Sentencia Administrativo Nº 3291/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Rec 2409/1998 de 12 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 3291 DE 2.003

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D.FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

D. LORENZO PEREZ CONEJO.

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En la Ciudad de Málaga a doce de noviembre de dos mil tres.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2409 de 1998, interpuesto por DON Carlos Antonio , DON Eloy , DON Jose Augusto DON Darío , DON Vicente Y DON Casimiro , en su propia representación y defensa, contra MINISTERIO DE DEFENSA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por DON Carlos Antonio , DON Eloy , DON Jose Augusto , DON Darío , DON Vicente Y DON Casimiro , en su propia representación y defensa se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de los recursos ordinarios interpuestos ante la Jefatura de la Z.M., de Melilla, mediante los que impugnaron anteriores resoluciones del Sr. Coronel Jefe de su Unidad, desestimatorias de sus pretensiones sobre exclusión de los turnos de las Guardias de Orden y Seguridad y demás cometidos de mando directo e instrucción de la Tropa, en su condición de Suboficiales Especialistas, registrándose el recurso con el número 2409/98.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia " 1.-) Declare contrarias a derecho, y anule, las resoluciones recurridas, del Sr. Coronel Jefe de su Unidad, confirmadas por el Excmo. Sr. General Jefe de la Z.M., de Melilla, de fecha 23- 04-98. 2.-). Reconozca el derecho de los demandantes, en su condición de suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra, a no ser incluido en los turnos de las "Guardias de los Servicios", y asimismo que se le excluya de todas aquellas funciones y cometidos que tenga por finalidad directa el mando, la preparación, la instrucción y el empleo de la Tropa.

3.-) Reconozca el derecho de los demandantes a ser indemnizados con la gratificación de servicios extraordinarios, en concepto de daños y perjuicios, por la prestación de las guardias que les han sido exigidas ilegalmente hasta la fecha de efectividad de la eventual suspensión cautelar de las mismas, teniendo en cuenta que la reclamación formulada en la instancia interrumpió la prescripción quinquenal de tales derechos económicos. 4.-) suspensión cautelar."

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que desestime la misma por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado".

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.-. Alega la parte recurrente, en apoyo de su pretensión que se concreta en interesar que se declaren contrarios a derecho y se anulen las resoluciones de fecha 23 de abril de 1998 dictadas respectivamente por el Sr. Coronel Jefe de su unidad y por el Excmo. General Jefe de la Zona Militar de Melilla, que las mismas en cuanto desestimaron su solicitud de que fuese eximido de realizar las guardias de seguridad vista su condición de suboficial especialista, no son ajustadas a derecho y ello por cuanto que: En primer lugar teniendo el recurrente la categoría profesional de suboficial especialista, siendo la guardia para cuyo servicio fue designado de las clasificadas de seguridad y estableciendo la ley 17/89 las funciones a desarrollar al respecto por las distintas categorías y cuerpos militares -en concreto y por lo que al recurso respecta que la escala es suboficiales especialistas que únicamente vendrían obligados a realizar guardias de servicios de su especialidad- no se dable exigir que realice otros cometidos que los relativos a dichas guardias de servicios; en segundo lugar porque aun cuando posteriormente se dictó la ley 17/99 no se ve alterado lo anterior, en tanto en cuanto la nueva normativa no hace sino mantener los mismos criterios pues al atribuir al cuerpo general de armas las funciones de mando, el mando y al cuerpo de especialistas únicamente las funciones de mando, y siendo necesario para realizar guardias de orden y seguridad ambas funciones, se está reconociendo la imposibilidad de que realicen dicho tipo de guardias, por todo lo cual y aparte de la referida solicitud de nulidad de las resoluciones interesó que se reconociese el derecho de los recurrentes en su condición de suboficiales especialistas del Ejército de Tierra, a no ser incluidos en los turnos de las guardias de orden y seguridad y únicamente en la guardia de servicios, así como que se reconocen su derecho a ser gratificados por los servicios extraordinarios realizados en concepto de daños y perjuicios. A todo ello se opuso la abogacía del estado que entendiendo ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas interesó la desestimación del recurso y ello en base a las consideraciones que se irán esgrimiendo al analizar los motivos de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Entrando a conocer el primero de los motivos alegados y que según se dijo se contrae a resolver si a la fecha en que el recurso fue interpuesto, 25 de junio de 1998, la parte recurrente venía obligada por la normativa en vigor a realizar la guarda de seguridad para la cual había sido designado, lo que la parte niega vista su condición de profesional de suboficial especialista, el mismo y a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de marzo de 1999 en la que con claridad afirma la inidoneidad de los suboficiales de cuerpos especialistas para realizar guardias de orden y seguridad, ha de ser acogido en su plenitud, reconocimiento que incluso la propia parte recurrida no niega pues un examen del escrito de contestación a la demanda pone de relieve y manifiesto que su oposición centra en la falta de aplicabilidad al caso de dicha doctrina, como consecuencia del cambio normativo operado por la ley 17/99.

TERCERO.- Resuelto el primer motivo alegado por la parte recurrente, procede entrar a conocer de la segunda cuestión que se plantea y que en puridad bien puede decirse que constituye el punto nuclear del litigio. Se centra el mismo en dilucidar si dicha doctrina legal se ve afectada por la posterior publicación de la ley 17/99 entendiendo la parte recurrente que lejos de contrariar dicha doctrina, la reafirma en tanto en cuanto al reconocer al cuerpo de especialistas únicamente las funciones de mando y siendo necesario para realizar guardias de seguridad no solo dichas funciones sino también las de mando, se esta reconociendo las imposibilidad de realizar las mismas, no así la parte recurrida que entendiendo que al alterar la citada ley el régimen normativo anterior y estableciendo que los componentes del cuerpo de especialista están capacitados para realizar guardias de seguridad, la misma ha de aplicarse al actual caso pues fuera del derecho a la función y a la retribución en el régimen funcionarial no existen derechos adquiridos que impidan que un cambio normativo puede alterar la situación creada, siendo así que nada obsta a que pueda ser aplicada retroactivamente a la misma. Pues bien, sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto a la situación creada por la nueva normativa, la oposición que efectúa la Abogacía del Estado, en orden a entender e interesar la desestimación del recurso por extender retroactivamente sus efectos la nueva normativa, no puede ser acogida y ello porque sin desconocer que efectivamente los funcionarios no tiene otros derechos adquiridos que los que afectan al derecho a la función y a la remuneración, ello no implica que un derecho que ha sido reconocido en sentencia pueda ser desconocido y negado por una ley posterior pues ello conculcaría el principio tempus regit factum negando la existencia del derecho adquirido que el Código Civil recoge y reconoce en las disposiciones primero y segunda y que, sabido es, son de aplicación general, cuestión distinta al hecho de si el derecho reconocido es inmutable y por tanto no modificable en el futuro.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre el motivo sobre el motivo relativo a si la nueva normativa contenida en la Ley 17/99 ha alterado la situación anterior hasta el punto de autorizar que los especialistas puedan realizar guardias de seguridad, conclusión que niega la parte recurrente en tanto en cuanto afirma que la actual redacción del artículo no hace sino reproducir la situación anterior, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que sin desconocer que una lectura y análisis de lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 17/99 pudiera concluirse que los miembros del Cuerpo de Especialistas no pueden realizar guardias de orden y seguridad y sí únicamente de servicios por cuanto que la ley únicamente atribuyen el mando y funciones de mando necesarias para las mismas al Cuerpo General de Armas, no así en cuanto a las de servicios para los cuales la ley específicamente les atribuye funciones de mando, ello sin más no autoriza a concluir la imposibilidad de realizar las referidas guardias de orden y seguridad a los miembros del cuerpo de especialistas y ello porque disponiendo el artículo 24 nº 3 de la citada ley que los militares de carrera pertenecientes a cuerpos específicos de los Ejércitos tienen en todo caso la capacidad para desempeñar los cometidos no atribuidos, particularmente a un cuerpo concreto y para prestar los servicios de guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades Centros y Organismos, es decir, disponiendo específicamente que además de los cometidos propios de su especialidad, que no son otros que los que luego concreta y desarrolla el artículo 29 tienen capacidad para realizar guardias, sin distinguir al respecto entre guardias de orden, seguridad y servicios, no puede admitirse en su contra la imposibilidad de realizar las de seguridad u orden por carecer de mando o funciones de mando pues aun cuando es cierto que el artículo 29 únicamente les atribuye la función de cuando para el desempeño de sus cometidos como miembros del Cuerpo de Especialistas, dicha atribución no excluye lo anterior en tanto en cuanto esta deriva de un precepto que específicamente establece su capacidad para realizar guardias, no pudiendo en consecuencia compartirse la tesis de la recurrente pues la misma al fundamentarse en el hecho de establecer la imposibilidad de realizar tales tipos de guardias por carecer de mando o funciones de mando, no hace sino alterar los términos legales hasta el punto de confundir el servicio en sí con la función de mando necesaria para su cometido, siendo lo cierto que por un lado ni la guardia de orden atribuye la función de mando sino que como dice el artículo 133 de las RROO "garantizan la acción de mando fuera de las bases de permanencia de los mandos en sus destinos..." y por otro que establecido según el artículo 24 nº 3 que los militares de carrera sin distinguir entre cuerpos, pueden desempeñar guardias, se habría hecho necesario un precepto que excluyese de manera específica las guardias de orden y seguridad no pudiendo por último admitirse la incompatibilidad que la parte refiere al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 nº 3 párrafo último para el cometido de que se trata pues estableciendo el régimen actual que los militares de carrera sin distinción entre ellos podrán prestar servicios de guardia, ello no resulta incompatible con lo establecido en el citado artículo 29 en orden a que ejerzan funciones del mando únicamente en sus cometidos específicamente de especialistas, pues como antes se dijo una cosa es que para el cometido específico de su especialidad la ley le atribuya funciones de mando por ser necesario a tal fin y otra distinta es que ello per se resulte incompatible con el ejercicio de otras funciones atribuidas a todo militar de carrera los cuales únicamente garantizan continuidad de la acción de mando por todo lo cual el motivo debe decaer.

QUINTO.- Por último y en orden a la pretensión relativa a la indemnización que se interesa por haber realizado indebidamente servicios de guardia de orden y seguridad, el mismo no puede ser atendido y ello por cuanto que si bien es cierto al constar que la parte ha realizado los mencionados servicios sin venir obligados legalmente a ello para que la referida pretensión hubiere podido prosperar se habría hecho necesario que la parte hubiera concretado siquiera mínimamente los servicios prestados para al menos poder sentar las bases necesarias para cuantificar en fase ejecutoria la indemnización actividad incumplida por la parte que se limita a interesar en abstracto la misma y que como tal impide un pronunciamiento favorable, pues ello conllevaría el traslado a la fase ejecutoria de un proceso atípico en cuanto traería su apoyo en un título en principio ejecutivo cual es la sentencia judicial pero incompleto en cuanto que en el no se concretaban las bases necesarias para su ejecución, es decir, se apoyaría en un título que por incompleto no serviría de base a su ejecución, razón esta que obliga a desestimar el procedimiento sin perjuicio de lo que en su día se resuelva para el caso de que la parte en otro procedimiento, completando lo omitido en el actual reclame las cantidades que dice debe serle satisfechas como daños y perjuicios y todo ello por establecerlo así el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado 1º y 2º, norma que aun cuando es posterior al recoger la doctrina establecida por la jurisprudencia no impide su actual aplicación.

SEXTO.- Por último y en cuanto al pago de las costas procesales causadas , teniendo en cuenta que no se observa mala fe ni temeridad en ninguna de las partes no procede hacer especial pronunciamiento visto el artículo 139 de la ley 29/1998,

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo planteado por Don Carlos Antonio , Don Eloy , don Jose Augusto , Don Darío Don Vicente y Don Casimiro , contra las resoluciones antes indicadas, anulamos las mismas por contrarias a derecho, declarando el derecho de los recurrentes a ser excluidos de las guardias de orden y seguridad hasta la entrada en vigor de la ley 17/99, así como a ser indemnizados por los servicios prestados en tal concepto hasta la referida entrada en vigor de la mencionada ley, los cuales deberán ser reclamados en procedimiento aparte, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-