Sentencia Administrativo Nº 330/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 701/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 330/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

En Pamplona/Iruña , a 11 de julio de 2011 .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 701/2010 promovido contra Orden Foral 72/2010, de 28 de abril, del Consejero de Educación, que desestima recursos de alzada interpuestos contra las convocatorias publicadas en el Portal de Contratación, sobre 'Contratación conjunta de la redacción de Proyecto, la Dirección de Obra y la Ejecución de las obras de ampliación de Instituto en Tafalla, Colegio en Corella, y construcción de Colegio en Irurita. Siendo en ello partes: como recurre nte el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS VASCO NAVARRO , representado por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE y, como demandado, DEPARTAMENTO DE EDUCACION representado y defendido por el ASESOR JURIDICO .

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 28-10-2010 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica, para que ' dicte en su día sentencia por la que declare nulos los actos impugnados en relación con la convocatoria que de contratación de la Redacción del Proyecto, la Dirección de Obra y la Ejecución de las Obras de Ampliación del Colegio Público José Luis Arese de Corella, por incumplir sus Bases y Pliegos de Cláusulas Administrativas el Ordenamiento Jurídico, y previos los demás trámites legales que procedan, dicte en su día Sentencia en la que estimando la Demanda declare la nulidad de la convocatoria impugnada y subsiguientes actuaciones administrativas que se hayan producido ordenando retrotaer las actuaciones a fin de modificar el objeto del Concurso de forma que se tramite de forma separada el Concurso de Proyecto y el Concurso de Obras así como el de Asistencia Técnica.'

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 1-12-2010 se opuso a la demanda la Administración demandada.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 5 de julio; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta a ambas partes que cuestión idéntica a la planteada en el presente recurso ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia nº 543/2010, de 17 de noviembre, dictada en el recurso nº 139/2010 respecto al Colegio Público de Educación Infantil y Primaria de la Chantrea.

Nos limitaremos, por tanto, a reproducir su fundamentación jurídica que reza así:

' PRIMERO.- La resolución recurrida y los motivos de su impugnación jurisdiccional.

La representación procesal del Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro impugna en el presente proceso contencioso-administrativo la Resolución 278/2009, de 3 de junio, por la que el Director General de Inspección y Servicios del Departamento de Educación, acordó la contratación conjunta de la redacción del proyecto del nuevo C.P. de Educación Infantil y Primaria en Chantrea y de la dirección facultativa y ejecución de las referidas obras, autorizada por Acuerdo de Gobierno de 18 de mayo de 2009, así como la Orden Foral 49/2010, de 10 de marzo, del Consejero de Educación del Gobierno de Navarra que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra ella, demandando el pronunciamiento de una sentencia que declare nulos los actos impugnados en relación con la convocatoria impugnada y subsiguientes actuaciones administrativas que se hayan producido y ordene retrotraer las actuaciones a fin de modificar el objeto del concurso de forma que se tramite separadamente el concurso del proyecto y el concurso de obras, así como el de asistencia técnica.

El Gobierno de Navarra, a través de su Asesoría Jurídica, se opone a la pretensión recurrente e insta su desestimación.

El Colegio Oficial recurrente sostiene, en síntesis, como fundamento de su pretensión: a) que la contratación conjunta de proyecto y obra constituye una modalidad excepcional no puede utilizarse en obras cuyas características no la justifiquen, porque viene a limitar los principios de libre concurrencia e igualdad al favorecer a técnicos vinculados con empresas constructoras, y b) que la convocatoria recurrida comprende el proyecto, la ejecución de las obras y la dirección de las mismas, sin haber cumplido los requisitos legales establecidos para dicha modalidad, pues no se ha redactado por la Administración un anteproyecto o documento similar, ni se ha justificado tampoco la adecuación al interés público de la redacción de unas bases técnicas o la procedencia de la conjunta contratación de la dirección de obra.

SEGUNDO.- El carácter excepcional de la contratación conjunta de proyecto y obra, y de su ejecución y dirección.

Afirma la entidad recurrente que la modalidad de contratación licitada, en razón a su excepcionalidad, sólo esta justificada en supuestos asimismo excepcionales que justifiquen un apartamiento del régimen general de contratación separada de cada una de las fases que la integran. La Administración demandada mantiene en sentido opuesto que en la legislación administrativa foral, contrariamente a lo que sucede en la estatal, es una modalidad de contratación normal o habitual habida cuenta de su regulación en la Ley Foral 6/2006, de 9 junio, de Contratos Públicos.

La Ley Foral 6/2006, a diferencia de la legislación estatal (cfr. arts. 108 de la Ley 30/2007 y antes 125 del texto refundido aprobado por RDLeg 2/2000), no califica explícitamente de 'carácter excepcional' la contratación administrativa conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, que la Ley Foral autoriza y regula entre las disposiciones generales del contrato de obras, sin supeditarla a la concurrencia debidamente justificada de alguna de las circunstancias que relaciona la normativa estatal. Pero el carácter excepcional de esta modalidad contractual, corroborado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ss. 18 marzo 2008 y 14 mayo 2008 ), se desprende también para el Derecho público navarro del tenor de los artículos 128 y 133 de la citada Ley Foral, cuando, el primero, advierte que 'la adjudicación de un contrato de obras requerirá, salvo las excepciones previstas en esta Ley Foral, la previa elaboración, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto', supeditando la ejecución de la obra a la aprobación y replanteo de la obra por la Administración 'en el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra'; y el segundo, establece el procedimiento a seguir 'en los casos de contratación conjunta de proyecto y obra'. La redacción de la normativa foral, aunque de manera implícita, está indicando que estos casos constituyen 'excepciones' a la regla general de precedencia de la aprobación del proyecto a la adjudicación del contrato de obras; y, como tales, han de responder a circunstancias asimismo excepcionales o particulares de la obra a realizar, debidamente justificadas.

Ciertamente, a diferencia de la legislación estatal, la foral de contratos públicos no relaciona ni enuncia estas posibles circunstancias. Ello permite entender conferido a la Administración contratante un amplio margen en su apreciación, pero no le autoriza a prescindir de ellas o de su justificación en el recurso a esta forma de contratación.

Es asimismo excepcional, tanto en la legislación estatal (cfr. arts. 197.2 del texto refundido de 2000 y 45.2 de la Ley 30/2007 ), como en la foral ( art. 176.2 de la Ley Foral 6/2006 ), la posible adjudicación conjunta a un mismo contratista de las obras y de la dirección de su ejecución. La Ley Foral 6/2006 rechaza esta contratación, 'salvo que el pliego de cláusulas administrativas particulares disponga justificadamente otra cosa'.

Pero, aun haciendo abstracción de la más o menos precisa calificación legal de tal, el carácter claramente excepcional de estas modalidades de contratación conjunta, mixta o plural, se deriva del hecho de prescindirse en ellas de las razones y garantías determinantes de la común o normal contratación sucesiva y separada o independiente de aquellas distintas prestaciones, con la consiguiente asunción de los riesgos que tratan de neutralizar. Entre las razones y garantías de referencia se encuentran las asociadas a la independencia y libertad de actuación de los técnicos, directores de obra o autores del proyecto, respecto a las empresas contratistas encargadas de su ejecución; pero también la libre concurrencia en la contratación pública que el recurso defiende, al favorecer la contratación conjunta recurrida en la adjudicación de los proyectos y en la dirección de las obras públicas a profesionales integrados en empresas constructoras o vinculados a ellas sobre los demás; favorecimiento que no queda compensado por la exigencia de dos arquitectos por empresa licitadora a que hace mención la Administración demandada en su contestación a la demanda.

TERCERO.- La falta de justificación de la contratación conjunta licitada.

Ni el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 18 de mayo de 2009, autorizando al Director General de Inspección y Servicios la celebración del contrato de redacción del proyecto, ejecución y dirección técnica de las obras del Colegio Público de Educación Infantil y Primaria en Chantrea, ni los pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas particulares que habían de regirlo, elaborados por el Servicio de Obras y Mantenimiento, ni el Informe emitido por el mismo el 20 de mayo de 2009, ni la Resolución 278/2009, de 3 de junio del Director General de Inspección y Servicios autorizando la contratación conjunta impugnada, ofrecen una justificación suficiente, adecuada y atendible del recurso a ella.

El Informe del Servicio de Obras y Mantenimiento de 20 de mayo de 2009 se refiere a la contratación conjunta en un solo contrato de la redacción del proyecto, su dirección y las obras correspondientes 'para garantizar la eficiencia en este expediente administrativo...aunando dos expedientes en uno y propiciando asimismo que se proyecte un sistema constructivo que prime entre otros la rápida construcción del edificio'. Y la resolución del recurso de alzada, al 'interés público de conseguir una mejor coordinación en la construcción del centro que posibilite su rápida construcción, dadas las necesidades de disponer del centro antes de la apertura del curso escolar'.

Pero, ni las características de la obra (la construcción de un centro de educación infantil y primaria sobre el terreno resultante del derribo de otros dos contiguos), ni sus requerimientos técnicos, ni los procedimientos de ejecución y la vinculación del diseño a ellos justifican el tratamiento excepcional que a dicha contratación se dispensa con la conjunción de proyecto, ejecución y dirección de obras en un sólo contrato. Tampoco el interés público, la eficiencia y la coordinación, asimismo exigibles en toda obra pública y en su gestión, representan una justificación bastante para dicho tratamiento. Y, como puso de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 (recurso 151/2007 ), la construcción rápida, con ser importante, no puede ser causa bastante para eludir la vía ordinaria, ya que podría constituir una vía de escape de la Administración en el respeto al procedimiento ordinario.

No ha de olvidarse que la contratación conjunta tiene -como ha quedado dicho- también en el Derecho administrativo navarro carácter excepcional y deben por ello mismo ser los supuestos habilitantes objeto de una apreciación restrictiva que impida incurrir en el exceso de hacer de la excepción norma.

CUARTO.- El incumplimiento de los requisitos legales para la contratación conjunta acordada.

A la falta de justificación del procedimiento ha de añadirse el incumplimiento por la Administración contratante de los requisitos prevenidos en el artículo 133.1 de la Ley Foral 6/2006 para la contratación conjunta de proyecto y obra, pues del examen del expediente administrativo aportado al proceso no resulta acreditada la 'previa redacción por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar', ni la expresión de las 'causas justificadas' que hagan 'conveniente al interés público' la limitación de la Administración a 'redactar las bases técnicas a las que el proyecto deba ajustarse'.

1. La redacción previa de anteproyecto o documento similar.

No obrando en el expediente documento alguno con tal denominación, debaten las partes litigantes en este proceso la calificación como anteproyecto o documento similar del intitulado 'pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir la contratación de la redacción del proyecto, la dirección de obra y la ejecución de las obras de construcción...' obrante a los folios 10 a 127 del expediente administrativo.

Sin ignorar el detalle y precisión de muchas de las especificaciones contenidas en él, como las relativas al número, destino y superficie de los espacios y dependencias del centro (de las que en el pliego obran planos con indicación de sus equipamientos y los requerimientos funcionales de cada una), dimensiones de las puertas de acceso y zonas de circulación, pendientes de las rampas, número y tamaño de los peldaños en escaleras y altura de pasamanos, el documento, pese a las orientaciones generales que ofrece, mantiene en cambio una notable indefinición sobre aspectos que un anteproyecto o documento similar debería ofrecer, tales como el diseño o forma -siquiera sea general- del edificio en su conjunto; número definitivo de plantas y distribución interior de cada una; estética y orientación de fachadas y sistema de cerramiento; configuración plana o inclinada de la cubierta, etc, con aportación de los correspondientes planos de planta y alzados.

El informe técnico emitido por Catedrático de Construcciones Arquitectónicas que el Colegio Oficial recurrente aportó como prueba pericial corrobora la apreciación expuesta de que el documento en cuestión no puede ser considerado un anteproyecto, caracterizado esencialmente por sus connotaciones formales, y tampoco un documento similar, al carecer de la componente formal que debería reunir un documento semejante o análogo a aquél; agregando que, precisamente porque no conforma un anteproyecto, el documento permite la redacción de proyectos distintos con diferencias formales entre ellos que, pese a respetar las condiciones impuestas en aquél, habrán sido determinantes en la selección.

2. La redacción de las bases técnicas para el proyecto.

Finalmente, la consideración de las prescripciones del documento en cuestión como 'bases técnicas' del proyecto tampoco permitiría reputar cumplidas las exigencias procedimentales de la contratación conjunta cuya licitación se recurre, pues el artículo 133.2 de la Ley Foral 6/2006 supedita la suficiencia de su redacción a la concurrencia de 'causas justificadas' que determinaran su conveniencia al 'interés público'; y, ni el documento de constante referencia, ni las actuaciones administrativas que informaron y autorizaron la contratación impugnada ofrecieron justificación alguna del recurso a la redacción de unas bases técnicas, en lugar del anteproyecto o documento similar a que habría de ajustarse el proyecto.'

SEGUNDO.- No se aprecian razones para la imposición de costas.

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, anulamos por contraria al Ordenamiento Jurídico la Orden Foral impugnada, en cuanto se refiere a la convocatoria reseñada en el suplico de la demanda, y las subsiguientes actuaciones administrativas producidas a partir de la misma, debiéndose retrotraer el procedimiento a fin de modificar el objeto del concurso de forma que se tramiten separadamente los relativos al Proyecto, la ejecución de obras y la asistencia técnica.

Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.