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03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 33/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 6/2021 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 33/2021
Núm. Cendoj: 09059330012021100035
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:837
Núm. Roj: STSJ CL 837:2021
Encabezamiento
Juzgado Contencioso-Administrativo nº.1de Burgos. P.O.21/2019
En la ciudad de Burgos, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm
Ha comparecido como parte apelada la entidad mercantil Excavaciones Hermanos Aguilar Torres S.L. representada por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el letrado D. Francisco Martínez Beltrán de Heredia.
Antecedentes
Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores ESTIMO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO promovido por la recurrente arriba referenciada, y, en consecuencia:
1º.-DECLARO NULA DE PLENO DERECHO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA arriba identificada y sin efecto en todo lo que no reconoce el abono a las cantidades reclamadas y reconocidas en esta sentencia
2º.-DECLARO EL DERECHO DE LA MERCANTIL RECURRENTE al abono de las cantidad resultante de la anterior fundamentación, 27.454 euros más intereses legales a contar desde la fecha del reconocimiento de deuda hasta su completo pago.
3.-CONDENO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADAA ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACIÓN Y A EFECTUAR CUANTAS GESTIONES SEAN PRECISAS PARA LLEVARLA A CABO.
Sin especial pronunciamiento en costas.
NO APELABLE atendida la cuantía resultante inferior a 30000 euros.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día
Siendo ponente la Sra. Dª. Mª Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección.
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta resolución, la cual, como se ha indicado en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, ha estimado parcialmente, la entidad recurrente Excavaciones Hermanos Aguilar Torres S.L. contra la resolución de 21 de febrero de 2019 por la que se desestimaba la reclamación formulada el 21 de enero de 2019 del pago de cantidad de 33.219,34€, reconociendo la cantidad de 27.454 euros más intereses legales a contar desde la fecha del reconocimiento de deuda hasta su completo pago.
Y la sentencia realiza tal pronunciamiento en la consideración tras recoger sobre la realidad de las obras ejecutadas y tras recoger el planteamiento de la Administración demandada, que:
...
'Así las cosas, lo primero que hay que resolver entonces es si esa obra cuyo impago reclama la mercantil actora fue ejecutada y realizada en la localidad de la Junta Vecinal demandada pues en caso negativo el pleito terminaría a continuación. Nada más lejos. Apabullante puede ser el término que describe la prueba que al respecto se ha procurado aquélla para acreditar la base fáctica de su pretensión; esta Juzgadora no alberga ninguna duda de que esa obra, que fundamentalmente viene determinada por obra a mayores o complementaria de la denominada Fase I de saneamiento inicialmente contratada por esa Junta Vecinal se ha ejecutado por la actora y así figura incorporada en el patrimonio público de aquélla. Y es que sí las pruebas documentales y gráficas que se unieron a la demanda son insuficientes para la Junta Vecinal demandada que se presenta en autos negando lo evidente -son facturas que detallan los trabajos realizados por la actora y fotografías del pavimento y red pública de saneamiento de la localidad que reflejan fielmente su correlación- e igualmente el reconocimiento de deuda no tiene entidad probatoria suficiente para la Junta a fin de concluir probadas esas obras, habrá que estar ineludiblemente al resultado de la prueba pericial judicial unida a autos, que al respecto no puede ser más elocuente y definitiva: como afirma el perito se ha comprobado la realidad de los trabajos y el precio de las facturas, sobre el que si merece la pena hacer una mención, ya que, sobre él añade que son precios incluso inferiores a los de mercado. Sólo hay dos partidas sobre las que el perito admite no puede comprobar su ejecución, que son bordillos colocados con motivo de la ampliación y 53 ml de tubo de saneamiento interior, respecto de los cuales concluye razonadamente que también fueron ejecutados.
A partir de aquí, se hace complicado seguir sosteniendo que las obras no se han ejecutado, que no han sido realizadas y que obedecen a una realidad 'inventada' por la recurrente so pretexto de denunciar la parcialidad del perito que así lo concluye -por no haber presenciado la pericia como se dice en trámite de conclusiones, cuando ello a fecha de su elaboración ni siquiera fue mencionado por la Junta Vecinal que sólo ahora, al conocer el resultado, lo opone en conclusiones- o incluso desviar el debate a la atribución de esas de obras a una mercantil que no es parte del pleito ni se ha planteado su ausencia al mismo, o incluso a proyectos ajenos al que vinculó a las partes haciendo constar un resumen de obras de saneamiento que se acometieron en la localidad de forma sucesiva en diferentes anualidades como realizan las conclusiones, introduciendo en definitiva argumentos nuevos de oposición que no pueden ser siquiera enunciados ahora por lógicas razones de contradicción y defensa, tal y como a buen seguro ya conocen las partes.
Finalmente hay que advertir que declara en la vista el testigo que fue Director de obra en la fase I contratada de forma expresa por la Junta Vecinal y pagada en su mayor parte a la adjudicataria (que no fue la recurrente), y de su testimonio resulta con claridad que la mercantil aquí demandante contrató con la Junta Vecinal obra a mayores o complementaria, diferente de la obra integrada en la Fase I, y que en concreto la denominada 'obra complementaria por importe de 5805 euros' fue certificada por él como obra ejecutada, y así consta al Documento 3 de la demanda, en el que se ha ratificado ese testigo, quedando fuera ya de toda discusión tanto la realidad de esa partida como su impago, puesto que el precio pagado a la adjudicataria no incluía el de estas obras complementarias. Tal y como resulta del razonamiento que expone en la vista.
Probada entonces la realidad de las obras por las que se reclama, la contestación a la demanda en una argumentación desordenada y difusa dirigida a confundir los términos del debate, añade que esa obra en todo caso no fue conocida, ni aceptada ni consentida por la Junta Vecinal teniendo en cuenta los trámites legales y administrativos que debe observar una modificación contractual que ampare dichas ampliaciones de obra, invocando también los actos propios de la empresa contratada que nada reclamó desde la recepción de obra en 2006 y que estuvo conforme con las certificaciones expedidas hasta ese momento. Sin nada más que objetar. Sobre esta cuestión, hay que insistir que la reclamación actora contempla la doble alternativa en su fundamentación y no sólo acciona sobre la regulación de los contratos públicos sino que cita con acierto la doctrina del enriquecimiento injusto y es aquí donde se abre la vía para dar trámite a la presente reclamación; efectivamente, no constan certificaciones de estas obras denominada a mayores (a salvo de citado documento 3 de la demanda) por parte de la Junta Vecinal ni tramitado el respectivo expediente administrativo de adjudicación y contratación de las mismas, pero ello -como conocen las partes- no puede llevar a la simplista conclusión de que aquéllas no existen y no se deben, pues al caso se ha indicado que consta sobradamente probada su ejecución, que además se ejecutaron a plena satisfacción de la Junta Vecinal beneficiaria de las mismas, no sólo porque partimos de un reconocimiento de deuda de quien fuera alcalde a esa fecha unido al EA, sino y, sobre todo, porque durante el tiempo en que fueron ejecutadas -siendo obras de evidente notoriedad y envergadura consistentes en la mejora y acondicionamiento de la red de agua y saneamiento de la localidad como son: ampliación de colector general, reposición de bordillos, montaje de caseta de impulsión, pozo registro, entronque al colector entre otras- no constan quejas ni oposición ninguna formulada desde la Administración que ahora niega incluso su ejecución. Por tanto, acreditado un desplazamiento patrimonial que no ha obtenido la correlativa retribución es automáticamente aplicable la doctrina citada que excluye la referida a la contratación y expedientes administrativos correspondientes, y todo ello a fin y efecto de lograr la satisfacción del crédito generado.
Procede así recordar la jurisprudencia que ha estudiado requisitos del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto y que concurren al caso de forma palmaria; por todas, la Stc de la Sala Tercera del TS de fecha 11/05/04 dice: 'Desde la citada sentencia de referencia de 28 de enero de 1956, según la doctrina de la Sala Primera y de esta misma Sala, pueden considerarse como requisitos para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa los siguientes:
a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.
b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.
c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos, que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.
d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.'
En base a ello se estima íntegramente la demanda en lo que a obras reclamadas refiere que sin contar con cobertura contractual se han probado ejecutadas al caso como se deduce sin dificultad del informe pericial judicial, de la documentación unida a la demanda y de la testifical practicada en la vista sin que sea preciso entrar en el detalle de cada una de las obras que han sido todas y cada una de ellas admitidas por el perito concluyendo en la adecuación de los precios medios de mercado incluso inferiores, lo que permite asimismo atribuir al reconocimiento de deuda entera eficacia probatoria en consonancia con la argumentación expuesta por la actora.
Ello determina que el abono de intereses sea el correspondiente al legal del dinero, no el que refiere a la normativa contractual que no es aplicable, a computar desde la fecha del reconocimiento de deuda al que sí se le atribuye valor probatorio en los términos expuestos.'
Finalmente se rechaza la existencia de prescripción de la reclamación y la improcedencia de la repercusión del IVA postulado por la entidad recurrente.
Frente a dicha sentencia y sus conclusiones y en apoyo de sus pretensiones, la Junta Vecinal de San Llorente de la Vega, demandada, ahora apelante, esgrime los siguientes motivos de impugnación, tras concretar la resolución objeto de impugnación, que las obras reclamadas por la actora se agrupan, conforme la factura reclamada, en dos bloques:
La certificación de liquidación de la primera fase y las obras complementarias de la segunda fase.
Ya que el Proyecto de Renovación de las Redes de Saneamiento y Distribución de Agua de San Llorente de la Vega se aprobó en julio de 2003, se estructuró en dos fases, la primera se adjudicó en octubre de 2003 a Excavaciones SAIZ, siendo recibidas esas obras de conformidad en noviembre de 2004, siendo la segunda fase adjudicada en septiembre de 2005 siendo las obras recibidas el 15 de septiembre de 2006 y más de trece años después, el 21 de enero de 2019 la parte actora presenta una reclamación a la Junta Vecinal, en base a la factura adjunta como doc. 8 de la demanda.
Por lo que tras la valoración de las pruebas practicadas en autos, que son analizadas en el escrito de apelación, así como la documental que obra en autos, se considera por la Junta Vecinal apelante, que:
1.- Se invoca la vulneración de las normas de la carga de la prueba y la infracción del artículo 217 de la LEC, infracción de las reglas de la sana crítica y valoración arbitraria de la prueba, ya que se considera a la vista de la prueba que se examina en el recurso de apelación, que la recurrente no ha acreditado ninguna intervención en la primera fase de la recurrente, ya que no existe prueba ni documental, ni testifical que evidencie su intervención en la primera fase.
Que la actora no ha acreditado el encargo de las obras complementarias/ampliaciones de la segunda fase, a la vista de las declaraciones del ayudante de la dirección de obra en el acto de la vista, por ello es imposible establecer la correspondencia de las obras reclamadas con esas supuestas obras a mayores.
Tampoco ha acreditado una fecha de terminación de las obras distinta de la que consta en el acta de recepción de la segunda fase, ya que la propia actora sitúa la ejecución de las obras en el marco de la segunda fase.
Ya que si las obras de la segunda fase se recibieron el 15 de septiembre de 2006, emitiéndose certificación de liquidación de la obra el 8 de noviembre de 2006, como resulta del folio 66 del acontecimiento 29 de los autos, no existe razón alguna para trasladar, como lo hace la sentencia, el cómputo del dies a quo del plazo de prescripción.
Y que por ello la sentencia de instancia incurre en infracción de las reglas de la carga de la prueba y en valoración arbitraria:
1º.- Ya que respecto de la partida de certificación-liquidación que obra en la factura reclamada, el concepto reclamado de 5.111 + IVA se corresponde con la certificación de liquidación de la primera fase del proyecto, que se adjudicó a EXCAVACIONES SAIZ, sin que conste intervención alguna de la actora en la primera fase, sin que haya prueba documental, ni testifical que evidencie, ni siquiera indiciariamente, que la entidad recurrente intervino en la primera fase.
Ya que la sentencia esta obligando a la parte demandada, ahora apelante, a probar que la recurrente no ejecuto la obra vulnerando las reglas sobre la carga de la prueba.
Que la apelante ha acreditado a quién se adjudicó el contrato, que es EXCAVACIONES SAIZ y si la actora es quien pretende haberlo ejecutado es a ella a quien corresponde probar que sí lo hizo, pero no aporta ni documental que acredite cuando menos que fue subcontratista, ni testifical que lo corrobore, ya que el Ayudante de la Dirección de Obra, expresamente negó reconocer la intervención de la apelada, afirmando que solamente sabía que se había adjudicado a EXCAVACIONES SAIZ.
Y que la sentencia incurre en valoración arbitraria y contraria a la sana crítica, ningún indicio existe para concluir que la apelada tuviera alguna intervención en la primera fase.
2º.- Respecto de la ejecución de las obras complementarias/ampliación de la segunda fase.
Que, tampoco existe prueba alguna de su ejecución por la actora apelada, ya que no hay documentales, ni certificaciones de obras, ni testificales que evidencien que se realizaron durante 2006, se remite a la declaración del Ayudante de la Dirección de obra quien reconoció que el proyecto abarcaba la totalidad de las acometidas, así como que entre 2003 y 2009 hubo cuatro proyectos en San Llorente de la Vega que afectaron al saneamiento y red de abastecimiento.
Que la apelada se ha limitado a acreditar que las obras que reclama no están en el proyecto de 2004, pero no existe prueba que determine cuándo se ejecutaron, ya que el ayudante de la dirección de obra nada reconoció.
Y el perito judicial se limitó a decir que las obras 'estaban hechas' y 'tenían más de 10 años'; después las valoró, pero que del resultado de la prueba pudieron haber sido ejecutadas en cualquiera de los 4 proyectos anteriores.
Y que el ayudante de dirección de obra aseguró que no podía constatar qué obras se habían ejecutado a mayores.
Y sobre la falta de prueba del momento temporal se destaca la renuncia a la testifical propuesta por la recurrente.
Por lo que se considera que la valoración realizada por la sentencia apelada es arbitraria y contraria a la sana crítica, así como el hecho de que las obras reclamadas estén ejecutadas no es suficiente para acreditar que son debidas, como se viene sosteniendo desde la vía administrativa, ya que no se puede determinar ni el encargo, ni la fecha de ejecución, ni que no estaban contempladas en alguno de los otros proyectos.
Y que decir que tienen una antigüedad de más de diez años, cuando no hay prueba de que se trate de 'obras complementarias' o 'ampliación de obras de la segunda fase', es interpretar con demasiada amplitud el resultado probatorio.
Y que no existe prueba alguna que justifique el pago que se reclama.
3º.- Se invoca el error de método del perito judicial, la arbitrariedad de la sentencia de instancia a la hora de valorar la prueba pericial-judicial e infracción de las reglas de la sana crítica.
Y que dicha pericial ha incurrido en un error de método inducido de forma interesa por la actora, que es la que ha suministrado la información parcialmente, al perito, por lo que lo único que el perito pudo constatar es que las obras reclamadas no estaban en el plano de 2004.
Pero no examino el proyecto completo, por lo que se ha mermado la posibilidad de contribuir a un verdadero esclarecimiento de los hechos aportando los proyecto de más de diez años que afectan a las redes de saneamiento, se considera que la demandada estaba legitimada para plantear al perito dichas cuestiones, por lo que el perito incurrió en error de método y que se ha generado indefensión a la apelante al no permitírsele comparecer en las operaciones de reconocimiento, por lo que se afirma que la sentencia apelada incurre en arbitrariedad e infracción de las reglas de la sana crítica al descartar el error de método en que ha incurrido el perito judicial.
4.- Y sobre el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción, se invoca la infracción del artículo 25.1 de la LGP, así como una valoración arbitraria de la prueba e infracción de las reglas de la sana crítica.
Ya que, la sentencia de instancia determina que no existe prescripción, porque el cómputo del plazo de 4 años se inicia el 1 de abril de 2015, fecha en que la actora dice que hay un reconocimiento de deuda.
Pero que se ha de tener en cuenta la fecha de recepción de las obras el 15 de septiembre de 2006 y en cuanto a la existencia de un reconocimiento de deuda, que ello ha sido negado por la Junta Vecinal, ya que el doc. nº 1 de la demanda es un documento privado, que no ha tenido entrada en registro público, cuya firma no ha sido adverada, no ha sido firmado por el Secretario y la sentencia apelada incurre en incongruencia, al no resolver sobre la impugnación del referido documento, reiterando que nadie ha dado fe pública de dicho reconocimiento, convirtiendo el documento en un documento privado, por lo que, conforme al artículo 1227 del Código Civil, la fecha ha tener en cuenta sería el 21 de enero de 2019, que se realiza la reclamación administrativa.
Y además dicho reconocimiento no evitaría la prescripción, que ya se habría producido el 15 de septiembre de 2010Â por cuanto se recibieron las obras de conformidad el 15 de septiembre de 2006, sin que exista ni un solo documento que evidencie lo contrario, por lo que dicho documento no puede tener efectos interruptivos de la prescripción, hasta que se incorpora por primera vez a un registro público.
Y que la falta de comparecencia del Sr. Secretario es muy reveladora, teniendo en cuenta que el exalcalde pedáneo estaba condenado en firme por malversación de fondos, conforme la sentencia de 31 de enero de 2019 de la de la Audiencia Provincial, rollo 40/2019, por lo que ofrece muy poca fiabilidad un documento supuestamente firmado por él, pero no por el Secretario.
Y que dadas las fechas de la recepción de las obras y de la certificación 3º y ultima, en el mejor de los casos el plazo de prescripción habría comenzado el 15 de septiembre de 2006, en que se expide aquélla, así como se firma a conformidad el acta de recepción de las obras.
Por lo que se habría producido la prescripción y que la sentencia apelada incurre en vulneración del artículo 25.1 de la Ley General Presupuestaria y en una valoración arbitraria de la prueba, con infracción de las reglas de la sana crítica, ya que no resuelve sobre la impugnación del documento que la actora invoca como reconocimiento de deuda trasladando la fecha de la prescripción al 1 de abril de 2015, a pesar de que la actora no ha practicado prueba alguna para justificar que la fecha de finalización de las obras fuera distinta de la que figura en el acta de recepción de las obras de la segunda fase 15 de septiembre de 2006, fecha que, a falta de ninguna otra prueba, debe considerarse como dies a quo, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda de la actora.
A dicho recurso de apelación se opone la parte recurrente, ahora apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos y defendiendo la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada:
1.- Que a recurrente hace esta aseveración que es parcial e incompleta, ya que de las obras correspondientes a la primera fase y adjudicadas a Excavaciones Saez, que sin embargo hubo obras a mayores que se encargaron directamente a la recurrente, en concreto las recogidas en la 'Certificación de obra' firmada por técnico del Ayuntamiento Lucio, y por importe de 5.511,00 EUROS, como se probó cumplidamente con la prueba practicada.
Ya que, lo contratado y pagado a EXCAVACIONES SAIZ en la primera fase, no incluía los importes de la 'Certificación de obra' por importe de 5.511 Euros que se reclama y que fue contratados a mayores directamente con la recurrente.
Y que los hechos invocados por la apelante, implican una modificación de los términos del debate procesal, ya que se introdujo en el acto de la prueba el argumento de que las obras reclamadas podrían haberse pagado en otras contrataciones, ya que la empresa demandante fue contratada para pavimentación y otras obras en otros expedientes.
Lo que no fue esgrimido en la contestación de la demanda, lo que supone dicha alteración de los términos del debate que causa indefensión a la apelada.
Ya que si la parte contraria considera que las obras fueron ejecutadas, pero pagadas en otro expediente de contratación debiera haberlo alegado en la contestación y haber aportado la prueba al efecto.
Y que de las alegaciones de la apelante también se incurre en varias incorrecciones, ya que la recurrente reclamó el pago de las obras en múltiples ocasiones y si no lo hizo antes fue porque la Junta Vecinal, a través de su representante legal, el Sr. Alcalde Presidente, firmó un reconocimiento de la deuda en fecha 01/04/2015, el cual no se ha impugnado en cuanto a la autenticidad de la firma del Sr.Alcalde-Presidente, por lo que debe desplegar los efectos que le son propios de reconocimiento de deuda.
Y que el expediente de la obra no se cerró hasta el año 2017 en que se acordó devolver al Fianza.
Y que respecto de la certificación por importe de 5.511 Euros, que, no fue contratada con Excavaciones Saiz, como se alega de contrario, ya que se acreditó que ello no es así.
Y que existe una amplia prueba pericial, documental y testifical al respecto, de que se ha realizado obras de ampliación de la segunda fase.
Y que ha quedado acreditada tanto la realización de la obra, como su valoración por diversas pruebas incontrovertidas:
La solicitud de las obras de forma verbal ha quedado acreditada por el reconocimiento de deuda firmado por el anterior alcalde y que se aportó como Documento 1 de nuestra demanda y cuya firma no ha sido impugnada de contrario.
Lo anterior se ratifica con la declaración del Perito Testigo, el Director de Obra, Don Justo que dijo en su declaración, que sabía que una vez acabada la parte de la obra denominada 'Fase 1', el Ayuntamiento encargó verbalmente más obras a la empresa demandante, si bien no podía identificar que obras en concreto pues él solo intervino en la certificación de la Fase I.
Y que, la existencia de las obras ha quedado acreditada por la Prueba Pericial Judicial, cuyo contenido y conclusiones se recoge en el escrito de oposición a la apelación.
Y que todo ello, no solo se evidencia la realidad de las obras y el beneficio de la Junta Vecinal al incorporar las mismas a su patrimonio, sino también una actitud temeraria por la Administración que ha venido negando la realidad de algo evidente, que la Administración misma podría haber comprobado por ella misma
2.- Sobre la vulneración de las normas de la carga de la prueba y valoración de la prueba alegadas.
Que respecto de las obras a mayores de la primera fase, que la recurrente reproduce parte de las declaraciones de Don Lucio, el técnico del Ayuntamiento que certificó estos trabajos EXCAVACIONES HNOS. AGUILAR TORRES, pero obviando las repreguntas de la recurrente y Su Señoría, donde el técnico aclaró que esa obras de la primera fase no estaban incluidas en lo que se contrató y pago a EXCAVACIONES SAIZ, sino que se hicieron a mayores por el demandante, como resulta de dicha prueba y como se recoge en el escrito de oposición a la apelación.
Y sobre que acometidas se incluían en el proyecto, que como argumento nuevo en esta segunda instancia, se alega por la apelante que las 'acometidas' ya estaban incluidas en otras obras que fueron adjudicadas y pagadas, por lo que no se puede cobrar nuevamente, pues se produciría un doble pago, cuando en la contestación a la demanda solo niega la realidad de todas las obras, salvo las de la certificación de la primera fase, por lo que no es admisible cambiar la motivación de la defensa, según el resultado de la prueba.
Que se reproducen las alegaciones del Testigo Perito, quien no afirmó lo que sostiene la apelante, así como respecto de la prueba del autor de las obras reclamadas, que nuevamente se cambian los motivos alegados en la contestación a la demanda, ya que ahora se alega que no se ha probado quien haya realizado las obras, ya que dicha modificación resulta inadmisible, un principio, nos habría ahorrado una (costosa) prueba pericial judicial
En todo caso y entrando sobre la prueba de la realización de las obras reclamadas, la apelante incurre en una contradicción en cuanto a la disponibilidad de dicho proyecto, ya que el hecho de que la demandante contara con planos de la ejecución de la obra y los mismos coincidieran con la realidad de la ejecución, acredita más allá de duda alguna que el demandante ejecutó la obra que se reclama a beneficio de la Junta Vecinal.
Se vuelve a poner de relieve los argumentos de la contestación a la demanda, donde solo se cuestionaba la realidad de la obra y su valoración.
Respecto la aplicación del art 217 de la LEC, en cuanto a la carga de la prueba, que dados el planteamiento de la demanda y de la contestación, la recurrente ha cumplido con su carga de la prueba, ya que ha probado la ejecución de las obras reclamadas en beneficio de la Junta Vecinal, habiéndose comprobado su realización, partida por partida, por la Prueba Pericial Judicial practicada
Y ahora se invoca, lo que no se alegaba en la contestación a la demanda, respecto de que las obras a mayores, aun realizadas, fueron ejecutadas por un tercero desconocido e incierto o que estaban ya incluidas y pagadas en otros expedientes y partidas, que ni siquiera se concretan, lo que revela la mala fe ya que ello no fue expuesto en la contestación de la Demanda y que de haberse planteado en la contestación, se hubiera propuesta prueba al efecto, sin que tampoco la Junta Vecinal haya articulado ninguna prueba al respecto, cuando además esas cuestiones no tenían ni siquiera consideración de hechos controvertidos.
3.- Sobre la infracción de las reglas de la sana crítica en la prueba pericial judicial.
Que frente a las alegaciones de la apelante se opone que el Perito tuvo acceso a la Certificación y Liquidación de la 1ª Fase realizada por Excavaciones Saiz, como resulta del punto 4 del Propio Informe, donde el Perito recoge la documentación que examinó, se extracta también las declaraciones del Perito en el acto de la vista, así como se alega que la apelante vuelve a incidir en la teoría, huérfana de cualquier apoyo probatorio, de que las obras realizadas y comprobadas por el perito, podrían estar incluidas en el presupuesto y ejecución de la 1ª fase, por lo cual se pagarían dos veces, lo que no esta probado, ni se invocó en la contestación a la demanda.
Y que no es cierto que se hayan cercenado las posibilidades de defensa y prueba de los hechos por la Junta, ya que nada le ha impedido haber aportado los citados proyectos como documental, o haber pedido pericial al respecto, ya que la carga de la prueba de este hecho, como hecho impeditivo correspondía a la misma y que la propia sentencia advierte de la improcedencia de introducir cuestiones nuevas en su Fundamento de Derecho Tercero.
La parte recurrente, dice que no es una cuestión nueva, sino un 'punto conexo', por lo que se podría pedir ampliación de dictamen, conforme el art 374.4. LEC, pero ello no es así dado lo que dispone dicho precepto, ya que no se trata de un mero punto conexo, si una cuestión que modifica el objeto del dictamen y si la parte demandada hubiera querido que se hiciera un dictamen comparativo entre la Fase 1ª y las obras reclamadas lo debería haber solicitado expresamente
Y que además dicho precepto no opera de oficio, ya que la apelante no pidió la ampliación el dictamen, ni cuando dispuso del informe, ni en la vista, por lo que ningún reproche cabe hacer al respecto.
4.- Sobre la prescripción alegada, que resulta aplicable el plazo de 15 años acción de enriquecimiento injusto, dado que ambas partes reconocen que las obras se realizaron sin la existencia de un contrato administrativo y por ello que la acción debe fundamentarse en el enriquecimiento injusto siendo el plazo aplicable a esta acción el general de 15 años, plazo vigente al momento de ejercitarse la acción, por Io que en ningún caso estaría prescrita.
Y que en todo caso, la devolución de la fianza no tuvo lugar hasta el 21 de abril de 2017, conforme consta en el justificante bancario que obra en el expediente administrativo, por lo que solo a partir de entonces pueden empezar a contar la prescripción, al ser esta la última actuación que consta en el expediente y desde donde debe computarse la prescripción, como así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 21-06-2011, recurso 117/2010, en un caso similar al de autos.
De la misma forma se ha establecido que no puede apreciarse la prescripción si todavía está pendiente la liquidación definitiva de la obra y la cancelación de las fianzas restadas, que en este caso tuvo lugar el 21 de abril de 2017, de acuerdo con el Certificado Bancario de transferencia que aparece en el Expediente, por lo que hasta ese momento, no pudo a empezar a correr el plazo de prescripción, se invoca igualmente la sentencia del TSJ Castilla y León (Valladolid) Sala de Io Contencioso-Administrativo, de 05-12-2013, recurso 148/2012, que dice que no empezará a correr el plazo de prescripción si todavía esta pendiente de liquidación la obra y aun no se han cancelado las fianzas.
Y que, la prescripción alegada es contradictoria con el motivo alegado en la propia resolución impugnada, en la que se dice que la obra está endiente de certificar por la Junta Vecinal, por lo que no puede existir prescripción.
Y que no puede contarse el dies a quo desde el acta de recepción de la Fase 2ª, ya que ha quedado acreditado que, las obras reclamadas no se incluyen en la certificación de esa fase, al ser obras a mayores que se hicieron a posteriori.
También se invoca como dies a quo desde el reconocimiento de deuda, como cuenta la Sentencia apelada, documento que fue impugnado, en cuanto a su contenido que no en cuanto la veracidad de su firma, por la Junta Vecinal, pero que la prueba practicada, respalda el citado documento y confirma la veracidad de su contenido, en cuanto a que las obras las pidió la Junta vecinal a través de su Alcalde, que las mismas se ejecutaron y quedaron en beneficio de la Junta y que su valoración coincide con la reclamada.
Y que dicho Reconocimiento de deuda está incorporado en el propio expediente Administrativo, apareciendo el mismo en el punto '05- Devolución de Fianza'.
Y que a modo de resumen y conclusión se reitera lo expuesto, la procedencia de no apreciar la prescripción y el hecho de que no se resolviera en la sentencia sobre la impugnación del documento, ya que el mismo no se impugnó formalmente, ya que su firma fue reconocida de contrario, estando su contenido corroborado por el resultado de la prueba practicada, estando acreditada la realidad de las obras que beneficia a la Junta, por lo que debe ser pagada a la recurrente, ya que de contrario se produciría un enriquecimiento injusto, por lo que se termina invocando la actitud temeraria de la Junta Vecinal que la hace merecedora de la imposición de las costas procesales.
Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación y que como quiera que se está discutiendo, en la apelación, la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de instancia, en lo relativo a la efectiva realización de las obras y la procedencia o no de su abono a la entidad recurrente, se hace preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos, Sec. 2 de este TSJ, lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007:
"SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.
Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.
Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.
Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.
Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente.
TERCERO.- Sostiene el apelante que las conclusiones a las que llega el juzgador, marginan de forma absoluta la existencia y amplia prueba testifical practicada en el juicio, que ha sido obviada, extractando parte del contenido de los testimonios aportados en el acto de la vista, que evidencian la realidad de la situación vejatoria y discriminatoria sufrida, y que no han sido analizados, a su juicio, por el juez a quo.
No obstante, tal alegación no puede prosperar, en la medida en que la sentencia ha valorado conjuntamente la prueba testifical practicada, junto con la documental aportada, valoración conjunta que le lleva a considerar que no ha quedado acreditada una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, por lo que no podemos decir que estemos en un supuesto de incongruencia omisiva, pues como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2004, el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el art. 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/2001, de 12 de febrero, la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obliga al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se pueden inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo, lo que acontece en el presente caso.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2003, el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas ( Auto T.C. 307/1985, de 8 de mayo ), que es lo que en el presente caso efectuó el juzgador.
En cualquier caso, de los testimonios vertidos por los testigos en el acto de la vista, no cabe extraer las consecuencias anulatorias que el apelante pretende, y ello porque se efectúa una valoración parcial, sesgada e interesada de tales declaraciones."
Idéntico criterio al expuesto por esta Sala lo expone la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4ª, de fecha 26 de mayo de 2006, nº 475/2006, rec. 80/2005, de la que fue Ponente Doña María Abelleira Rodríguez, cuando a este respecto asevera lo siguiente:
'c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
En la misma línea se pronuncia la Sentencia del TSJ del País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 17 de mayo de 2002, nº 457/2002, rec. 211/2001, Ponente Doña Margarita Díaz Pérez, cuando dice:
'Ante ello es preciso recordar, como reiteradamente viene declarando la Sala en aquellos recursos de apelación en los que se combate igualmente la valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de Instancia, que dicho recurso, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA de 1998 EDL 1998/44323 q, permite discutir esa valoración, más la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante.'
También vamos a recordar la jurisprudencia sobre la procedencia de la reclamación de excesos de obras ejecutados al margen de la cobertura del contrato de obras, como recordábamos en nuestra reciente sentencia de esta Sala, sec. 1ª, de 03-12-2019, nº 298/2019, dictada en el recurso 111/2019, en cuyo Fundamento de Derecho Sexto, se indicaba que:
...en cuanto considera así mismo incorrecta la forma de aplicar el principio de enriquecimiento injusto , al no haber tenido en cuenta la sentencia de instancia, solo aquello que hubiera resultado beneficioso para el Ayuntamiento, dado que no se trata de esto, sino de valorar lo ejecutado, lo sea o no beneficioso para aquél, ya que el citado Ayuntamiento ha consentido su ejecución y por tanto esta obra se haya integrado en su patrimonio, le resulte o no útil, ya que con ese principio lo que se pretende es lo que indicaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 16 de octubre de 2000, recurso 3062/1995, en la que se afirmaba que:
...todos estos motivos, fundados en la inalterabilidad de los contratos administrativos una vez celebrados, salvo que la Administración contratante autorice su modificación, deben ceder ante la doctrina jurisprudencial que aplica a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad, el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa. De modo que si el Ayuntamiento ha experimentado un enriquecimiento como consecuencia de las obras realizadas por el contratista fuera de contrato, y el contratista ha sufrido un empobrecimiento correlativo al haber sufragado el importe de tales obras , el Ayuntamiento debe satisfacer su coste, pues de otro modo se enriquecería injustamente con dichas obras , que pasan a integrarse en su patrimonio, siempre que el contratista no hubiese actuado unilateralmente, sino siguiendo ordenes de la Administración o del Director de la obra , que, en este punto, representa a la Administración contratante, aunque tuviesen vicios de forma (cfr., entre otras muchas, sentencias de 20 de diciembre de 1983, 24 de enero de 1984, 20 de octubre de 1987, y, más recientemente, 26 de febrero de 1999 y 28 de enero de 2000). En consecuencia, la sentencia de instancia no ha vulnerado los preceptos citados en los motivos segundo a séptimo del recurso de casación, ya que ha aplicado acertadamente para decidir la cuestión controvertida el principio que veda el enriquecimiento injusto , complementado por la figura de idéntica naturaleza de la gestión de negocios ajenos (cfr. fundamento de derecho tercero). Los motivos deben ser desestimados..
Siendo conocida sobradamente la jurisprudencia reiterada que reconoce la procedencia de la reclamación de excesos de obras para evitar la existencia de un enriquecimiento injusto , siempre que se den determinados presupuestos, así la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 10-11-2004, dictada en el recurso de casación 4948/2001 y de la que fue Ponente Doña Celsa Pico Lorenzo:
'La jurisprudencia invocada mayoritariamente se centra en excesos sobre el proyecto a consecuencia de ordenes de la Administración debidamente informadas o consentidas por el Arquitecto Director de las obras o por persona que tuviera apariencia de efectiva potestad ( sentencias de 18 de junio de 1985 , 31 de diciembre de 1985 , 29 de junio de 1986, 17 de noviembre de 1990, 12 de marzo de 1991, 29 de enero de 1993, 5 de abril de 1994, 28 de mayo de 1996, 9 de octubre y 16 de octubre de 2000), u obras necesarias recibidas por la Administración sin oponer reparos ( sentencia de 25 de febrero de 1991) por lo que la Administración no puede invocar sus propias infracciones para incumplir los compromisos contraídos. Criterio que también acoge la jurisprudencia más reciente de esta Sala (entre otras 9 de octubre de 2000, 11 de julio de 2003).
Otros pronunciamientos claramente toman en cuenta la necesidad de corregir el desequilibrio producido en el contrato a consecuencia de la mayor onerosidad sobrevenida fuera de la cláusula de revisión pactada por cuanto nadie previó el dispare de los precios de los productos asfálticos ( sentencias de 20 de diciembre de 1990 y 9 de marzo de 1999 ).
O supuestos referidos a la disminución del precio contratado con el importe de un impuesto contraviniendo así no solo la doctrina de los actos propios y de la intangibilidad de los contratos, al haber previsto el incremento de la certificación con su importe en el Pliego de Condiciones, sino también el principio del enriquecimiento injusto ( sentencia de 21 de septiembre de 1987).
La doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.
O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.'
Y en el mismo sentido Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 28-4-2008, recurso 299/2005, de la misma Ponente Doña Celsa Pico Lorenzo, en la que se reitera en su Fundamento de Derecho Cuarto, que:
En la STS de 21 de marzo de 1991 se afirma que 'el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara'.
Y recordábamos en nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.
O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.
Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997 ), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001 ).
Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo ordenes de la administración ( sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.
Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe ( sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997) .
Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (STS 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990 ).
Y también el Tribunal Supremo, sec. 7ª, en sentencia de 2 de julio de 2015, recurso 832/2014, argumentó al efecto que:
...Sí se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001 ).
Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo ordenes de la administración ( sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.
Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe ( sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997 ).
Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (Sentencia 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990.
Y también la sentencia, a modo de ejemplo del TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2002, nº 1075/2002, recurso 6052/1998, en la que se argumenta al efecto, que:
El hecho que esas mayores obras y el referido suministro y colocación de carteles se realizasen sin dar cumplimiento a la normativa contractual y presupuestaria aplicable no significa que las pretensiones de la demanda tengan que ser necesariamente rechazadas, pues lo contrario se desprende de una doctrina jurisprudencial clara y reiterada. La STS de 14-5-2001 declara al respecto:'.... la jurisprudencia viene suavizando la aplicación del principio de inalterabilidad contractual proclamado en el artículo 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y ha realizado una interpretación flexible de los artículos 53 y 54 del citado Reglamento, declarando en sentencias de 15 de marzo de 1978, 21 de noviembre de 1981 y 20 de diciembre de 1983 que la aplicación del principio veda un enriquecimiento injusto , criterio jurisprudencial que reitera, a mayor abundamiento, la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 12 de febrero de 1979 en el supuesto de modificaciones en la prestación del contrato'. Y la STS de 16-10- 2000 dice:
'Los motivos segundo a séptimo del recurso, todos ellos fundados en el número 4 del artículo 95.1, deben ser resueltos conjuntamente, ya que responden a una misma argumentación, basada en la inalterabilidad del contrato administrativo, en la necesidad de expediente y acto expreso de aprobación para introducir modificaciones en la obra proyectada, y en la consiguiente falta de derecho del contratista a cobrar obras de modificación ejecutadas sin autorización de la Administración ... Todos estos motivos, fundados en la inalterabilidad de los contratos administrativos una vez celebrados, salvo que la Administración contratante autorice su modificación, deben ceder ante la doctrina jurisprudencial que aplica a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad, el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa. De modo que si el Ayuntamiento ha experimentado un enriquecimiento como consecuencia de las obras realizadas por el contratista fuera de contrato, y el contratista ha sufrido un empobrecimiento correlativo al haber sufragado el importe de tales obras , el Ayuntamiento debe satisfacer su coste, pues de otro modo se enriquecería injustamente con dichas obras , que pasan a integrarse en su patrimonio, siempre que el contratista no hubiese actuado unilateralmente, sino siguiendo órdenes de la Administración o del Director de la obra , que, en este punto, representa a la Administración contratante, aunque tuviesen vicios de forma (cfr., entre otras muchas, sentencias de 20 de diciembre de 1983, 24 de enero de 1984, 20 de octubre de 1987, y, más recientemente, 26 de febrero de 1999 y 28 de enero de 2000'.
De dicha doctrina jurisprudencial no cabe extraer la conclusión postulada por el Ayuntamiento de que solo proceda su aplicación en aquello que le haya sido beneficioso, sino en todo lo que haya consentido ejecutar sin que estuviera amparado por una contratación en forma y se haya integrado en su patrimonio.
Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de las costas procesales del mismo a ninguna de las partes y en ninguna de ambas instancias.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación núm.
Y en virtud de dicha estimación parcial, se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos a excepción de lo indicado en esta sentencia en su Fundamento de Derecho Sexto en cuanto al reconocimiento del importe recalculado del coste financiero de las pérdidas por importe que resulte de la aplicación del Euribor más diferencial antes de impuestos y en el Fundamento Séptimo en cuanto a la aplicación de la tasa de descuento o Wacc del 11,10%., todo ello, en los términos indicados en los respectivos Fundamentos y sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso en ninguna de las instancias.
Notifíquese esta resolución a las partes.
La presente sentencia, de conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.