Sentencia Administrativo Nº 330/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 649/2009 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2009/0132987

Procedimiento Ordinario 649/2009

Demandante:VEGA 4 S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 330

RECURSO NÚM.: 649-2009

PROCURADOR D. ANTONIO M. A. ARAQUE ALMENDROS

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Francisco Javier González Gragera

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En la Villa de Madrid a 29 de Marzo de 2012

Vistos por la Sala, constituida por los Señores referenciados de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros en nombre y representación de VEGA 4 S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de abril de 2009, que desestimó la reclamación económico-administrativa 28/13456/05 promovida contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 16.02.05 dictado por la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT en expediente n° 23460102/03, por el que se desestima la solicitud de rectificación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993 por importe de 112.812,36 €, y estimó la reclamación económico- administrativa nº 17050/06 promovida contra acuerdo de exigencia de la reducción practicada en el acuerdo de imposición de sanción (clave n°: A28600,05026006348), correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1993 y 1994, siendo la cuantía reclamada 2.389,59 €.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, mediante Auto, se acordó recibir a prueba el presente recurso y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para formular conclusiones por escrito; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Promueve el presente recurso contencioso-administrativo el Procurador de los Tribunales Don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros en nombre y representación de VEGA 4 S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de abril de 2009, que desestimó la reclamación económico-administrativa 28/13456/05 promovida contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 16.02.05 dictado por la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT en expediente n°: 23460102/03, por el que se desestima la solicitud de rectificación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993 por importe de 112.812,36 €, y estimó la reclamación económico-administrativa nº 17050/06 promovida contra acuerdo de exigencia de la reducción practicada en el acuerdo de imposición de sanción (clave n°: A28600,05026006348), correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1993 y 1994, siendo la cuantía reclamada 2.389,59 €.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, según han quedado relatados en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, son los que se exponen a continuación.

En fecha 02.07.03 se incoó por la Inspección de los Tributos acta de conformidad A01 nº: 72962571, por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 1993 y 1994. En dicha acta se propuso una deuda a ingresar total de 25.580,49 €, comprendiendo una cuota de 15.930,62 € y unos intereses de demora de 9.649,87 €. Asimismo se indicaba en el cuerpo del acta lo siguiente, en lo que ahora interesa:

La fecha de inicio de las actuaciones fue el 23.06.98.

Con anterioridad, el sujeto pasivo había presentado declaración liquidación del impuesto, por el ejercicio 1993, declarando una base imponible de 110.899.094 pesetas y una autoliquidación de 2.027.255 pesetas.

Que en la determinación de la cuota de 1993 la entidad se dedujo un pago a cuenta de 405.451 pesetas que en realidad no ingresó. Se indicaba igualmente que, el obligado tributario prestaba su conformidad a la propuesta de liquidación definitiva, extendiendo su aceptación a los hechos recogidos en el acta y a todos los demás elementos determinantes de dicha liquidación.

En el apartado 8 de acta se indica: 'Enprueba de conformidad con el contenido de ésta acta DEFINITIVA que regulariza su situación tributaria por lo que a los componentesdela, deuda consignados enelapartado 4 se refiere y con el alcance previsto enelart. 117.1dela Ley 23011963 de 28-12, General Tributaria y art. 62 del RD 93911986...'.

En fecha 17.09.04 la. entidad presentó escrito de solicitud de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, en relación con el Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1993, a efectos de rectificar la base imponible declarada por 110.899.094 pesetas a la cuantía de 26.082.937 pesetas, resultando una devolución de ingresos indebidos de 112.812,36 €. Todo ello de acuerdo con los arts. 221.4 y 120.3 de la Ley 58/2003, General Tributaria y el art. 8 del RD 1163/1990 .

En dicho escrito la entidad manifestaba que, con anterioridad, había presentado dos autoliquidaciones, una primera el 23.05.95 con una base imponible de 6.055.898 pesetas y, otra segunda el 07.07.97, con una base imponible de 110.899.094 pesetas.

Alegaba que ninguna de estas dos autoliquidaciones había sido objeto de comprobación administrativa alguna, pese a que el referido concepto fue objeto de comprobación inspectora y de la que se derivó un acta de conformidad.

Alegaba que, como consecuencia de procedimientos judiciales acaecidos y en el transcurso de las operaciones conducentes a la liquidación societaria, se advirtieron los errores padecidos por VEGA 4 S.A., al formalizar las antedichas autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades 1993; errores que consistieron en considerar íntegramente recibida en el ejercicio 1993 la totalidad del precio de venta de diferentes parcelas transmitidas a dos sociedades (IBERPROSA y URPISA), por importe de 131.369.000 pesetas, la primera, y de 43.000.000 pesetas, la segunda, cuando en, realidad únicamente se hizo efectiva en dicho ejercicio la parte en metálico del precio de venta de la primera de las referidas operaciones, que fue de 25.369.000 pesetas, toda vez que el resto del precio se aplazó en un caso, pero nunca llegó a hacerse efectivo (como sucedió con la transmisión a URPISA) ; o bien, se convino su satisfacción mediante la entrega futura de pisos y locales a construir sobre las parcelas transmitidas, pero nunca llegaron a recibirse íntegramente (en el caso *de IBERPROSA), dando lugar al ejercicio.de diferentes acciones judiciales por VEGA 4 S.A., reclamando el cumplimiento de lo pactado con las dos entidades compradoras.

Que como consecuencia de lo anterior, entendía que procede rectificar la base imponible del ejercicio 1993, que ya no sería de 110.899.094 pesetas, como errónea e incorrectamente se autoliquidó en 1997, sino más bien una base imponible negativa de menos 26.082.937 pesetas ( 156.761,61 €)-; y asimismo la cuota líquida a ingresar, que no sería de 38.316.923 pesetas como incorrectamente, se autoliquidó, sino más bien una cuota a devolver por importe de -112.812,36 euros.

En los fundamentos de derecho, la entidad formuló alegaciones, sobre la concurrencia de los requisitos procedimentales determinantes de la rectificación de la autoliquidación. En síntesis, señalaba que la autoliquidación del IS de 1993 cuya rectificación se instaba, no había sido objeto de comprobación administrativa ni de liquidación tributaria alguna, estando interrumpidos tanto el plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria como el derecho a la devolución del ingreso indebido. Alegaba que las actuaciones inspectoras se iniciaron en el ejercicio de funciones de auxilio judicial; que en ningún momento se puso en conocimiento de la reclamante la existencia del referido procedimiento judicial; que estando paralizada y suspendida la actuación inspectora, no obstante, se dictó acta A01 por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 1993 y 1994, incoándose además un expediente sancionador.

Asimismo, alegaba respecto de los errores cometidos al formalizar el 07.07.97 la autoliquidación del Impuesto de Sociedades de 1993, error en la calificación contable y fiscal de las transmisiones de solares efectuadas por VEGA 4 SA a favor de IBERPROSA y de URPISA, considerando como ingresado al contado el precio aplazado que las adquirentes nunca llegaron a hacer efectivo, cuando a su juicio era palmario que se trataba de operaciones a plazo.

Considera que la Administración ejecutó sin comprobación administrativa alguna la autoliquidación del Impuesto de Sociedades de 1993 erróneamente presentada y está siendo enjuiciado por un supuesto delito fiscal con base en la errónea confesión extrajudicial (autoliquidación) de una obligación tributaria legalmente inexistente y que hasta ahora nadie se ha tomado la molestia de verificar.

Solicitaba así mismo, que se informara al Juzgado de Instrucción n° 37 de la existencia del escrito, así como de la existencia de una liquidación tributaria firme y de un expediente sancionador.

En fecha 16.02.05 la Oficina Técnica dictó acuerdo (referencia n°: 23460102/03) desestimatorio de la solicitud de rectificación anterior, en base a que la liquidación tributaria practicada por la Administración por el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1993, no fue recurrida en su día y había devenido firme y consentida y por consiguiente definitiva, y por ello consideraba evidente que no había lugar al procedimiento de rectificación ni a la solicitud de devolución instada. Dicho acuerdo fue notificado el 02.03.05.

No conforme con el anterior acto administrativo, 01.04.05 se presentó por la entidad recurso de reposición. En dicho recurso la entidad alegaba que de un procedimiento de inspección legalmente paralizado, no puede derivar liquidación tributaria válida alguna, contraviniendo además tanto lo expresamente ordenado por el Juzgado de Instrucción, como lo acordado por el Inspector Jefe de la Unidad. Dicho Juzgado (y el Inspector Jefe posteriormente) solo autorizó continuar las actuaciones inspectoras por los ejercicios 1994 y 1995. Alega que resulta patente la invalidez de las actuaciones liquidatorias y sancionadoras efectuadas por la Inspección durante la pendencia de un proceso penal del que la Inspección tenía conocimiento.

Afirma que es criterio del TEAC en resolución de 28.05.04, que un acto inexistente o al menos afectado de nulidad de pleno derecho, no puede producir efecto alguno, ni directo ni indirecto.

Que así pues, eliminadas la liquidación definitiva y la resolución sancionadora dictadas por ser nulas de pleno derecho, solo quedarían dos autoliquidaciones extemporáneas referidas al ejercicio 1993, que debía considerarse que no habían sido objeto de comprobación inspectora alguna, por lo que entiende que concurren los requisitos determinantes de la rectificación y devolución de ingresos indebidos.

Arguye que el contribuyente tiene derecho a impugnar su autoliquidaci6n para corregir los errores cometidos al efectuarla, en tanto no exista una liquidación definitiva válida y motivada, señalando al respecto diversa jurisprudencia.

Por otra parte, resalta la obligación de la. Inspección, ( art. 1G.2 RGIT ) de comprobar, la exactitud y veracidad de los hechos y circunstancias declarados y determinar la exactitud de las operaciones de liquidación tributarias practicadas por la entidad. Concluye la reclamante alegando sobre las, consecuencias tributarias resultantes del procedimiento penal, que es la continuación de actuaciones de acuerdo con los hechos que los Tribunales hubieran considerado probados de acuerdo con el art. 180.1 de la LGT , ley 230/1963. El pronunciamiento del Juzgado de lo Penal respecto de la cuota tributaria supuestamente defraudada por el IS ejercicio 1993, culminó en la absolución del administrador de VEGA 4 SA 'de los hechos a que se refieren las presentes actuaciones'. La Inspección iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los Tribunales hubieran considerado probados. Resulta palmario que, en su día la determinación inspectora de la cuota tributaria del 1993 nunca podrá ser superior a los

15.000.000 pesetas que no se consideran superados en la determinación judicial ya efectuada; de ahí la manifiesta improcedencia de los 38.814.683 pesetas fijadas por la a Inspección como cuota líquida en el acta A01. Se informa que la sentencia del Juzgado de lo Penal n° 11 ha sido apelada por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado ante 'la Audiencia Provincial de Madrid.

Terminaba solicitando en síntesis lo siguiente:

Primero. - Estimar el recurso de reposición contra la desestimación de la solicitud de rectificación de la autoliquidación presentada por VEGA 4 en relación con el impuesto de Sociedades, ejercicio 1993, habida cuenta de que:

La liquidación definitiva practicada por la Inspección está viciada de nulidad radical y, por lo mismo, es ineficaz e inexistente

La autoliquidación presentada por VEGA 4, S.A. no ha sido objeto de comprobación inspectora alguna, existiendo e1 derecho fundamental de. la actora a probar los errores cometidos en su realización hasta tanto no exista en contrario una liquidación administrativa válida y motivada.

La Oficina Técnica de Inspección no puede otorgarle validez a una liquidación. definitiva y firme, pero nula de pleno derecho como excusa para declarar la extemporaneidad de la petición de rectificación de la autoliquidación.

Segundo.- Incoar las actuaciones de comprobación que correspondan para proceder a rectificación de las autoliquidaciones presentadas por VEGA 4 S.A., respecto del Impuesto Sociedades, ejercicio 1993, y a la íntegra regularización de su situación tributaria, prescindiendo de las consecuencias legales (positivas o negativas) que se deriven de la misma, yendo la devolución de lo indebidamente ingresado, y'de acuerdo con loshechos considerados probados por el Juzgado de lo Penal.

Tercero.- Subsidiariamente a lo anterior, y habida cuenta de que el artículo 219 de la Ley 58/2003 GT prevé que la'resolución de los actos de aplicación de los tributos, y de imposición de

deoficio',pero no impide quesanciones (..) se iniciará siempre 'los Interesados puedan, promover su, iniciación'(y así lo prevé .expresamente en. su artículo 10 el Anteproyecto del Reglamento de revisiónenvis administrativa, recién informado por el Consejo de Estado), se insta a la Oficina` la iniciación del procedimiento de revocación de la liquidación de resolución sancionadora cuya nulidad se reclama.

Cuarto.- Con carácter subsidiario a todo loanterior se solicita expresamente que mediante el presente escrito se tenga por instado'el procedimiento, de revisión de actos nulos, de pleno derecho',,por concurrir los supuestos establecidos en las letras a ), b ), c) del artículo 217.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria .

Consta que, antes de que se resolviera el recurso de reposición, la entidad ahora recurrente promovió reclamación económico-administrativa con fecha 1.06.05, contra la resolución presunta del mencionado recurso de reposición.

Posteriormente, se produjo la resolución desestimatoria del mencionado recurso mediante resolución de 11.08.05, con la siguiente motivación:

-En cuanto a la solicitada estimación del recurso de reposición y rectificación de las autoliquidaciones presentadas por la entidad, no constan nuevos hechos que conduzcan a modificar a postura mantenida por la Oficina Técnica al respecto, por cuanto que se trata de un procedimiento en el que se ha culminado con acuerdos que además de ser definitivos y por tanto determinantes en todos sus aspectos de la situación tributaria respecto al concepto y periodo de referencia, derivan de un acta o propuesta, en la que el contribuyente, hace constar su conformidad y cuya deuda ha sido ingresada 'voluntariamente' por el mismo en las, arcas del Tesoro Público. Y que podían haber sido objeto de recurso o reclamación, lo cual no hizo en, ningún momento por parte del contribuyente y como consecuencia de ello los actos han devenido en firmes y por tanto no impugnables. De todo ello se deduce que no puede hablarse de ninguna manera de indefensión por parte del obligado tributario ni vulneración de ningún otro derecho fundamental determinante de nulidad alguna. Y todo ello de acuerdo con lo dispuesto en elart. 8 del RD 1163/1990 de 21-09.

-Que resulta evidente: la estricta observancia, por parte de la Administración, del principio de non bis in ídem. Tras la sentencia absolutoria en vía penal del acusado, los hechos referenciados resultan, efectivamente sancionables en vía administrativa, es decir, en nada variarían las actuaciones administrativas producidas.

-Que acerca, de la cuestión de fondo planteada sobre las posibles operaciones a plazos, señala la Oficina Técnica que no es ahora el momento procesal oportuno para plantear cuestiones de imputación temporal de sus, ingresos, que tales operaciones tuvieron lugar incluso antes del inicio del procedimiento penal y que nada impidió, al contribuyente bien haber presentado en su momento (y antes del inicio del procedimiento inspector), la correspondiente declaración complementaria al respecto, de la misma manera que presentó la dos autoliquidaciones extemporáneas, o bien haber acudido a la vía judicial en el procedimiento inspector impugnando la liquidación y los motivos jurídicos. y hechos esgrimidos por la Administración, pero en contra de todo lo anterior, el contribuyente prestó su conformidad expresa a la regularización formulada por la inspección.

-Que así mismo, la Oficina Técnica considera que no concurren en el presente caso los elementos. inherentes o necesarios para iniciar los procedimientos especiales de revisión instados por el obligado tributario.

Contra dicho acto desestimatorio del recurso de reposición primero acecido de modo presunto y más tarde expreso, promovió en plazo oportuno reclamación económico-administrativa, que sería desestimada mediante la resolución impugnada mediante el presente recurso contencioso-administrativo.

Igualmente sería impugnado mediante reclamación económico-administrativa el acuerdo de exigencia de la reducción practicada en el acuerdo de imposición de sanción (clave n°: A28600 05026006348), correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1993 y 1994, siendo la cuantía reclamada 2.389,59 €, que daría lugar a la reclamación económico- administrativa nº 17050/06, acumulada a la anterior, que sería estimada en la misma resolución del TEAR.

SEGUNDO.-La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare no conforme a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas, y en consecuencia las anule, ordenando a la Agencia Estatal de Administración Tributaria asimismo la devolución de las cantidades procedentes de la rectificación de su autoliquidación, todo ello incrementado en los intereses legales desde la fecha de pago.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la inspección desarrolló su regularización del impuesto de sociedades 1993, actuando en funciones de auxilio judicial, pero incumpliendo lo que fue ordenado por el Juzgado de Instrucción, lo que la llevó a liquidar y sancionar a la entidad por dicho impuesto y ejercicio, cuando el mismo estaba siendo objeto de procedimiento penal en Diligencias Previas 1064/97.

Afirma que, estando pendiente de celebración el juicio oral por la supuesta defraudación del impuesto de sociedades, ejercicio 1993, fue cuando la entidad presentó su solicitud de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, y que aunque en dicha solicitud no invocó explícitamente la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1163/1990 (que alude a la devolución resultante de actos nulos de pleno derecho), sí que denunció expresamente y argumentó la vulneración por la inspección de los derechos y garantías constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución Española , así como la vulneración del principio constitucional del non bis in ídem al haberse dictado una liquidación y resolución sancionadora en un procedimiento que debió resultarope legisparalizado por imposición expresa del artículo 77.6 de la Ley 230/1963 General Tributaria .

Alega que el procedimiento penal se ultimó mediante sentencia del Juzgado de lo Penal nº 11 de 3.11.04, recaída en el procedimiento abreviado 1064/97, donde se acusaba al administrador de la compañía de supuesto delito fiscal por el impuesto de sociedades del ejercicio 1993, y se resolvió la absolución al considerar que no existía constancia en la causa de que la cuantía que se pretendía defraudada excedió de los 15.000.000 de pesetas, prevista en el artículo 349 del Código Penal . Afirma que tal sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, apelación que sería desestimada por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia nº 273 de 7.06.05 .

Denuncia la negativa del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid a pronunciarse en su resolución de la reclamación económico-administrativa, acerca de la invocada nulidad radical de la liquidación y de la resolución sancionadora, lo que a su juicio supone una incongruencia omisiva, que vulnera el artículo 24.1 de la Constitución Española , así como también ignora y, por ello, vulnera la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1163/1990 .

Argumenta que se ha producido la nulidad de pleno derecho de la liquidación y de la sanción tributaria del impuesto de sociedades, ejercicio 1993, porque se derivan de una actuación de la inspección realizada por la AEAT 'en funciones de auxilio judicial', pero contraviniendo que el Juzgado autorizó a la inspección a regularizar todos los conceptos y ejercicios aludidos 'con excepción del ejercicio 1993 en cuanto al impuesto de sociedades' y que, en armonía con tal autorización, el Inspector-Jefe autorizó el 20.05.03 la continuación de las actuaciones exclusivamente respecto de los ejercicios 1994 y 1995, y el contribuyente fue requerido en comunicación de 20.05.03 para una comparecencia el 25 de junio siguiente al objeto de 'firmar las correspondientes actas de inspección que, siguiendo las instrucciones del Juzgado, se referirán al impuesto de sociedades ejercicios 1994 y 1995'. Pese a ello, alega que en contra de lo requerido por el Juzgado y por el Inspector-Jefe, la Administración regularizó y sancionó a la entidad también por el impuesto de sociedades del ejercicio 1993, lo que a su juicio hace incurrir a tales actos en nulidad radical. Afirma que no impugnó en su momentotales liquidaciones porque se hallaba inmerso en un proceso penal.

Considera que, tanto la sanción como la liquidación derivada del impuesto de sociedades 1993, incurrirían en vulneración del principio de non bis in ídem, porque por el mismo ejercicio se estaba instruyendo un procedimiento penal que tiene preferencia sobre la actuación administrativa, e invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983 y la 177/1999 , así como la 2/2003. En los mismos términos invoca la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2.06.05 recaída en recurso 774/2005 y otras. Alega que incluso la no paralización del procedimiento inspector supondría igualmente la vulneración del aludido principio.

Pese a lo que considera contundencia doctrinal en los términos aludidos, en este caso la AEAT formalizó Acta de conformidad el 2.07.03 por este ejercicio (y por el de 1994), e incoó expediente sancionador por infracción tributaria grave con propuesta de sanción de 6.10.03 que, al ser firmada en conformidad, se convirtió en resolución sancionadora definitiva.

Afirma que la liquidación y la resolución sancionadora estarían viciadas de nulidad radical y que lo único que subsistiría, en virtud del principio de conservación de actos, sería el informe de la inspección de 9.04.99, por lo que se mantendrían las dos autoliquidaciones referidas ambas al impuesto de sociedades 1993, que no habrían sido objeto de comprobación inspectora alguna, y por ello serían susceptibles de que sobre ellas pudiera instarse la rectificación y devolución de ingresos indebidos por parte del sujeto pasivo, que resultaría pertinente por estar prevista y amparada en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1163/1990 .Ž

Respecto de la devolución solicitada, considera que en los hechos probados de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia nº 273 de 7.06.05 , se reflejan las cantidades ingresadas en la AEAT y que existen en el expediente datos suficientes para que la Sala declare la nulidad de la liquidación del impuesto de sociedades 1993 y entre a resolver la procedencia de la rectificación que se ha instado y de la devolución de ingresos indebidos resultante.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en primer lugar solicita la inadmisión del recurso, al entender que con el escrito de interposición no se adjunta el acuerdo societario acreditando la decisión de interponer el recurso por el órgano competente, y que la aportación de tal acuerdo no es subsanable en una fecha posterior, por lo que el recurso debería ser inadmitido.

Respecto al fondo del asunto, ratifica los argumentos expuestos en el acto impugnado y considera que no acredita en modo alguno que se haya producido un ingreso indebido.

CUARTO.-En primer lugar, respecto de la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, debe considerarse que existe una consolidada jurisprudencia que admite la acreditación de tal circunstancia, exigida en el artículo 45.2.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA), incluso 'a posteriori' de la presentación del recurso contencioso-administrativo, cuando sea requerida por el Tribunal, o bien cuando se niegue por la contraparte la existencia de tal requisito que, con independencia del momento de su acreditación, en todo caso debería haber sido dictado con fecha anterior al momento de la interposición del recurso, lo que se comprueba que en este caso acaece.

A mayor abundamiento, la pretensión no podría ser acogida en aplicación de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de mayo , 17 de junio y 11 de diciembre de 2009 , expresando esta última que el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo son exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo, no siendo exigible en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) de ese artículo, que sólo opera respecto de aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercer válidamente las acciones que les competen (por ejemplo, asociaciones, colegios profesionales, etc.), peroen ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y menos las de naturaleza mercantil.

QUINTO.- Antes de empezar el examen de la cuestión controvertida, debe decirse que, pese a que la parte actora hace en su demanda contantes alegaciones referidas a la sanción tributaria, se aprecia que la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid ya estimó su reclamación respecto la reclamación económico-administrativa nº 17050/06 promovida contra acuerdo de exigencia de la reducción practicada en el acuerdo de imposición de sanción (clave n°: A28600,05026006348), correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1993 y 1994, siendo la cuantía reclamada 2.389,59 €. En consecuencia, dado que tal acto administrativo ha sido estimado y por ello anulado, no procede ahora que nos pronunciemos nada más que sobre la resolución del TEAR que ha declarado conforme a Derecho el acto inicialmente impugnado, la desestimación presunta y luego expresa del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 16.02.05 dictado por la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT en expediente n°: 23460102/03, por el que se desestima la solicitud de rectificación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993 por importe de 112.812,36 €.

La cuestión clave para resolver el asunto debe centrarse exclusivamente y desde el principio, en el acto realmente impugnado, que en este caso es la desestimación primero presunta y luego expresa del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 16.02.05 dictado por la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT en expediente n°: 23460102/03, por el que se desestima la solicitud de rectificación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993 por importe de 112.812,36 €.

En consecuencia, en este recurso se valorará la adecuación a Derecho respecto de la actuación que emprendió el ahora recurrente, que fue solicitar la rectificación de sus declaraciones, invocando expresamente el artículo 221.4 y 120.3 de la Ley General Tributaria y el artículo 8 del Real Decreto 1163/1990 .

SEXTO.- El artículo 120.3 de la Ley General Tributaria , dispone lo que sigue:

3. Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente.

La norma reglamentaria aplicable por remisión es el artículo 8 del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , por el que se regula el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, que en sus dos primeros números se expresa como sigue:

'1. Cuando un obligado tributario entienda que una declaración-liquidación o autoliquidación formulada por él ha dado lugar a la realización de un ingreso indebido, podrá instar la restitución de lo indebidamente ingresado del órgano competente de la Administración tributaria.

2.La solicitud podrá hacerse una vez presentada la correspondiente declaración-liquidación o autoliquidación y antes de haber practicado la Administración la oportuna liquidación definitivao, en su defecto, de haber prescrito tanto el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación como el derecho a la devolución del ingreso indebido.

Cuando la Administración haya girado una liquidación provisional, el obligado tributario podrá aún instarla restitución de lo indebidamente ingresado con motivo de su declaración-liquidación o autoliquidación inicial, si la liquidación provisional ha sido practicada rectificando aquéllas por motivo distinto del que ahora origina la solicitud del obligado tributario.

(............)'

En este caso, consta del expediente administrativo remitido por la Administración, que afectando al ejercicio y concepto al que se refería la solicitud de rectificación (impuesto de sociedades del año 1993), se había incoado con fecha 02.07.03 por la Inspección de los Tributos acta de conformidad A01 nº: 72962571, por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 1993 y 1994. En dicha acta se propuso una deuda a ingresar total de 25.580,49 €, comprensiva de una cuota de 15.930,62 € y de unos intereses de demora de 9.649,87 €. Asimismo, se indicaba en el cuerpo del acta lo siguiente, en lo que ahora interesa:

La fecha de inicio de las actuaciones fue el 23.06.98.

Con anterioridad, el sujeto pasivo había presentado declaración liquidación del impuesto, por el ejercicio 1993, declarando una base imponible de 110.899.094 pesetas y una autoliquidación de 2.027.255 pesetas.

Que en la determinación de la cuota de 1993 la entidad se dedujo un pago a cuenta de 405.451 pesetas que en realidad no ingresó. Se indicaba igualmente que, el obligado tributario prestaba su conformidad a la propuesta de liquidación definitiva, extendiendo su aceptación a los hechos recogidos en el: acta y a todos los demás elementos determinantes de dicha liquidación.

En el apartado 8 de acta se indica: 'Enprueba de conformidad con el contenido de ésta acta DEFINITIVA que regulariza su situación tributaria por lo que a los componentesdela, deuda consignados enelapartado 4 se refiere y con el alcance previsto enelart. 117.1dela Ley 23011963 de 28-12, General Tributaria y art. 62 del RD 93911986...'.

Consta que la liquidación tributaria propuesta en el Acta se produjo transcurrido el plazo de un mes desde la fecha del Acta al ser firmada ésta en conformidad, conforme a la normativa que en el propio documento resulta citada y que, a partir de la fecha de liquidación (2 de agosto de 2003), el interesado podía promover recurso de reposición o reclamación económico- administrativa en su caso, y que no lo hizo, y por ello la liquidación devino firme y consentida.

Consta que la liquidación propuesta tenía el carácter de definitiva y en tal condición, formulada de modo expreso en el cuerpo del Acta, prestó el obligado tributario su conformidad, extendiéndose su aceptación a los hechos recogidos en el Acta y a todos los demás elementos determinantes de su liquidación.

Frente a la liquidación resultante, si el ahora recurrente estaba disconforme con las liquidaciones practicadas por la Administración, lo que debería haber hecho es haber promovido los recursos administrativos correspondientes, en lugar de pretender instar la rectificación de las autoliquidaciones, puesto que tales autoliquidaciones habían sido ya rectificadas y dejadas sin efecto por la Administración en sus liquidaciones provisionales.

En consecuencia, una vez producida una liquidación definitiva por la Administración, el sujeto pasivo no puede emprender el procedimiento de rectificación de sus autoliquidaciones, porque lo impide el artículo 8.2 del Real Decreto 1163/1990

2. La solicitud podrá hacerse una vez presentada la correspondiente declaración-liquidación o autoliquidación y antes de haber practicado la Administración la oportuna liquidación definitiva o, en su defecto, de haber prescrito tanto el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación como el derecho a la devolución del ingreso indebido.

Por otro lado, la misma prohibición se halla implícita en la redacción del artículo 120.3 de la Ley General Tributaria puesto que solo es posible la rectificación de una autoliquidación o declaración-liquidación, pero en este caso las mismas ya habían quedado sin efecto a raíz de una liquidación tributaria que las sustituye, como en este caso sucede, y que además tiene el carácter de definitiva.

SÉPTIMO.- Alega el ahora recurrente la aplicación de la Disposición Adicional Segunda del citado Real Decreto 1163/1990 :

No serán objeto de devolución los ingresos tributarios efectuados en virtud de actos administrativos que hayan adquirido firmeza.

No obstante, los obligados tributarios podrán solicitar la devolución de ingresos efectuados en el Tesoro, instando la revisión de aquellos actos dictados en vía de gestión tributaria que hubiesen incurrido en motivo de nulidad de pleno derecho, que infringiesen manifiestamente la Ley o que se encontrasen en cualquier otro supuesto análogo recogido en losartículos 153,154y171 de la Ley General Tributariay en leyes o disposiciones especiales.

Sin embargo tal disposición (que no fue invocada en la solicitud inicial de rectificación) no puede entenderse aplicable, puesto que la misma se refiere a la devolución de ingresos tributarios que resulten de de la revisión de actos que hubiesen incurrido en nulidad de pleno derecho, mientras que en este supuesto lo que se insta es una solicitud de rectificación de autoliquidación que es distinto. En consecuencia, para aplicar tal precepto el sujeto pasivo debería haber instado previamente (y haber tenido éxito en su iniciativa) un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho.

Invoca el recurrente determinadas causas que, a su juicio, supondrían la vulneración por la inspección de los derechos y garantías constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución Española , así como la vulneración del principio constitucional del non bis in ídem al haberse dictado una liquidación y resolución sancionadora en un procedimiento que debió resultarope legisparalizado por imposición expresa del artículo 77.6 de la Ley 230/1963 General Tributaria . A su juicio tales irregularidades supondrían la nulidad de pleno derecho de los actos realizados por la inspección y, entre ellos, el Acta tributaria de conformidad y las liquidaciones resultantes.

Ahora bien, para declarar la nulidad de pleno de un acto tributario derecho debe seguirse el procedimiento establecido para ello, que está regulado en el artículo 217 de la Ley General Tributaria , donde se prevén unos trámites, el cumplimiento de unos requisitos y la emisión de informes que son preceptivos, sin que pueda solicitarse tal declaración de nulidad subsidiariamente o al socaire de cualquier procedimiento que emprenda en sujeto pasivo por una mera invocación de tal tipo de nulidad, sino que debe emprenderse el procedimiento de revisión de actos por nulidad de pleno derecho, que resuelve el Ministro de Hacienda y que debe informar el Consejo de Estado en caso favorable. Por ello y a diferencia de lo que denuncia el ahora recurrente, el TEAR no cometió ninguna incongruencia omisiva ni incurrió en silencio al no pronunciarse sobre una cuestión que no le correspondía resolver al no haberse instado en vía administrativa previa mediante el procedimiento previsto a tal efecto.

De igual modo este órgano judicial tampoco puede pronunciarse sobre tal particular pues ello implicaría desviación procesal respecto del acto cuya adecuación a Derecho se está revisando en este recurso y supondría resolver sin que la Administración haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular. A mayor abundamiento, en armonía con lo anteriormente expresado, el expediente administrativo remitido por la Administración versa únicamente sobre los actos administrativos previos (solicitud de rectificación y recurso de reposición contra la desestimación, además de la reclamación económico-administrativa), pero no se contienen en el mismo la documentación completa de las actuaciones de inspección cuya nulidad invoca ahora el recurrente.

Si el sujeto pasivo entiende que se ha producidotal nulidad en el procedimiento inspector referido al impuesto de sociedades de 1993, lo que debe hacer es instar la misma sobre la base del artículo 217 de la Ley General Tributaria y, frente a la respuesta que obtenga o la falta de ella, podrá formular en su caso los recursos que estime pertinentes, primero administrativos y después judiciales.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo debe desestimarse y debe confirmarse la resolución impugnada del TEAR, porque la solicitud de rectificación fue correctamente desestimada, en la medida en que no se cumplían los presupuestos para emprender tal iniciativa.

OCTAVO.- En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

VISTOSlos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros en nombre y representación de VEGA 4 S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de abril de 2009, que desestimó la reclamación económico- administrativa 28/13456/05 promovida contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 16.02.05 dictado por la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT en expediente n°: 23460102/03, por el que se desestima la solicitud de rectificación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993 por importe de 112.812,36 €, y estimó la reclamación económico-administrativa nº 17050/06 promovida contra acuerdo de exigencia de la reducción practicada en el acuerdo de imposición de sanción (clave n°: A28600,05026006348), correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1993 y 1994, siendo la cuantía reclamada 2.389,59 €, confirmando el acto impugnado y la resolución de la que trae su causa por ser conforme a Derecho. Sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.