Sentencia Administrativo Nº 330/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1017/2010 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0164262

Procedimiento Ordinario 1017/2010-A

Demandante:CALAR, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

Demandado:CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL GUADIANA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 330/2013

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a diez de abril de dos mil trece.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 1017/2010seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Mercantil CALAR, S.A., representada por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO, asistida del Letrado D. FRANCISCO J. CLAVIJO CARAZO, contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente Rural y Marino, Confederación Hidrográfica del Guadiana, de fecha 15/9/2010, en procedimiento sancionador número ES 1213/09/CR/TR/en virtud de la que se impuso a la parte recurrente una sanción menos grave, en materia de reglamento del Dominio Público Hidráulico, y RD Legislativo 1/2001 Ley de Aguas.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30/11/2010 se ha formulado el presente Recurso ante el Registro del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Recibido en la Sección, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la Demanda, solicitando ampliación del expediente administrativo que se acordó, presentando Demanda en fecha 18/4/2012, alegando en los hechos y Fundamentos de Derecho aquéllos que consideró pertinentes, solicitando en el suplico que se dictara Sentencia estimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó la demanda se opuso a la misma, en fecha 11/6/2012 de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando en el Suplico que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 27/6/2012, recayó Decreto de Cuantía. En fecha 6/6/2012 recayó Auto no acordando el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 31/10/2012 se acordó señalar para votación y fallo para el día 10/4/2013, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente Recurso Contencioso Administrativo, se impugna la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, de fecha 15/9/2010, en la que se acordó lo siguiente:

'1º Desestimar las alegaciones presentadas por D. JUAN JOSE MORENO ALARCON en representación de CALAR, S.A.

2º Confirmar la calificación de la infracción como Menos Grave.

3º Imponer una sanción de SEIS MIL DIEZ EUROS CON TRECE CENTIMOS (6.010,13 €) (artículo 117 T.R.L.A.).

4º Establecer una indemnización de DOS MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (2.201,22 €) (artículo 118 T.R.L.A.).

5º Prohibición de efectuar riego alguno en la superficie no autorizada, advirtiéndole que el incumplimiento de esta obligación podría implicar la incoación del correspondiente procedimiento para declarar la caducidad del derecho al aprovechamiento de las aguas reconocido en el expediente P-115/93.

6º Deberá proceder en el plazo máximo de UN MES a la instalación del oportuno contador volumétrico en la captación denunciada que habrá de reunir las características técnicas que prescriba el Servicio de Aguas Subterráneas de esta Confederación Hidrográfica a cuyos efectos deberá remitirse, con la advertencia de que su incumplimiento podría implicar la imposición de multas coercitivas o la ejecución subsidiaria por esta Confederación Hidrográfica, siendo de su cuenta todos los gastos que por tal actuación pudieran originarse, así como la incoación del correspondiente procedimiento para declarar la caducidad del derecho al aprovechamiento de las aguas reconocido en el expediente P-115/93.

7º Según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera apartado 3 del T.R.L.A., el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, por lo que se le insta a que en un plazo máximo de QUINCE DIAS proceda a solicitar la oportuna concesión administrativa que ampare la totalidad de la explotación advirtiéndole que su incumplimiento implicará la imposición de multas coercitivas y las determinaciones que legalmente procedan.

8º Se le advierte, asimismo, que si continúa el incumplimiento de las condiciones de la inscripción del pozo denunciado se le impondrán las nuevas sanciones, indemnizaciones y determinaciones que legalmente procedan'(folio 90 expediente administrativo)

Se solicita en el suplico de la Demanda lo siguiente : 'Que se tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, por formulada la demanda y devuelto el expediente administrativo y, se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se declare nula o anule la Resolución objeto del presente recurso de la Confederación Hidrográfica del Guadiana dictada en el expediente sancionador. E.S. 123/09/CR por la que se sanciona a la entidad recurrente'

SEGUNDO.-Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria que articula en los motivos expresados en los hechos y fundamentos jurídicos de la Demanda que en síntesis, son los siguientes. En segundo lugarse alega la falta de concurrencia del supuesto de hecho de la infracción administrativa. En tercer lugarse alega falta de concurrencia del supuesto de hecho de la infracción al no estar resuelto de forma definitiva el carácter público o privado del agua, interferencia en el derecho de defensa, que a su vez articula en sub-motivos que son: régimen transitorio de los derechos sobre aguas privadas anteriores al año 1985 y desviación de poder e infracción del procedimiento establecido en cuanto a la potestad de inscripción de aguas privadas; nulidad de pleno derecho conforme al artículo 62.1 por infracción al derecho de defensa y procedencias de un nuevo expediente de inscripción en el catálogo de aguas privadas.

Se ha opuesto la Abogacía del Estadoal recurso formulado de contrario, alegando en síntesis los siguientes motivos que es objeto de este recurso la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 15/9/2010 en la que se impuso sanción por importe de 6010,13 euros y la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico por importe de 2201,22 euros como autora de una infracción, prevista en el art. 116.3 c) del RD Legislativo 1/2001 y 316 b) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11/4/1986 . Alega 'ad cautelam' que no le ha sido puesto de manifiesto el acuerdo del órgano competente para iniciar el presente recurso, de acuerdo con lo que dispone el artículo 45.2 d), citando doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la de fecha 5/11/2008. En cuanto al fondo del asunto, alega que mediante resolución de fecha 3/5/2001la CHG acordó inscribir a solicitud de CALAR SA en el catálogo de aguas privadas los aprovechamientos de aguas subterráneas correspondientes a las captaciones 1, 2, 3 y 4. Tal resolución explicita en cuanto a la clase y afección de cada una de las captaciones, 'pozo destinado a riego de 5,49 hectáreas de herbáceos'. Que dicha resolución fue debidamente notificada a la entidad interesada, y en la misma se hace constancia expresa de los recursos que podían formularse frente a la misma, sin que conste que dicha resolución se haya recurrido ni en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa ganando firmeza. Que en fecha 5/1/2011se solicitó la revisión de oficio de tal resolución y nueva solicitud de inscripción en el catálogo de aguas privadas.

Que la resolución de inscripción del CAP ya referenciada de fecha ha devenido firme por consentida y la misma no es objeto del presente recurso. Que el objeto del recurso conforme doctrina jurisprudencial debe quedar acotado exclusivamente por la pretensión instada, sin que sea posible derivar hacia otros actos distintos citando Sentencia del TS 20/12/88 y que, por tanto, queda fuera de toda consideración en el presente recurso las alegaciones y pretensiones contenidas en el escrito de Demanda ajenas al acto impugnado, que es la resolución sancionadora de la CHG sin que pueda entrarse a debatir o analizar las resolución o el procedimiento de inscripción de los pozos, por ser actos distintos a la resolución sancionadora. Que en definitiva la función revisora debe dirigirse al acto revisado, esto es, única y exclusivamente a la resolución sancionadora.

Que la citada resolución de inscripción de captaciones, expresa que la entidad recurrente tiene derecho a 5,49 hectáreas de herbáceos por cada uno de los pozos, habiéndose constatado por el servicio de vigilancia del DPH haber destinado el agua de riego a 56,9 hectáreas de viña. Que el artículo 116 del Real Decreto 1/2001 , establece en el apartado c) el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión. Que el RDPH en su artículo 316 b) califica igualmente como menos grave, el incumplimiento de las condiciones, al igual que el Real 1/2001. Que el procedimiento sancionador se inició por el Servicio de Vigilancia del DPH en fecha 19/8/2009, por incumplir las condiciones del expediente de inscripción P-115/93, regándose en exceso 34,94 hectáreas. Se opone a las alegaciones en relación a que no tiene encaje infractor, por entender que debe tenerse en cuenta la autorización y que para el exceso carece de autorización, y por tanto incurre en infracción. Se opone a las alegaciones sobre coordenadas, por quedar expresamente determinadas mediante reportaje fotográfico. En cuanto al aguas consumida consta en el expediente con meridiana claridad, como se ha realizado el cálculo, teniendo un seguimiento la finca a lo largo de la campaña, y el volumen medio se efectuó teniendo en cuenta la dotación de cada tipo de cultivo, conforme el DOCM de 2/4/2008 y que el cálculo el volumen se ha hecho conforme la legislación vigente, sin que pueda oponerse por la parte recurrente al no tener contador que es obligado. Solicita la desestimación de la demanda y la imposición de costas.

TERCERO.- Del examen de la prueba practicada, consistente en documental, debemos considerar datos relevantes para resolver las cuestiones planteadas, los siguientes:

1.- Consta acreditado en el expediente administrativo a los folios 89/92 que mediante resolución de fecha 5/3/2001la CHG acordó ' INSCRIBIRen el catálogo de aguas privadas los aprovechamientos de aguas subterráneas correspondientes a las captaciones números 1, 2 , 3 y 4 cuyas características se detallan en hoja adjunta'. Dicha resolución se notificó en fecha 30/4/2002tal y como consta al folio 105 reverso del expediente administrativo, incorporando en ella los recursos que frente a la misma podrían formularse. Dicha resolución ha devenido firme por consentida, al no constar formulado recurso alguno en tiempo y forma frente a la misma.

2.- En fecha 30/6/2009el Servicio de Vigilancia DPH realizó Acta de comprobación, realizando seguimiento, ante posible incumplimiento de las condiciones de inscripción con el pozo 115/93/3 sito en la parcela 1 del polígono 18 coordenadas X= 444270 Y=4291142 en el término municipal de Granátula de Calatrava (Ciudad Real), expresándose"se ha comprobado que se está regando la viña de la parcela 1 del polígono 18 del indicado Término Municipal, como se acredita en el correspondiente reportaje fotográfico"". Se acompaña dicho reportaje fotográfico mediante copia de fotografías digitales. Todo ello a los folios 1-5 del expediente remitido. En fecha 16/10/2009consta acreditada acta de comprobación, al folio 16 del expediente, la continuación del seguimiento por el incumplimiento de las condiciones de la inscripción expresando las coordinadas ya descritas, informando lo siguiente:"Todo ello se acredita a los folios 16-20 del expediente constando copias fotográficas digitales.

3.- En fecha 19/8/2009la comisión de vigilancia de la Comisaría de Aguas, emitió denuncia a la mercantil recurrente, constando en la misma las coordenadas, la finca, el polígono, la localidad, constando suscrita por funcionario del servicio de vigilancia de DPH. En la misma se expresa las causas de la denuncia que son:-'incumplimiento de las condiciones del expediente de inscripción 115/1993 por el riego de una superficie superior y distinta a la reconocida en la captación nº 3; regando 43,4 has. De viña por goteo en la parcela 1 del polígono 18 y 13,5 has. de viña en la parcela 1 del polígono 19">. Se acompaña reportaje fotográfico de la situación de las fincas y copias digitales de la finca regada, tal y como consta a los folios 6-15 expediente.

4.- En fecha 2/11/2009consta acreditado Informe Técnico suscrito por el Jefe del Programa CHG, acerca de la infracción y los daños al DPH en el que se expresan los datos que consideramos de interés: Hechos comprobados: La explotación agraria tuvo un seguimiento previo a la realización del Boletín de Denuncia, tal y como se recoge en el Acta de Comprobación de fecha 30/06/2009, en la que se adjuntaba el correspondiente reportaje fotográfico (...) se dice a continuación que la indicada explotación está compuesta por cultivos y superficies de viña que en el mismo se determinan, las coordenadas de la finca, y la ubicación de la explotación los hechos denunciados, los derechos de captación según el expediente 115/93, que son, según el informe 5,49 hectáreas por cada una de las cuatro captaciones; los daños al DPH, según valor acordado y el coste unitario del recurso. La forma de medir el volumen de agua consumido, los datos analíticos según la climatología, y las técnicas de cultivo, el régimen de explotación periodo de riego, según la unidad hidrogeológica de Castilla la Mancha Occidental (DOCM 5/1/2009), el valor de los daños al DPH.

5.- En fecha 10/12/2009se acordó iniciar expediente sancionador; se realizaron alegaciones; en fecha 23/3/2010 recayó propuesta de resolución, se realizaron alegaciones y en fecha 15/9/2010recayó resolución sancionadora de la que dimana este recurso.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de los motivos esgrimidos en la Demanda, debemos analizar si concurre el motivo aducido por la Abogacía del Estado consistente en que no le ha sido puesto de manifiesto el acuerdo del órgano competente para iniciar el presente recurso, de acuerdo con lo que dispone el artículo 45.2 d), citando doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la de fecha 5/11/2008.

La excepción formulada no puede tener favorable acogida ya que, examinadas las actuaciones, se acredita al folio 30 del procedimiento, que se ha remitido certificación por el Secretario del Consejo de Administración en el que se acuerda el ejercicio de acciones legales frente a las resoluciones de las que dimana este recurso.

QUINTO.- Entrando a conocer de los motivos esgrimidos por la parte recurrente en su Demanda. En primer lugar con carácter previo al análisis del fondo de la controversia, debemos manifestar nuestra conformidad con las alegaciones esgrimidas por la Abogacía del Estado en el sentido de que en este recurso contencioso administrativo únicamente puede analizarse la resolución recurrida, esto es la que dimana del expediente sancionador que consta incoado en fecha 10/12/2009,en el que recayó resolución sancionadora de fecha 15/9/2010, sin que puedan ser objeto de análisis las cuestiones ajenas que se expresan en los fundamentos de la Demanda, por ser este orden jurisdiccional revisor de actuaciones administrativas.

Examinadas las actuaciones, consta acreditado, tal y como se ha expuesto en anterior fundamento jurídico que la mercantil recurrente en fecha 5/3/2001la CHG acordó ' INSCRIBIRen el catálogo de aguas privadas los aprovechamientos de aguas subterráneas correspondientes a las captaciones números 1, 2 ,3 y 4 cuyas características se detallan en hoja adjunta'. Dicha resolución se notificó en fecha 30/4/2002tal y consta al folio 105 reverso del expediente administrativo, incorporando en ella los recursos que frente a la misma. Queda acreditado que dicha resolución ha devenido firme por consentida, de lo que se infiere que no puede ser objeto de análisis alguno las alegaciones que se realizan en la Demanda rectora de autos acerca de las resoluciones sobre la revisión de la misma, todas ellas posteriores a la resolución sancionadora de la que dimana este recurso.

SEXTO.- Una vez acreditados los anteriores extremos, debemos dejar constancia de que los argumentos del fundamento jurídico tercero de la Demanda rectora de autos, en todos los sub-apartados, hacen referencia a cuestiones relativas la revisión de la inscripción de la CHG de fecha 5/3/2001, debidamente notificada en fecha 30/4/2002,devenida firme por consentida, y como hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, no pueden ser objeto de análisis en este recurso, en el que únicamente se ha impugnado la resolución sancionadora de 15/2/2009, por lo que el motivo no puede ser objeto de análisis por exceder del recurso planteado frente a un concreto acto impugnado como ya hemos expresado anteriormente.

SEPTIMO.- Se alega por la parte recurrente en el segundo de los fundamento de derecho de la Demanda rectora de autos, la falta de concurrencia del supuesto de hecho de la infracción sancionada. Se aduce que se ha impuesto sanción tipificada en el artículo 116.3 c) del RD Legislativo 1/2001 , por entender que el caso no ocurre ni existe hecho tipificado ya que, si tomamos como ciertas, las características del aprovechamiento que aparecen actualmente inscritas en el catálogo, como si tenemos en cuenta que el aprovechamiento real es en realidad superior tal y como se está tratando de corregir, mediante las vías de impugnación abiertas, de ningún modo se ha cometido la infracción.

Se reitera nuevamente en este punto que no son ciertos los datos que figuran en el catálogo de aguas privadas, y por tanto, que no existe una autorización o concesión que se haya incumplido al amparo del artículo 116. 3, aludiendo al artículo 4 del Código Civil , y la aplicación analógica de las normas penales. Se alega igualmente la indeterminación de la captación de aguas, supuestamente inspeccionada, y contradicción con los datos que aparecen en los actos propios de la CHG, concretamente en la resolución de inscripción en el Catálogo de aguas privadas, por entender que no son correctas las coordenadas. Se alega igualmente que se calcula el agua supuestamente consumida en base a datos teóricos que no se comprueban en la realidad y que contradicen otros datos, siendo inadmisible el caudal en relativo al cómputo.

OCTAVO.- Una vez que por esta Sección se ha realizado el análisis y revisión de la prueba practica, debemos expresar que no asiste la razón a la parte recurrente, en cuanto al motivo principal aducido, al no desvirtuar las alegaciones esgrimidas por dicha parte, los datos que debemos declarar acreditados en el expediente administrativo que ha sido remitido.

Como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico tercero, y así consta acreditado en el expediente administrativo, en fecha 30/6/2009el Servicio de Vigilancia DPH en funciones que le son propias de vigilancia, realizó Acta de comprobación, realizando seguimiento, ante posible incumplimiento de las condiciones de inscripción con el pozo 115/93/3 sito en la parcela 1 del polígono 18 coordenadas X=444270 Y=4291142 en el término municipal de Granátula de Calatrava (Ciudad Real). En dicha resolución se dice que". Se acompaña dicho reportaje fotográfico mediante copia de fotografías digitales. Consta igualmente acreditado que en fecha 16/10/2009se levantó acta de comprobación. Consta al folio 16 del expediente la continuación del seguimiento por el incumplimiento de las condiciones de la inscripción expresando las coordinadas ya descritas, informando lo siguiente :"en el correspondiente reportaje fotográfico'">

Los hechos imputados según el RDH, quedan perfectamente delimitados y consisten en el incumplimiento de las condiciones de la resolución de inscripción de fecha 5/3/2001, en una de las captaciones incluidas en el expediten P-115/1993, que era de un total de 21,96 hectáreas, para cuatro captaciones de riego cada una por 5,49 hectáreas, quedando debidamente acreditado que se ha regado sin derecho alguno un total de 34,94 hectáreas de viñedo. En el expediente remitido han quedando debidamente delimitadas las coordenadas en el expediente administrativo, a través de documentos públicos, que constituyen presunción 'iuris tantum' de certeza, de acuerdo con lo que dispone la Ley 30/92 en su artículo 137.3 , esto es que los hechos constatados por funcionarios públicos a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público, observando los requisitos legales, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que puedan practicarse.

En este sentido debemos reseñar que consta en el expediente enviado, con toda claridad, donde se encuentra el pozo número tres, en el expediente ampliatorio folio 136 (captación tres),constando las coordenadas acreditadas, al igual que en el expediente primeramente remitido, sin que la parte recurrente a quien incumbe la carga de la prueba, por ser constitutivo de su pretensión, haya desvirtuado los datos que constan en el expediente administrativo por lo que presunción ' iuris tantum' de certeza, en el supuesto enjuiciado no ha quedado desvirtuada. Reseñar igualmente que a los folios 130 y siguientes del expediente ampliatorio remitido constan los datos cartográficos a los que nos venimos refiriendo, con Informe de reconocimiento sobre el terreno, datos tomados por la Unidad Hidrogeológica, en el año 2009, en la que detallan de forma individualizada los datos relativos a las captaciones de agua, acompañando reportaje fotográfico.

En cuanto a las alegaciones que se esgrimen acerca del agua consumida, debemos hacer referencia a los Informes Técnicos que se han aportado en el expediente administrativo, de los que se deducen los criterios técnicos que se han tenido en consideración a los efectos de realizar los pertinentes cálculos, tal y como hemos expuesto de forma resumida en el Fundamento Jurídico Tercero. Consta acreditado que en el presente caso se ha realizado un seguimiento por los Servicios de vigilancia del DPH que, personados 'in situ' han realizado las correspondientes comprobaciones, lo que ha dado lugar al Informe Técnicode fecha 2/11/2009en el que detallan, de forma pormenorizada, que se ha realizado un seguimiento mediando actas de comprobación, y que la indicada explotación está compuesta por los siguientes cultivos y superficies que en el mismo se expresan; que el riego se efectúa desde el pozo 115/93/3situado en la parcela 1 del polígono 18; que se ha comprobado que la captación referida anteriormente, no cuenta con contador volumétrico. En cuanto a la ubicación, se detallan los perímetros, conforme sistema de planificación del Plan Hidrológico I de la Cuenca del Guadiana, publicados BOE31/81999. En los hechos denunciados se expresa incumplimiento de las condiciones de inscripción del expediente 115/93 'por regar un superficie superior y distinta a la reconocida en la captación número tres ya que se destina al riego un total de 56,9 hectáreas de viña en vez de 5,49 hectáreas'

En cuanto a la valoración de los daños, se realizan los cálculos, 'teniendo en cuenta el acuerdo de la Junta de Gobierno de la CHG de fecha 13/3/2008 coste unitario del recurso, que se dice es de 0,042 m3, valor que ya hemos dicho ha sido publicado en el DOCM de 2/4/2008. Que el valor del daño al DPH será el resultado de multiplicar el volumen del agua extraída por el coste unitario. Que el volumen del agua consumida lo determinará el correspondiente contador volumétrico, si estuviera instalado, y si no lo estuviera, tal es el caso, el volumen se determinará de manera indirecta con el criterio establecido en los Planes de Ordenación de Extracciones y regímenes de explotación aprobados por la CHG, para el tipo de cultivo de que se trate y el sistema de riego empleado. Que el cómputo se realizará por el periodo que medie entre el inicio de la campaña de riesgo y la fecha en la que se hayan constatado los hechos que han dado lugar a la infracción'. En este caso, en el informe se acredita que la diferencia entre la superficie regala y la superficie amparada es de 34,94hectáreas sin derecho. Aplicando los parámetros volumétricos el resultado es de 52.410 m3. Estos datos que constan en el expediente administrativo, no han sido enervados mediante prueba alguna por la parte recurrente a quien incumbe la carga de la prueba, por ser constitutivo de su pretensión, de acuerdo con lo que dispone el artículo 217 de la vigente LEC , de lo que inferimos que se han acreditado los hechos que han dado lugar al expediente sancionador del que dimana este recurso.

NOVENO.- El RD Legislativo 1/2001 en su actual redacción en su artículo 116 establece que el incumplimiento de esta ley será sancionado con arreglo a la misma y la Ley 30/92. En el artículo 130 de la Ley 30/1992 se establece la responsabilidad expresando que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa, las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Los hechos imputados han sido acreditados conforme hemos expuesto, de lo que inferimos que a la denuncia se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , que los hechos constatados por funcionarios públicos a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses pueda señalar o apartarse por los administrados. En el presente caso, de la prueba practicada, se han acreditado los hechos de los que trae causa la incoación del expediente, que se ha tramitado de conformidad con el procedimiento sancionador de lo que debemos inferir que no se ha vulnerado derecho alguno para la parte recurrente, ni se ha causado indefensión al haber podido articular los mecanismos técnicos de defensa que ha considerado convenientes, ni se ha producido vulneración alguna.

DECIMO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente supuesto, nos encontramos con que el artículo 116 3 c) del RDL 1/2001 , establece que se considerarán infracciones administrativas el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley. El artículo 117, determina que las citadas infracciones serán calificadas de muy graves, graves, menos graves y leves, atendiendo a la repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia, a su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo sancionarse con las cuantías que en dicho texto se establecen, que para las infracciones leves se determinan hasta 6.010,13 €; las infracciones menos graves, con multa de 6.010,13 a 30.050,61 euros; las infracciones graves, con multa de 30.050,62 a 300.506,06 euros, y las infracciones muy graves, con multa de 300.506,06 a 601.012,10 euros. Las cantidades que pueden ser actualizadas, conforme dicho texto legal establece. A lo anterior, añade el artículo 118 de la cita Ley que podrán ser obligados los infractores a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público y reponer las cosas a su estado anterior. Las cantidades que pueden ser actualizadas, conforme dicho texto legal establece.

El Real Decreto 849/1996 en su actual redacción dispone en su artículo 316 que son infracciones menos graves b)el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas, caso de perfecta aplicación, al haberse acreditado como ya se ha expuesto anteriormente los hechos constitutivos de la infracción que es de carácter menos grave, determinando el artículo 318 del ya citado cuerpo legal que las infracciones de esta naturaleza, podrán ser sancionadas, con multa de 6010,13 a 30.050,61 €, siendo que en el caso que nos ocupa se ha sancionado con una multa de 8767,64 €, dentro de la horquilla que se establece por la Ley, por lo que el motivo no puede tener favorable acogida. En cuanto a los daños, valorados en la resolución sancionadora por importe de 2201,22 €al dominio público hidráulico, negando nuevamente que no ha existido exceso respecto del caudal autorizado, el motivo de impugnación debe ser desestimado por las mismas razones que han determinado la desestimación del motivo principal.

UNDECIMO.- La Sala no puede desconocer la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Tercero 4 de noviembre de 2011 de (Casación 6062/2010 ) que declaró la nulidad de la Orden MAM / 85/2008, de 16 de enero, en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al dominio hidráulico, como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, manteniendo la validez de la misma únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan y declara la nulidad, en todo caso, de sus artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2. En el supuesto enjuiciado, se debe tener en cuenta lo que dispone el artículo cuarto de dicha Orden MAM/85/2008 en relación a los daños por extracción ilegal de agua, en este caso, excediendo lo amparado en la inscripción. Dicho artículo cuatro no ha sido anulado a efectos de fijar la indemnización por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, por lo que entendemos que en este caso debemos confirmar la resolución recurrida también en lo concerniente al pronunciamiento de daños, al ser éstos producidos como consecuencia de la extracción ilegal de agua, por exceder del caudal autorizado en la autorización, por lo que la pretensión instada no puede tener favorable acogida.

DUODECIMO.- De conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la LJCA , no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 1017/2010, formulado por la Mercantil CALAR, S.A., representada por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO, asistida del Letrado D. FRANCISCO J. CLAVIJO CARAZO, contra el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO, representado por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 20/9/2010 desestimatoria del recurso formulado frente a la resolución de fecha 15/9/2010 (ES- 1213/09/CR/TR/i/lp).Declaramos la conformidad a Derecho de la Resolución recurrida, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución, sin que proceda la imposición de costas.

Por esta nuestra sentencia, frente a la que no podrá formular recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.