Sentencia Administrativo Nº 331/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00331/2015

PONENTE: DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

RECURSO DE APELACION Nº. 146/2015

APELANTE: MODERMUSIC TV SL

APELADA: CONCELLO DE VIGO-PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

MARÍA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 146/15 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por la Sociedad 'MODERMUSIC TV,S.L.', representada por el Procurador DON JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y dirigida por la Letrada DOÑA GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLANOS, contra la SENTENCIA de fecha 1 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO DOS DE VIGO en el Procedimiento Ordinario que con el número 93/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre Responsabilidad Patrimonial. Es parte apelada EL CONCELLO DE VIGO, representada y dirigida por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDCOS DE DICHA CORPORACION.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por MODERMUSIC TV; S.L., contra la Resolución de la Conselleira delegada de Patrimonio de 9 de enero de 2014 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Casimiro en su condición de administrador de MODERMUSIC TV, SL. Con fecha de entrada en el Registro General del Concello de 9 de abril de 2013 por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la 'cancelación unilateral de la contratación del artista Carlos Daniel para actuar en el Auditorio de Castrelos', por considerar conforme a Derecho la Resolución recurrida.- Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte actora, con el límite máximo de 700 euros'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 270/2014, de 1 de diciembre de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo , en autos de procedimiento abreviado número 93/2014, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad MODERMUSIC TV, S.L., contra la resolución de la Concelleira delegada de Patrimonio del Concello de Vigo de fecha 9 de enero de 2014 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la 'cancelación unilateral de la contratación del artista Carlos Daniel para actuar en el Auditorio de Castrelos dentro de la programación de las Fiestas de Verano.'

La sentencia de primera instancia fundamenta su fallo desestimatorio en la estimación de la alegación de prescripción de la acción de resarcimiento, por transcurso del plazo de un año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, de conformidad con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

SEGUNDO .- El primero de los motivos de apelación que se hace valer la entidad mercantil MODERMUSIC TV, S.L., combate la apreciación de la excepción de prescripción, por haber sido introducida ex novo por el Concello de Vigo, en su escrito de contestación a la demanda, silenciando cualquier referencia en la previa vía administrativa y, en concreto, en la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo desestimado en la primera instancia (resolución de la Concelleira delegada de Patrimonio del Concello de Vigo de fecha 9 de enero de 2014), que entrando en el fondo litigioso, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Argumenta que, si bien ha de considerarse superado el mero carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no lo es menos, que el carácter de jurisdicción plena debe cohonestarse con la doctrina de los actos propios, que tanto el informe- propuesta de resolución como el acuerdo de la Concellería (folios 130 a 136), no hacen mención alguna a dicho óbice, así como, que en esta última, en el Antecedente Terceiro, la reclamación previa presentada en vía civil con fecha 07/12/2011 y la posterior demanda ante la jurisdicción civil, no solo serían objeto de expresa mención, sino que son vinculadas al expediente de responsabilidad patrimonial incoado, de donde colige que el propio Concello de Vigo estaría admitiendo que la acción de resarcimiento, no estaba prescrita, todo lo cual, determinaría que el juez a quo, hubiese inadmitido el alegato de plano, siendo este el pronunciamiento que se interesa en esta alzada, en primer término.

La cuestión a abordar se constriñe a determinar si es conforme a Derecho que el ente local demandado pueda plantear en sede jurisdiccional una excepción impeditiva de la pretensión ejercitada (en este caso la prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad patrimonial) no planteada en vía administrativa o, si por el contrario, cabe considerar que la Administración renunció a la prescripción ganada.

Pues bien, pugnarían en tal planteamiento, de un lado, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima para avalar la pretensión de la mercantil apelante y, de otro, los principios de seguridad jurídica, orden público y carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa, permitiendo que la Administración pueda alegar la extemporaneidad silenciada en vía administrativa.

El juez a quo se decanta por esta última alternativa, con fundamento en la reciente jurisprudencia representada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fecha 07/02/2013, recurso de casación número 3846/2010 que , a su vez, cita otra de 12/09/2012 (recurso de casación número 1467/2011 ).

Y, estudiada la cuestión suscitada, debemos confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada, por las siguientes razones,

1.-La circunstancia de que no se haya advertido la extemporaneidad de la acción de resarcimiento en vía administrativa, no es óbice para la formulación del alegato en vía contencioso-administrativa, pues la función jurisdiccional tiene por finalidad velar por la correcta aplicación de la norma jurídica.

2.-Los plazos representan una cuestión de orden público cuya importancia resalta el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , incidiendo, directamente, en el principio de seguridad jurídica, como se encarga de resaltar el Tribunal Supremo en su sentencia de 17/04/2013 (recurso de casación número 5548/2011 ).

3.-El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, tiene un alcance matizado a día de hoy, trascendiendo de ser un mero proceso al acto administrativo, para concebirse como una jurisdicción plena, como revela el artículo 56 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

4.-La sentencia del Tribunal Supremo de 06/03/2012, dictada resolviendo recurso de casación en unificación de doctrina numero 4452/2011 , siguiendo la línea trazada por la sentencia de que se hace eco el juez a quo, subraya que no cabe confundir el plazo de caducidad para la interposición de recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo con el plazo de prescripción de la del derecho a reclamar la reparación del daño.

Y ello es lógico desde la distinta naturaleza de uno y otro, si tenemos en cuenta que el plazo de caducidad lo es formal y de procedibilidad, por lo que una resolución de fondo conlleva la admisión del recurso administrativo.

Por el contrario el plazo de prescripción es sustantivo, lo que significa que la omisión de planteamiento por la Administración en vía administrativa, no convalida un defecto constitutivo del derecho reclamado.

En definitiva, no hay obstáculo alguno, según la jurisprudencia, para que la Administración defienda en sede judicial la prescripción de la acción para reclamar cuando no la contempló en vía administrativa, ni existe tampoco ningún impedimento para que el órgano judicial aborde en estos casos la cuestión del incumplimiento de dicho requisito temporal.

TERCERO .- El segundo motivo de impugnación se centra en la impugnación de la estimación de la prescripción de la acción de resarcimiento.

En esta ocasión, la entidad apelante se opone al pronunciamiento del órgano a quo según el cual, tanto la reclamación por incumplimiento contractual, presentada en vía civil, con fecha 07/12/2011, como la posterior demanda civil, hasta el auto de 14/1172012, dictado por el juzgado de primera instancia número 2 de Vigo, que acoge la declinatoria de jurisdicción planteada por el Concello de Vigo, para el conocimiento de la pretensión indemnizatoria.

Y ello por cuanto, defiende que el documento de fecha 04/05/2007 (folio 75 del expediente administrativo), se trata de un autentico contrato privado, de los definidos en el artículo 20 de la vigente Ley de Contratos del Sector Publico , en cuanto tiene por objeto los servicios comprendidos en la categoría 26 del Anexo II, entre los que figuran los de creación artística y espectáculos musicales, disponiendo el artículo 21.2 del mismo texto legal que será la jurisdicción civil la competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Y ello unido al contenido de la posterior rueda de prensa, páginas web y que en el BOP del día 15/06/2011, se publicara el anuncia de contratación por el procedimiento abierto del servicio de producción integral de las actuaciones y espectáculos de las Fiestas de Verano 2011, en el auditorio de Castrelos, donde estaba incluido el del cantante Carlos Daniel , determina que la decisión unilateral de la Xunta de Goberno Local del Concello del día 08/07/2011, renunciando a la celebración del contrato, constituye un incumplimiento contractual, que hacia procedente acudir a la jurisdicción civil.

La primera cuestión a dilucidar es si el documento de 04/05/2011 que el Conselleira de Animación Sociocultural dirige a la mercantil recurrente, en la persona de don Matías , supone la expresión de la voluntad del Concello de una contratación en firme y, por tanto, puede ser calificado de contrato privado, como pretende, cuyo incumplimiento justifica una reclamación como la verificada en la vía civil.

En el aludido documento se lee que el Servicio de Animación Sociocultural del Concello de Vigo, '...esta interesado en la contratación del artista internacional Carlos Daniel , a través de la empresa MODERMUSIC, TV...' , aludiendo al auditorio al aire libre de Castrelos, al día 31/07/2011 dentro de la programación de las Fiestas de Verano 2011 y a un precio de contratación de 80.000 euros.

El juez a quo sostiene que se trata de una mera expresión de voluntad, alejada de un verdadero contrato concertado con la Administración. Y ello no solo por su contenido sino porque la propia experiencia profesional de la recurrente le permitía comprender el nulo alcance obligacional que representaba, como acreditaría con otros documentos aportados por ella que sí tendrían el valor de verdaderos contratos de actuaciones musicales. De donde vendría a deducir que apelando a dicha experiencia en otros casos de contratación artística, la propia recurrente sabía que no se trataba de un contrato privado ni de otra clase.

Según resulta del expediente administrativo, el Servicio de Xestión e Promoción Cultural elaboró informe según el cual, su Jefe manifiesta que aquel escrito se corresponde con el modelo utilizado habitualmente por el servicio de fiestas para manifestar un interés en la contratación de un artista, teniendo un carácter previo a la contratación, siendo su utilidad que el artista considere la posibilidad de incluir la ciudad de Vigo, dentro de su gira de conciertos.

Y desde luego, del tenor literal, debemos concluir, con el juez de la primera instancia, que del mismo no cabe deducir la contratación en firme del artista sino una manifestación de intenciones, sin valor jurídico vinculante en el sentido postulado por aquella.

El argumento de tratarse de un contrato privado, en absoluto puede mutar aquella naturaleza jurídica, permitiendo que prospere el motivo.

No admitida en materia de contratación pública la contratación verbal, la suscripción de cualquier contrato con las administraciones publicas se ve precedida por un acuerdo de incoación de un expediente de contratación, dictado por el órgano competente, con su posterior tramitación que culmine en la suscripción por ambas partes del contrato en cuestión. Dicho documento acreditaría que nos movemos, exclusivamente, en una fase previa de negociaciones que no fructificaron como lo evidencia la ausencia de incoación de aquel expediente.

CUARTO.- En tales condiciones, la reclamación previa en la vía civil de 07/05/2011, ninguna eficacia interruptora de la acción de resarcimiento puede serle concedida, ya que no se fundamenta en la producción de un daño atribuido a la Administración, por el que se solicite una indemnización. En ella se alega el incumplimiento de un contrato privado que, como hemos visto, era inexistente.

Por su parte, la demanda civil, que da lugar al dictado del auto del juzgado de primera instancia número 2 de Vigo, fechado el día 14/11/2012, abordando, al tratar de la declinatoria de jurisdicción opuesta por el ente municipal, de la cuestión relativa a la existencia del contrato litigioso, llega a la conclusión de que se trata de una fase de negociación previa a la contratación misma, mas no de un verdadero contrato, no solo atendida su literalidad sino lo que resulta de la valoración de los documentos aportados por la propia demandante (ahora recurrente), tomando a título de ejemplo, el documento de contratación de actuación musical concertada entre el concello de Vigo y una productora de espectáculos, del que resulta una total diferencia con el documento litigioso para remitir, finalmente, el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo recordar que dicho auto ha quedado firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma por la ahora recurrente.

Pues bien, como resulta del propio tenor literal del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 nos encontramos ante un plazo de prescripción de la acción que, como tal, es susceptible de ser interrumpido en determinadas circunstancias, afirmando al respecto la STS 3 octubre 2006 , con cita de la STS 24 marzo 1992 que ' la prescripción como limitación al ejercicio de los derechos, en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una interpretación rigorista por tratarse de una institución que, por no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo '.

Esta corriente antiformalista ha sido seguida por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, que viene admitiendo, en relación con el plazo de prescripción, que no puede ser entendido y aplicado en forma tan absoluta que no permita ponderadas y razonables interrupciones, admitiendo la jurisprudencia que surtan efectos interruptivos el ejercicio de una acción civil encaminada e exigir dicha responsabilidad 'salvo que sea manifiestamente inadecuada' así como, la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal ( SSTS 4 julio 1980 , 26 mayo 1998 , 21 marzo y 3 mayo 2000 , 23 enero 2001 , 16 mayo y 4 julio 2002 , 7 diciembre 2005 , 18 enero y 7 septiembre 2006 , 29 enero , 9 abril , 9 mayo y 9 octubre 2007 , 10 y 23 abril , 12 junio y 1 diciembre 2008 , 22 abril 2009 y 17 noviembre 2010 ), deduciendo de dicha doctrina las SSTS 21 marzo 2000 , 4 julio 2002 , 9 octubre 2007 , 10 junio 2008 y 27 abril y 17 noviembre 2010 que 'la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello '.

Más en concreto y por lo que al ejercicio de la acción penal se refiere, la jurisprudencia toma en consideración, como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de un año, la fecha de notificación de la Sentencia que pone término al procedimiento ( SSTS 9 mayo 2007 , 10 abril y 12 junio 2008 ) o de la resolución de sobreseimiento provisional o archivo ( SSTS 1 diciembre 2008 y 3 marzo 2010 ) o, en su caso, a la fecha de la notificación de la resolución por la que se inadmite el recurso formulado contra alguna de tales resoluciones ( STS 9 abril 2007 ).

Pues bien, una vez más coincidiendo con el juez de primera instancia no cabe atribuir eficacia interruptora a la reclamación en vía civil y posterior demanda presentada en dicha jurisdicción, porque se fundamentan en un incumplimiento contractual, sin referencia alguna a una efectiva exigencia de responsabilidad patrimonial contra el ente municipal.

En definitiva, no cabe atribuir eficacia interruptora de la prescripción a las actuaciones antes indicadas, por lo que, conociendo desde el mes de julio de 2011 la voluntad del Concello de Vigo de renunciar a la celebración del contrato litigioso, el día 09/04/2013 en que presenta reclamación de responsabilidad patrimonial, la acción de resarcimiento se encontraba prescrita.

Ello determina la desestimación del presente recurso de apelación, sin que sea necesario entrar en las restantes cuestiones suscitadas sobre el fondo litigio y tratadas por el juez a quo a efectos puramente dialecticos.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional se fija en 800 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios del letrado de la parte apelada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 270/2014, de 1 de diciembre de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo , en autos de procedimiento abreviado número 93/2014 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantía máxima de 800 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte apelada.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0146/15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.