Sentencia Administrativo Nº 330/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 515/2006 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00330/2007

Apelación nº 515/06

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

S E N T E N C I A NUM.330

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid , a seis de Marzo de dos mil siete .

.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 515/06, interpuesto por la Letrado Sra. Ruiz del Castillo, quien dice actuar en nombre y representación de D. Benjamín , contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de Madrid de fecha 1 de Septiembre de 2006, dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 688/06, siendo parte apelada la Dirección General de Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- Con fecha 1 de Septiembre de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 688/06 cuya parte dispositiva acordaba el archivo del procedimiento con terminación definitiva del mismo, correspondiente al recurso interpuesto por la Letrado contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de 16 de Diciembre de 2005 de incoación del procedimiento de expulsión del actor, por falta de subsanación del requisito consistente en la acreditación de la designación de oficio , que el demandante firme la demanda y otorgue la representación al Letrado y para cuya subsanación se le concedió el plazo de diez días en Providencia de 30 de Junio de 2006 con advertencia de que se procedería al archivo de las actuaciones .

Segundo.- El Letrado del actor en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 5 de Marzo de 2007 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por la Letrado que afirmaba actuar en nombre y representación del actor, contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de los de Madrid de 1 de Septiembre de 2006 , que acordó el archivo del procedimiento con terminación definitiva del mismo al no considerar acreditado que el Letrado que presentó la demanda lo hiciera debidamente apoderado por el actor y una vez transcurrido el plazo que se concedió al Letrado para aportar la designación de oficio , la firma del actor en la demanda, u otorgara la representación apud-acta en la Secretaría del Juzgado o mediante poder notarial bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones .

SEGUNDO . En primer lugar, es preciso decir que el Juzgado concedió a la Letrada plazo para acreditar su designación de oficio sin que cumplimentara en el plazo indicado tal exigencia, por lo que las alegaciones de la Letrada en el sentido de que es la abogada designada carecen de la acreditación que el Juzgado le solicitó .

Por lo demás esta Sala ya se ha manifestado respecto de los términos en que se manifiesta la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en relación con la exigencia de Procurador que represente al actor . En cuanto a la aplicación al caso del artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita hay que decir que en el mismo se define el contenido material del derecho a dicha Asistencia pero no concreta la exigencia de que el propio recurrente manifieste su voluntad expresa de iniciar las actuaciones procesales . . En cuanto al artículo 22.1 remite a la normativa aplicable en materia de asistencia jurídica gratuita cuando afirma que los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Por lo tanto, le son de aplicación dichas normas generales aplicables , por lo demás ,a todos los ciudadanos tanto españoles como extranjeros .Por su parte el artículo 21 prevé el requerimiento judicial de designación de abogado y procurador cuando fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes y alguna de éllas manifestara carecer de recursos económicos , desarrollada por el artículo 13 de su Reglamento , y lo mismo cabe decir de la aplicación del artículo 27 . Ahora bien , el presente caso no encaja en el supuesto de hecho ya que la parte ni siquiera ha manifestado de forma expresa su voluntad de recurrir ni, en consecuencia , de ser defendido por Abogado y Procurador de Oficio .

Aunque la ausencia de presentación de la designación de oficio por parte del Letrado, que impide incluso plantear que pudiera ostentar también la representación, es motivo suficiente para inadmitir el recurso en la instancia, no está de más recordar el criterio que viene manteniendo esta Sala y Sección en todas las resoluciones que ha dictado resolviendo cuestiones idénticas en los distintos trámites en que se ha planteado tal cuestión en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo .

Y es que, considera la Sala, que la norma aplicable es la contenida en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa según la cual en sus actuaciones ante órganos unipersonales , las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado, y será a éste a quien se notifiquen las actuaciones .

En consecuencia , la Ley rituaria dispone la presencia del recurrente o parte actora, ya sea personalmente o por representación mediante el correspondiente acto voluntario de otorgamiento de la misma a un Procurador o a un Abogado ( en órganos unipersonales ) o bien mediante el nombramiento de Procurador de Oficio por el Colegio de Procuradores con arreglo a las normas de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

En el presente caso, el Letrado designado por el Colegio de Abogados presentó el escrito de demanda ante el Juzgado de Instancia sin firma del actor ni del Procurador en calidad de representante del mismo, incumpliendo lo preceptuado en el artículo 45. 2 a que se remite el artículo 78 que regula el Procedimiento Abreviado en el sentido de que al escrito de interposición del recurso se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente .

La falta de representación procesal es fiel reflejo de las condiciones reales en que se ha interpuesto el recurso , esto es , la ausencia total del defendido por el Letrado y la pretendida iniciación de un proceso en ausencia del mismo y sin su voluntad expresa de que se inicie el recurso, lo que es contrario a la legislación procesal del recurso contencioso administrativo a la que nos hemos referido . Esta situación no se desvirtúa por el hecho de que antes de iniciar las actuaciones procesales la Letrado hubiera asistido al cliente ya que tales actuaciones se realizaron dentro del ámbito de las actuaciones policiales para los que es precisa su asistencia a efectos de garantizar el derecho de defensa y, por tanto, en el ámbito exclusivamente administrativo en el que es de aplicación el artículo 32 de la Ley 30/1992 , es cuando se pretende el inicio de actuaciones en la vía jurisdiccional cuando deben observarse las normas procesales establecidas en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y entre éllas , la contenida en el artículo 23 mencionado que deben obligan por igual a todos a la observancia de las normas procesales .

Precisamente para el ejercicio de una acción ante la Justicia , la voluntad de iniciación del proceso ha de ser expresa, porque así se desprende del requisito, legalmente establecido, de que el escrito de interposición del recurso deba ser suscrito por el abogado y procurador designado en cualquier forma para interponer dicho recurso en representación del particular, o la manifestación de voluntad expresa de que sea el Abogado el que ejerza la representación de aquél faltando ambas en el presente recurso .

Por otra parte,no puede el propio órgano jurisdiccional erigirse en intérprete de la voluntad presunta del particular de interponer recurso, primero y solicitar , después , al Colegio de Procuradores , el nombramiento de un Procurador de oficio porque de tal forma el Juzgado estaría actuando al margen del procedimiento establecido haciendo , además, de mejor condición al particular extranjero que al nacional .

Ante esta Sala se ha planteado alternativas ante el incumplimiento del requerimiento que se hizo al Letrado, una de estas alternativas es la posibilidad de publicación en el BOE del requerimiento en el sentido de que aporte poder notarial o comparezca para otorgar el apoderamiento apud-acta a la Letrado que suscribió el escrito de interposición , no puede verificarse en tanto en cuanto el trámite de publicación en el BOE está previsto excepcionalmente para subsanar la imposibilidad de localizar al demandado y no cercenar el derecho al acceso a los Tribunales y la consiguiente tutela judicial efectiva de quienes pretendan ejercitar una acción judicial . Por otra parte, aún siendo cierto que el Letrado recibe las notificaciones, cuando así se indica por el propio Letrado, correspondientes a la tramitación en vía administrativa , éllo no significa que implícitamente deba entenderse su defensa prorrogada incluso en la vía jurisdiccional porque son instancias distintas, al menos , mientras el particular haya manifestado de forma inequívoca su voluntad de recurrir .

En cualquier caso , la Sala considera que no se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales por exigir , en estos supuestos , la observancia de las normas procesales aplicables a todos los ciudadanos, sino que, por el contrario, prescindir de su aplicación supondría incurrir en una discriminación positiva . Tampoco se infringe porque ni siquiera constaba la voluntad de hacer uso de tal derecho por parte del cliente asignado a la Letrado, y , en consecuencia, procede considerar , como lo ha hecho el Juez de instancia, que tal defecto de representación hace imposible la continuación del trámite por lo que acordó el archivo de las actuaciones .

TERCERO . Por lo demás, si bien es sabido por esta Sección y Sala que se ha dictado Sentencia por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y por la Sección 2ª de esta Sala optando por un criterio distinto al de esta Sección y Sala , hay que decir que aquella Sentencia no vincula en modo alguno a esta Sección siendo mera manifestación del criterio seguido por aquélla que aunque respetado no es compartido por esta Sección por los mismos razonamientos expuestos en el anterior Fundamento anterior .

Además y , en relación con el criterio del Tribunal Constitucional hay que decir si bien en la Sentencia de la Sección 2ªde esta Sala, se menciona la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002 , esta Sección considera oportuno reproducir el Fundamento 2 de la misma en su totalidad en el que , entre otras , se incluyen las siguiente afirmaciones :

". Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE ; no obstante, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre [RTC 1987185 ]), razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (SSTC 20/1981, de 8 de junio [RTC 198120]; 69/1984, de 11 de junio [RTC 198469]; 6/1986, de 21 de enero [RTC 19866]; 118/1987, de 8 de julio [RTC 1987118]; 57/1988, de 5 de abril [RTC 198857]; 124/1988, de 23 de junio [RTC 1998124]; 216/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989216]; 154/1992, de 19 de octubre [RTC 1992154]; 55/1995, de 6 de marzo [RTC 199555]; 104/1997, de 2 de junio [RTC 1997104]; 108/2000, de 5 de mayo [RTC 2000108]; 201/2001, de 15 de octubre [RTC 2001201 ], entre otras muchas).A su vez, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE ; ahora bien, el criterio antiformalista tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes (SSTC 17/1985, de 9 de febrero [RTC 198517]; 157/1989, de 5 de octubre [RTC 1989157]; 64/1992, de 29 de abril [RTC 199264 ]).En tal sentido, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ [RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375 ]) (SSTC 163/1985, de 2 de diciembre [RTC 1985163]; 117/1986, de 13 de octubre [RTC 1986117]; 140/1987, de 23 de julio [RTC 1987140]; 5/1988, de 21 de enero [RTC 19885]; 39/1988, de 9 de marzo [RTC 198839]; 57/1988, de 5 de abril; 164/1991, de 18 de julio [RTC 1991164 ]). En dicha ponderación deben tomarse en consideración la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, junto a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 41/1992, de 30 de marzo [RTC 199241]; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre [RTC 1994331]; 145/1998, de 30 de junio [RTC 1998145 ])"

Partiendo ,pues, de las afirmaciones contenidas en esta misma Sentencia del T.C esta Sección considera que la exigencia de reflejo documental, en cualquiera de sus formas, de la voluntad expresa del actor de interponer recurso en otra vía que no es la administrativa ,no es requisito arbitrario o caprichoso sino esencial y exigido en las normas procesales a cualquier persona que interponga recursos en vía jurisdiccional ante Tribunales Españoles sin excepción alguna prevista legalmente .

También es sabido que la Ley 16/2005 de Asistencia Jurídica Gratuita que modifica la Ley 1/1996, de 10-1-1996 (RCL 199689 ), de asistencia jurídica gratuita, para regular las especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la Unión Europea , es cierto que establece, en su artículo 2 , que en el orden contencioso administrativo tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo. Ahora bien no modifica la exigencia de Procurador, a la que se refiere expresamente el artículo 16 .3 de la Ley 1/06 modificado por la invocada , sino que limita en el tiempo la exigencia de acreditar la carencia de recursos para agilizar la obtención de la defensa gratuita y del nombramiento de Procurador de oficio " siempre que sea preceptivo " . En cuanto a la suspensión que prevé dicha Ley es la que debe acordarse en caso de solicitarse la asistencia jurídica gratuita respecto de la tramitación del proceso hasta que recaiga resolución administrativa pero no implica que el Juzgador deba paralizar el recurso cuando no consta que se haya instado tal nombramiento por el actor , ni tampoco que el Letrado esté legitimado para ejercer la representación .

Es por todo ello que debe confirmarse el criterio seguido por el Juzgado de instancia

TERCERO . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por la Letrado Sra. Ruiz del Castillo, quien dice actuar en nombre y representación de D. Benjamín , contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de Madrid de fecha 1 de Septiembre de 2006 , dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 688/06, debemos confirmar íntegramente el Auto dictado en la instancia , sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.