es el método que defiende la demanda, (ii) el método del RAB implícito, derivado de la retribución que vienen percibiendo las distribuidoras, acogido por el RD-ley 9/2913 y (iii) el método contable, a partir de la información de esta naturaleza aportada por las empresas.

Este último método es considerado poco fiable por el informe de la CNE, pues solo 36 distribuidoras de menos de 100.000 clientes están obligadas a remitir trimestralmente datos contables a la CNE, mientras al lado de estas existen empresas sin personal especializado, de las que no cabe esperar la misma calidad de los datos contables, utilizando en general las empresas de este subsector diferentes criterios contables, por lo que señala el Informe de la CNE (página 49) que estas heterogeneidades 'deben ser corregidas a futuro mediante el establecimiento para este colectivo de empresas de una Información Regulatoria de Costes similar a la desarrollada por las empresas similares de más de 100.000 clientes, si bien de carácter más reducido'.

El Informe de la CNE acompañado por la parte recurrente con su demanda, calcula la retribución por referencia que resultaría de aplicar las tres metodologías (apartado 7.4), y por lo que se refiere a las dos que interesan a efectos de este recurso, la retribución para la totalidad de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes que se obtendría con la metodología del RAB explícito sería la de 351.600.000 euros, mientras que la retribución que resultaría de la aplicación del RAB implícito ascendería a 349.114.000 euros, lo que supone una diferencia entre ambos resultados de apenas un 0,7%.

Ahora bien, el Informe de la CNE, tras poner de manifiesto estos cálculos, advierte seguidamente (página 50) que, aunque en la retribución base para el conjunto de las empresas no se observan diferencias importantes entre el método explícito y el implícito, sin embargo esto no sucede cuando se analizan los resultados individuales para cada una de las empresas, pues son muchas las empresas (aproximadamente un 75%) que verían su retribución modificada en un +/- 10%, al aplicar el método explícito sobre los valores de retribución históricos contemplados en el RAB implícito.

Por esta razón de la variación significativa en la retribución que se acaba de expresar, el informe de la CNE considera (página 51), refiriéndose al RAB explícito, que 'no es conveniente adoptar directamente esta metodología desde el primer año del periodo regulatorio para el cálculo de la retribución de referencia, sino que sería necesario acompañarla de algún tipo de compromiso entre los dos métodos más razonables, el método explícito y la retribución histórica (implícito), que permitiera a las empresas una transición sin poner en dificultades la viabilidad económica de las mismas'.

Estas consideraciones efectuadas por el informe del anterior regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos, que la parte recurrente aportó a autos, refuerzan la razonabilidad de la metodología de cálculo de la retribución de las distribuidoras de menos de 100.000 clientes, adoptada por el RD-ley 9/2013 con carácter transitorio, pues sirve al propósito apuntado en el Informe de salvaguardar la viabilidad de las empresas, al tiempo que constituyen también un factor diferenciador respecto de las empresas de distribución de más de 100.000 clientes, ajenas a las dificultades de viabilidad por razón del cambio de metodología que se acaban de exponer.

Por las razones anteriores, la Sala no considera que el RD-ley 9/2013 vulnere el principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , en los aspectos a que se refiere la parte recurrente, por lo que no estima preciso el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada en la demanda.

SEXTO.-También solicita la parte recurrente el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el artículo 4 y Anexos I y II del RD-ley 9/2013 , por ser contrarios a los artículos 3 y 6.1.a) de la Directiva 2005/89/CE , a los artículos 37.1.a ) y 37.6.a) de la Directiva 2009/72/CE y al artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009.

En la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero de 2006, sobre las medidas de salvaguardia de la seguridad del establecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura, el artículo 3 dispone que los Estados velarán por un alto nivel de seguridad del abastecimiento de electricidad, 'adoptando las medidas necesarias para propiciar un clima estable en materia de inversión', y el artículo 6.1.a ) señala que los Estados miembros establecerán un marco reglamentario que '...facilite la inversión a los gestores de las redes tanto de transporte como de distribución para desarrollar sus redes a fin de atender la demanda previsible del mercado'.

La Directiva 2009/72/CE establece en su artículo 37.1.a) que la entidad reguladora tendrá la obligación de 'establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías', y en su artículo 37.6.a ) añade que las autoridades reguladoras se encargarán de fijar o aprobar las metodologías utilizadas para calcular o establecer las condiciones para la conexión y acceso a las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías, 'que permitirán realizar las inversiones necesarias en ls redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red'.

El artículo 14 del Reglamento (CE ) 714/2009, indica que 'Las tarifas de acceso a las redes nacionales aplicadas por los gestores de las redes deberán ser transparentes, tener en cuenta la necesidad de seguridad en las redes y ajustarse a los costes reales, en la medida en que correspondan a los de un gestor eficiente de redes'.

La parte recurrente no argumenta la vulneración de las normas comunitarias por las disposiciones del RD-ley 9/2013 cuestionadas, más allá de una referencia genérica a su incompatibilidad, que esta Sala no comparte, pues dichas disposiciones, junto con otras relativas a los demás sectores del sistema eléctrico, se adoptaron, como indica la Exposición de Motivos del RD-ley 9/2013, debido a 'la notoriedad de la situación del déficit tarifario y la consecuente amenaza a la viabilidad misma del sistema eléctrico'.

En este contexto de necesidad imperiosa de adopción urgente de medidas de ajuste, en un esfuerzo compartido por todos los sectores del sistema eléctrico, no se explica suficientemente por la parte recurrente las razones por las que considera que han resultado vulneradas las disposiciones de derecho comunitario citadas, por las normas que optan de forma transitoria, durante un período que ha resultado ser de tres años, por el método del RAB implícito, en lugar del RAB explicito, a los efectos de calcular la retribución de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, sin dejar por ello de garantizar a la actividad de distribución una rentabilidad razonable.

Sobre esta misma cuestión, en la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2017, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 198/2014 , deliberado en la misma fecha que el presente recurso y los demás ya mencionados, y en el que se impugnaban las mismas disposiciones generales, con igual solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos dicho lo siguiente:

Al respecto, cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de las Órdenes de peajes cuestionadas, porque se formula en términos demasiado abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

En este sentido, estimamos que no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, ya que estimamos que, en este proceso contencioso-administrativo, no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con el segundo periodo de 2013 y el de 2014, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico.

Tampoco consideramos que se haya demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

En este sentido, cabe referir que, tal como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de solventar el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector.

De conformidad con lo razonado la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que propone la parte recurrente.

SÉPTIMO.-En su demanda plantea la parte recurrente una cuestión de legalidad ordinaria en relación con la Orden IET 2444/2014, al considerar que al fijar la retribución de las distribuidoras de menos de 100.000 clientes en el año 2015 infringe el artículo 4.3 y Anexo I del RD-ley 9/2013 pues la misma metodología determinada para 2013 y 2014 se arrastra para 2015, aplicada a los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución en dichas anualidades anteriores.

Dice en su demanda -con invocación de la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso núm. 179/2014 )- que en la aplicación del Anexo II ( artículo 4.2) del RD-ley 9/2013 , al que se remite el artículo 3.2 de la Orden recurrida para la retribución de las distribuidoras con menos de 100.000 clientes en 2015, la Administración en 2014 y 2015 ha aplicado la fórmula 'n-2' prevista en el apartado 3 de dicho Anexo, que tiene en cuenta las inversiones del año n-2,es decir, en este caso las de 2013 (2 años antes del año nconsiderado, que en este caso es el de 2015). Pero al margen de ese cómputo único de inversiones (del año n- 2) (2013), lo cierto es que fuera de tales inversiones arrastra de nuevo para 2015 la retribución de costes de operación y mantenimiento y otros costes aplicada en 2013 (conforme al Anexo I del RD-ley 9/2013); retribución, que la Administración determinó limitándose a aplicar el mero coeficiente 'medio del 0.34957'.

Y considera que, de esta forma, en lo concerniente al factor de los costes de operacióny mantenimientoy otros costes de distribuciónde la retribución impugnada, la determinación de los peajes para 2015 de la Orden recurrida, incurre en la misma ilegalidad ya declarada por la Sala para los peajes de 2013 y 2014, en cuanto el régimen del RD-ley 9/2013 aplicable 'desde el 1 de enero de 2014 hasta que se inicie el primer período regulatorio' (artículo 4.2) y aplicado a 2015, salvo en lo concerniente al volumen de inversión del año n-2 ,es decir, en el año 2013, reproduce la retribución de este coste de distribución aplicado en dicho año; cuya cuantificación por la Administración en las Órdenes dictadas para el segundo período de 2013 y para 2014, ha sido declarada ilegal y anulada judicialmente por vulnerar los mandatos del citado RD-ley. Comportando, por tanto, igualmente, la ilegalidad y consiguiente procedencia de la anulación de la retribución determinada para 2015 en lo concerniente a dichos costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución.

OCTAVO.-Pues bien, como se dice en la sentencia de 14 de febrero de 2017 (recurso núm. 932/2014 ) de los mismos recurrentes:

"SÉPTIMO.- En su demanda plantea la parte recurrente una cuestión de legalidad ordinaria en relación con las Órdenes IET 2442/2013 e IET/107/2014, al considerar que al fijar la retribución de las distribuidoras de menos de 100.000 clientes en los años 2013 y 2014, en sus Anexos IV y II, ambas disposiciones generales infringen el artículo 4.3 y Anexos I y 2 del RD-ley 9/2013 , pues debían determinar los costes de operación y mantenimiento y otros costes conforme a unos coeficientes designados en el Anexo I del RD-ley 9/2913 para el segundo período de 2013, denominado coeficiente alfa (a), y en el Anexo II del RD 9/2013 para 2014, denominado coeficiente lambda ().

La infracción de la norma legal se produce porque, aunque las Órdenes IET impugnadas no explican la metodología seguida para determinar los coeficientes aplicados, dicho coeficiente se ha fijado genéricamente en torno al 35%, que parece responder a los valores medios de las empresas de distribución de más de 100.000 clientes, prescindiendo de la información regulatoria que la Administración había solicitado a las empresas distribuidoras, con incumplimiento del Anexo I.3 del RD-ley 9/2013, que expresamente ordena determinar el coeficiente para cada empresa individualmente, con arreglo a la información regulatoria facilitada por las empresas, y sólo para aquellas empresas concretas de las que se careciera de datos procedería, de conformidad con el artículo 4.3 del RD-ley 9/2013 , aplicar el valor medio representativo del sector.

La cuestión planteada en relación con el coeficiente alfa (a), tenido cuenta para calcular la retribución de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, correspondiente al segundo período de 2013, que se detalla en el Anexo IV de la Orden IET 2442/2013, ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso administrativo 179/2014 ), que anuló la aplicación que efectúan el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden ITC/2442/2013 del coeficiente alfa (a), en el cálculo de la retribución de las empresas de distribución con menos de 100.000 clientes, en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada sentencia.

En los FD 3º, 4º, y 5º de la indicada sentencia se razona que la anulación del artículo 7 (párrafo 2º) y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013 se debe a la aplicación de un coeficiente alpha (a) que no resulta de la información regulatoria de costes aportada por cada empresa, como exige el Anexo I.3 del RD-ley 9/2013.

«El apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013 define el factor a litigioso de la forma siguiente:

Es un coeficiente que refleja para cada una de las empresas de distribución, qué cantidad en base uno de retribución se destina a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución incurridos por las empresas, excepción hecha de los costes de naturaleza comercial. El valor de este parámetro se obtendrá tomando como base la información regulatoria de costes.

Cabe añadir que el artículo 4.3 del RDL establece una regla para el caso de falta para una empresa de los datos necesarios para la determinación de su retribución, de acuerdo con las fórmulas de los anexos I y II, que consiste en acudir a 'los valores medios representativos del sector'.

No se discute en este recurso que el factor a aplicado para determinar la retribución correspondiente al segundo período de 2013, de empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes, que se indica en el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, fue 'el de 35% aproximadamente', según alega la parte recurrente y acepta el Abogado del Estado, pero tiene razón la parte recurrente cuando hace notar la falta de explicación o datos en el expediente administrativo sobre el criterio seguido por la Administración en la determinación del factor a aplicado para calcular la retribución de dichas empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes» (...).

«Cabe añadir que la prueba practicada en este proceso corrobora que la CNE disponía de la información necesaria de las empresas distribuidoras para determinar el coeficiente a de forma individualizada, pues a instancia de la Asociación recurrente (documental II), esta Sala dirigió oficio a la CNE para que indicara el factor a medio de las empresas de menos de 100.000 clientes, que resulta de la información contenida en el citado Informe de la CNE de 6 de junio de 2013, y la CNE contestó a la Sala indicando que los datos necesarios para determinar el factor a definido en el Anexo I del RDL 9/2013, están contenidos en el Anexo VI del Informe de la CNE de referencia, y con arreglo a dichos datos, el requerido factor a medio de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes es el valor de 0,412065.

Efectivamente, el Anexo VI del Informe de la CNE de 6 de junio de 2013 incorpora en columnas separadas, entre otros datos, los costes de operación y mantenimiento (COM) y los otros costes de distribución (OCD) de cada una de las empresas de las empresas de distribución con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes.

Queda por decir que la CNE, en su contestación a lo solicitado por la Sala en período de prueba, no hizo mención alguna respecto de la falta de fiabilidad de los datos en que los basó su respuesta.

Estimamos, como conclusión de lo razonado en este apartado, que la Administración demandada disponía de la información necesaria para la determinación del coeficiente a para cada empresa de distribución, sin haber justificado las razones por las que no efectuó dicha determinación de forma individualizada, sino que aplicó un coeficiente basado en los valores representativos del sector, lo que infringe el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013, con anulación de las Ordenes impugnadas en estos extremos.

CUARTO.- También alega la parte actora que la determinación del coeficiente a aplicado del 0,35 'pudiera ser' el correspondiente a las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes, y si esa fuera la metodología seguida, no solo se infringiría el supuesto de hecho que legitima acudir a la adopción de los valores medios, pues existe información regulatoria de costes de cada empresa, sino que los valores aplicados no son correctos, porque el artículo 4.3 del RDL 9/2003 autoriza la aplicación de 'valores medios representativos del sector', y la utilización de la cualificación de 'representativos' debe interpretarse en el sentido de que la ley no admite cualquier valor medio, sino solo los que tomen como referencia los valores propios del subsector de empresas distribuidores de empresas de menos de 100.000 clientes.

La alegación no puede ser acogida, en primer lugar, porque como resulta de lo razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores, en el presente caso concurre el presupuesto fáctico de la existencia de información regulatoria de costes, por lo que corresponde es la determinación del coeficiente a 'para cada una de las empresas de distribución', que es el método preferente de determinación del coeficiente a, de acuerdo con el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013».

Como consecuencia de la anulación del artículo 7 (párrafo 2º) y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, la sentencia de esta Sala que ahora seguimos (FD 5º) reconoció el derecho de las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes a percibir, en el segundo periodo de 2013 y 2014, una retribución que tenga en cuenta el coeficiente alpha (a) propio de cada empresa que haya proporcionado información fidedigna a la Comisión Nacional de la Energía, verificada por la actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

Esta Sala ha señalado, en sentencia de 11 de junio de 2010 (recurso 1086/2006 ), que las sentencias firmes, al margen de las exigencias de la cosa juzgada, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales, de conformidad con el artículo 72.2 de la LJCA , de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

En esa misma línea, la STS de esta Sala de 15 de julio de 2015 (recurso 3897/2013), reseña una jurisprudencia reiterada, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 (recurso 7405/2004), 29 de mayo de 2009 (recurso 151/2005), 11 de junio de 2010 (recursos 1086/2006, ya citado y 1139/2006), 5 de julio de 2010 (recurso 3044/2006), 21 de julio de 2010 (recurso 1615/2006), 14 de septiembre de 2010 (recurso de casación 2188/2006) y 16 de noviembre de 2010 (recurso 5707/2008), en la que se declara que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir. En definitiva, se insiste, carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada y, desde luego, como hemos expresado, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

Las razones que acabamos de exponer llevan a apreciar la pérdida de objeto de la impugnación que se efectúa en este recurso del artículo 7.2 y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, por infracción del artículo 4.3 y Anexo I.3 del RD-ley 9/2013 ».

OCTAVO.- También solicita la parte recurrente la nulidad del artículo 3.2 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, por incumplimiento del Anexo II.3 del RD-ley 9/2013 en la determinación del coeficiente lambda ().

En este caso, la pretensión de anulación no puede prosperar, a la vista del resultado de la prueba practicada en este recurso, en el que se solicitó informe a la CNMC, a instancia de la parte recurrente, sobre los extremos que estimó dicha parte relevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas.

El informe, elaborado con fecha 15 de septiembre de 2015 por el Director de Energía del organismo supervisor del funcionamiento del sector eléctrico (folios 977 y 978 de las actuaciones), en respuesta a la concreta pregunta (pregunta nº 4) sobre la forma en que se habían determinado, en los ejercicios 2013 y 2014, los coeficientes de los costes de operación y mantenimiento y otros costes, respecto de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, diferenció el cálculo seguido en los dos mencionados ejercicios.

Respecto del año 2013, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, al desconocer los datos necesarios para calcular el coeficiente alfa (a), para cada empresa distribuidora con menos de 100.000 clientes, aplicó lo dispuesto en el artículo 4.3 del RD-ley 9/2013 y utilizó la media del sector obtenida de las empresas de más de 100.000 clientes, que fue de 0,349577 y se aplicó a todas las distribuidoras de menos de 100.000 clientes.

Sin embargo, respecto del año 2014, la CNMC calculó el coeficiente lambda () según lo determinado en el Anexo II.3 del RD-ley 9/2013, con datos correspondientes a las inversiones del año 2012, y para ello tuvo en cuenta los datos disponibles más actualizados y desarrolló la metodología que expresa en su respuesta.

Por tanto, la metodología seguida por la CNMC para la determinación del coeficiente de los costes de operación y mantenimiento y otros costes en el año 2014, no consistió en la aplicación del valor de la media del sector de forma generalizada para todas las empresas, como se hizo por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para el cálculo del citado coeficiente en el año 2013, lo que motivó su anulación por infracción del Anexo I.3 del RD-ley 9-2013 por la sentencia de esta Sala antes citada, sino que tuvo en cuenta los datos más actualizados de cada empresa, sin que la parte recurrente haya acreditado, en este recurso contencioso administrativo, la improcedencia de la fórmula seguida para el cálculo del coeficiente lambda () aplicado por la CNMC en el año 2014".

Dicha argumentación es trasladable al presente recurso y lleva a la desestimación del mismo.

Así, como recoge la propia Orden IET/2444/2014, en sus antecedentes '(...) la presente orden recoge el resultado de aplicar la metodología contenida en el anexo II del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, para el cálculo de la retribución reconocida para el ejercicio de la actividad de distribución a cada empresa distribuidora para el año 2015'. Y, en este sentido, el informe mencionado de la CNMC de 15 de septiembre de 2015, que es la misma prueba examinada en el recurso 932/2014 y a la que se remite el presente recurso 50/2015, señala: 'Respecto al año 2014, según lo dispuesto en el apartado 3 del Anexo II del mencionado Real Decreto-ley 9/2013, este coeficiente es aplicable sólo a las inversiones del año n-2 (en este caso 2012), y se denomina ¡n-2. En base a la descripción que de este coeficiente se establece en el mencionado Anexo II, y teniendo en cuenta los datos disponibles más actualizados, se desarrolló por parte de la CNMC la metodología que se expone a continuación, y que arrojó los resultados que se adjuntan al presente escrito'.

NOVENO.-Por lo demás, nos remitimos a las dos sentencias de 9 de febrero (recursos núms. 111/2015 y 130/2015 ) y a la de 20 de febrero de 2017 (recurso núm. 144/2015 ) que rechazan los recursos -con distintas representación procesal y asistencia letrada a las de este recurso 50/2015 y del 932/2014- contra los preceptos mencionados de la Orden IET/2444/2014. Así:

"El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, basado sustancialmente, como hemos expuesto, en la alegación de que la retribución reconocida en la citada Orden de peajes es ilegal, porque resulta de la aplicación directa de la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución en 2013 y 2014, establecida en el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que es inconstitucional, ya que infringe el principio de confianza legítima, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , al tomar como referencia la del anterior periodo regulatorio 2009-2012, no puede ser acogido.

Esta Sala debe rechazar la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que el régimen retributivo de la actividad de distribución previsto en el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 , infringe el principio de protección de la confianza legítima garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto -según se aduce- defrauda la confianza en que la retribución a percibir a partir del 1 de enero de 2013 incluían todas y cada una de las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011, una vez que el Tribunal Constitucional ha desestimado en la sentencia 181/2016, de 20 de octubre, la cuestión de inconstitucionalidad número 2322-2014, planteada por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso -Administrativa del Tribunal Supremo, en el recurso contencioso-administrativo 198/2044, en relación con las dudas de inconstitucionalidad que suscitaban los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. (...)

Procede subrayar que el cambio del modelo retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica aplicable a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes, derivado de la aplicación del Real Decreto-Ley 9/2013, que se cuestiona por su radicalidad, que determina que la metodología de cálculo aplicable para los periodos de 2013, 2014 y 2015 tome como punto de partida la retribución reconocida provisionalmente en la Orden de peajes de 2013, y no la calculada por la Comisión Nacional de Energía en su Informe de 11 de junio de 2013, no puede objetarse desde la perspectiva del principio de protección de la confianza legítima, atendiendo a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, (...).

El segundo motivo de impugnación esgrimido contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, fundamentado en la infracción de la Directiva 2009/72/CE, y del artículo 33 de la Constitución española , no puede ser acogido.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, en el extremo relativo a que la minoración de la retribución de la actividad de distribución correspondiente a 2015, consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2013 , infringe el Derecho de la Unión Europea, y, concretamente, los artículos 25 , 36 , 37.1 a), 6 b ) y 8, de la Directiva 2009/72/CE y el Reglamento 714 / 2009/CE , al no garantizar la obtención de unos ingresos suficientes para recuperar su inversión, con un margen de retorno razonable.

Al respecto, cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de la Orden de peaje cuestionada, porque se formula en términos excesivamente abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

En este sentido, estimamos que no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, ya que estimamos que, en este proceso contencioso-administrativo, no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con el periodo de 2015, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico en su conjunto.

Tampoco consideramos que se haya demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

En este sentido, cabe referir que, tal como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de reducir el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector. (...)

Sin embargo, no estimamos que acredite que la retribución reconocida en aplicación de la Orden de peajes IET/2444/2014 sea insuficiente, por no ser conforme con el parámetro retributivo de rentabilidad razonable que garantiza el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Por ello, estimamos que la retribución reconocida a las instalaciones de la recurrente en la Orden de peajes 2444/2014, no afecta a derechos o intereses económicos legítimos patrimonialmente consolidados, protegibles al amparo del invocado artículo 33 de la Constitución , al limitarse el cambio normativo -de forma justificada- a revisar los parámetros de base de la retribución, y, particularmente, a determinar el inventario sobre el que se calcula el año de referencia, y a retrasar tres años el inicio de un nuevo periodo regulatorio que, conforme a la anterior normativa, debía comenzar el 1 de enero de 2013".

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho, que determinó que esta Sala, en el recurso contencioso-administrativo 198/2014, fundamentado en idénticos motivos de impugnación, planteara la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre las disposiciones legales que daban cobertura a la Orden ministerial impugnada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Declarar no haber lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE) y 29 empresas mas indicadas en el encabezamiento contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.