Sentencia Administrativo Nº 332/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 117/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000332/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona/Iruña , a 31 de mayo de 2012.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000117/2011interpuesto contra la Sentencia nº34/2011, de 19 de enero , desestimatoria de recurso interpuesto frente a acuerdo segundo del Pleno del Ayuntamiento de Urdazubi/Urdax de 20 de abril de 2009, que desestima recurso de alzada presentado frente al acuerdo de la Junta de Compensación del 17 de abril de 2009 y se aprueba definitivamente el proyecto de reparcelación de la Unidad A31 de Dancharinea. correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 0000169/2009 - 00 y siendo partes como apelante DÑA. Guillerma y D. Edemiro representados por la Procuradora DÑA. ANA ECHARTE VIDAL, y defendidos por el Abogado D. BERNARDO AUSEJO ITURRALDE; como apelados AYUNTAMIENTO DE URDAZUBI/URDAX, representado por la Procuradora DÑA. ANA GURBINDO GORTARI y defendido por el Letrado D. ALFREDO IRUJO ANDUEZA, y JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD A.3.1 DE DANTXARINEA representada por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y dirigido por el Letrado D. RODOLFO JAREÑO ZUAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de enero de 2011, se dictó la Sentencia nº 169 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' 1º Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Echarte Vidal en nombre y representación de D. Edemiro y Dª Guillerma contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Urdazubi de 20 de abril de 2009, por el que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Junta de Compensación de 17 de abril de 2009 y se aprobaba definitivamente el proyecto de reparcelación de la Unidad A31 de Dancharinea, promovido por D. Jon .' 2º No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 15 de mayo de 2012.

Es ponente el Iltmo. Sr. Presidente de Sala, D. JOAQUÍN GALVE SAURAS .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital en su Procedimiento Ordinario nº 169/2009, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo 2º del Pleno del Ayuntamiento de Urdax de fecha 20 de abril de 2009, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Compensación de fecha 17 de abril de 2009, y aprueba definitivamente el Proyecto de reparcelación de la Unidad A-31 de Dancharinea.

Son variados los motivos de oposición que esgrime la parte actora, que entremezcla con otra serie de cuestiones y alegaciones, en algún caso de tono evidentemente improcedente, a modo de cuestiones previas de las que, en algún caso, pretende derivar la nulidad de la sentencia. Este sería el caso de la pretendida irregularidad de la resolución apelada por el hecho de que la sentencia fue dictada por el Magistrado titular del Juzgado, mientras que la prueba en el procedimiento fue practicada por persona distinta, una Juez sustituta. Asimismo, señala que la sentencia manifiesta que no procede el estudio de una cuestión por el hecho de no haber sido recurrido en su momento, cuando, en opinión de la apelante, todo estaba incluido en el Acuerdo que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Asimismo, señala que la sentencia no ha tenido en consideración un informe del Gobierno de Navarra que constituye, para dicha parte, una prueba fundamental.

Por lo que al fondo del asunto se refiere, dejando aparte posibles cuestiones previas, alega la parte apelante como motivos de oposición los siguientes: en primer lugar, cuestiona la superficie edificable que ha tenido en consideración la Administración demandada y, derivado de lo anterior, el número de aparcamientos previstos en el Proyecto de Reparcelación. Asimismo, alega que el Ayuntamiento de Urdax, en lugar de obtener su cesión del 10% de aprovechamiento urbanístico lucrativo con uso comercial, recibe una parcela dotacional y parte de aprovechamiento lucrativo en proindiviso. Respecto de estos, es decir, los proindivisos, entiende que eran perfectamente evitables, como, en su opinión, establece la legislación aplicable. Finalmente, alega que la aprobación del Proyecto de Reparcelación se hizo prescindiendo del procedimiento establecido.

SEGUNDO . - En primer lugar, debe entrarse a resolver acerca a la alegación efectuada por la parte apelante en el sentido de que la sentencia apelada pudiera incurrir en una causa de nulidad al haber sido dictada por un Magistrado distinto al que practicó la prueba en el curso del Procedimiento. Tal hecho, el que la sentencia y la prueba fueran practicada por Jueces distintos, es cierto. No obstante, y en base a ya reiteradísima jurisprudencia, no nos encontramos por ello ante irregularidad alguna, y mucho menos susceptible de determinar la nulidad de la sentencia.

No puede obviarse que nos encontramos en la jurisdicción contencioso administrativa, y en concreto en un Procedimiento Ordinario, y por ello, por ejemplo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 28 de octubre de 2009 , ha señalado que el hecho de que ' el Juez sea el mismo solo lo exige la Ley en procesos distintos del penal, en los casos de celebración de vista o juicio ( artículo 194 Ley de Enjuiciamiento Civil )', y por ello esta regla no es aplicable al Procedimiento Ordinario del proceso Contencioso Administrativo, como así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia constitucional. En sentido muy similar se pronuncia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, en sentencia de 18 de febrero de 2010, cuando señala que el art. 194 de la L.E.C . no resulta de aplicación al presente supuesto donde en el recurso de lo Contencioso Administrativo, tramitado por el procedimiento ordinario, no ha existido vista o juicio alguno.

El Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencias 64/1993 y 307/1993 , ha señalado que ' el hecho constatado de que las pruebas encontraron fiel reflejo documental en autos, de forma que la totalidad de su contenido haya podido ser examinado por el titular del órgano jurisdiccional para resolver el litigio, determina que el conocimiento del Juez no pueda considerarse restringido o limitado al hecho de no haber presenciado su práctica y, por ello, no pueda tampoco apreciarse la indefensión que se alegaba como consecuencia de este último hecho'.

TERCERO .- Por lo que al fondo del asunto, propiamente dicho, se refiere, cuestiona la actora la superficie edificable recogida en el Proyecto de Reparcelación impugnado, alegación a la que se opone la representación del Ayuntamiento de Urdax y la de la Junta de Compensación, y lo hacen tanto en lo referente a su contenido material, como por el hecho de tratarse de una cuestión introducida de forma extemporánea, al no tratarse de una pretensión contenida en la demanda. Antes al contrario, en la demanda se hacen varias afirmaciones en relación con la superficie edificable, que coincide con lo manifestado por la parte demandada y la codemandada, y sin embargo, en el escrito de conclusiones y en el de interposición del recurso de apelación se modifica tal consideración, afirmando que la edificabilidad es la mitad de la inicialmente indicada. En la demanda no se cuestionaba tal edificabilidad, y se hace ahora, lo cual es contrario a lo prevenido en el art. 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , conforme al cual ' en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'. Por ello, aunque en el suplico del escrito de conclusiones presentado por la parte recurrente se solicite el dictado de sentencia conforme a lo pretendido en la demanda y en dicho escrito de conclusiones, lo cierto es que, como hemos visto, el contenido de la sentencia debe ceñirse a lo solicitado en demanda, en ningún caso a lo pretendido en el escrito de conclusiones cuando ello no estuviera incluido en la demanda.

Sin perjuicio de lo anterior, por sí solo suficiente para no poderse acceder a la pretensión de la recurrente en cuanto a la edificabilidad, lo cierto es que, además, tal pretensión va en contra de lo manifestado por esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de 21 de febrero de 2008 , interviniendo los mismos recurrentes, y en donde se señala, en su Fundamento Jurídico 5º, que ' en el presente caso el Plan Municipal establecía para dicha Unidad una ocupación en planta baja en el 50% de la Unidad. Como quiera que las edificaciones podían tener planta baja más una altura, la edificabilidad permitida era un metro cuadrado por un metro de terreno. La superficie de la Unidad A-31 era de 33.457 metros cuadrados, por tanto, la edificabilidad máxima posible era de 33.457 metros cuadrados'.Por lo tanto, la edificabilidad en esta Unidad estaba fijada por sentencia firme. Por este motivo, y por mucho que lo diga, no un Informe del Gobierno de Navarra, sino el Informe, la opinión, de un Técnico del Gobierno de Navarra, no por ello deja de ir en contra de lo dictaminado por esta Sala, de ahí que resulta incomprensible la sorpresa del Letrado de la parte actora derivada de que la sentencia apelada se limite a seguir los dictados de esta Sala. A mayor abundamiento, los propios recurrentes, en otro procedimiento seguido en esta Sala, pendiente de resolución, manifiestan que la edificabilidad de la Unidad es la que señala la Administración demandada y la Junta de Compensación, y ellos mismos en la demanda, y que ahora pretenden reducir a la mitad.

CUARTO .- Por lo que al número de aparcamientos se refiere, plantea la representación del Ayuntamiento de Urdax, en consonancia con lo manifestado en la sentencia apelada, que se trata de una cuestión que no fue impugnada en su momento y, en consecuencia, no puede ser debatida en este procedimiento. Dicha cuestión está recogida en el Acuerdo 2º A- del Pleno del Ayuntamiento de Urdax de fecha 20 de abril de 2009 (folio 208 y ss. de las actuaciones), y en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se señala que el mismo se interpone contra: el Acuerdo 2º del Pleno del Ayuntamiento de Urdax de 20 de abril de 2009, que desestima el recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de la Junta de Compensación de 17 de abril de 2009, y se aprueba definitivamente el Proyecto de Reparcelación. No obstante lo anterior, a continuación de dicho escrito, y en cumplimiento de lo prevenido en el art. 45.2.C) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se aportan copias del Acuerdo 2º C) y 2º D) del Pleno de fecha 20 de abril de 2009. De esta circunstancia infiere la representación del Ayuntamiento de Urdax, y lo acoge la sentencia apelada, que los Acuerdos objeto de impugnación fueron los dos últimos citados, el segundo C) y el segundo D), no así el segundo A), que es donde se resolvía la cuestión relativa a los aparcamientos.

Esto es así, la propia parte actora es cierto que sólo aporta copia de dos de los apartados del Acuerdo 2º, los C) y D), y de ahí parece desprenderse que ese es el objeto del recurso contencioso administrativo. Tal tesis no es descabellada, pero no es menos cierto que en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se hace referencia, con carácter genérico, al Acuerdo 2º del Pleno del Ayuntamiento de Urdax de fecha 20 de abril de 2009, y en el está incluído también el apartado A), el referente a los aparcamientos, que también fue objeto de recurso de alzada. Por ello, no cabe apreciar que nos encontremos ante un supuesto de acto consentido y firme, ni de desviación procesal.

No obstante lo anterior, la cuestión planteada debe ser desestimada. El número de aparcamientos está en íntima relación con la edificabilidad de la Unidad, cuestión examinada en el fundamento anterior, y todo se circunscribe a determinar si el total de plazas de aparcamiento que se derivarían de una superficie de más de 33.000 metros cuadrados, más de 660 plazas, deberían estar o no todas en superficie. La solución ofrecida por el Proyecto de Reparcelación, es la de ubicar la mitad de dichas plazas, más de 330, sobre rasante, en suelo de uso público, y la otra mitad bajo rasante, en el subsuelo, bajo los establecimientos comerciales, de forma que aunque el suelo fuese privado, el uso sería público. Ni más ni menos que lo que sucede en la práctica totalidad de los centros comerciales existentes en Pamplona y localidades cercanas, es decir, que además de los estacionamientos en superficie, existen otros bajo los propios centro comerciales, también de uso libre para el público, considerar que las más de 600 plazas de aparcamiento deberían de estar en superficie sería reducir prácticamente a la nada el espacio existente para centro comercial.

El Plan Municipal establece una previsión de una plaza cada 50 metros cuadrados de edificación, señalando que ello ha de resolverse ' en el interior de las parcelas'. La solución adoptada no es contraria a la Ley, y así basta acudir a la nueva redacción de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, para comprobar que, en el art. 53.5 , dentro de la previsión de aparcamientos para vehículos, se puede llegar a autorizar una previsión de plazas, mayor o menor que la fijada en el precepto, y que se puede ' ubicar en el espacio público', de lo que se desprende, en sentido contrario, que también cabe no ubicarlas en espacio público.

QUINTO . - Entre el resto de cuestiones que plantea la parte apelante, está la de que el Ayuntamiento de Urdax, en su opinión, en lugar de obtener una cesión del 10% de aprovechamiento urbanístico lucrativo con uso comercial, recibe una parcela dotacional y parte de aprovechamiento lucrativo en proindiviso. A este respecto debe señalarse , como bien apuntan la parte demandada y codemandada, que del texto del Proyecto de Reparcelación se desprende que dicha parcela no es de cesión dotacional, sino que a ella va el aprovechamiento lucrativo que corresponde al Ayuntamiento como titular del 10 % del aprovechamiento de la Unidad. Lo que realmente prevé el planeamiento es la existencia de una parcela dotacional polivalente de algo más de 1.300 metros cuadrados de superficie, a la que se le asigna el correspondiente aprovechamiento lucrativo, y de la normativa entonces vigente, artículo 53.5 apartado D) de la Ley Foral 35/2002 , a pesar de obligar a la consideración, por parte del planeamiento, de dicha parcela como dotacional, no la impone con el carácter de dotación pública, deba ser objeto de cesión gratuita. Se trata de una parcela destinada a equipamiento polivalente susceptible de utilización privativa.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación efectuada en relación con los proindivisos, pues sin necesidad de acudir al origen de los mismos, en este caso, a los que no son ajenos a los propios recurrentes, lo cierto es que el art. 150 aparado F) de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo no los prohíbe, pues el hecho de que considere su posibilidad sólo en casos de que, por la escasa cuantía de los derechos de algunos propietarios, no sea posible la adjudicación de fincas independientes a todos ellos, no por ello cabe entender la imposibilidad de constituirlos, solución que, por cierto, en alguna ocasión llegó a ser propuesta por los propios recurrentes.

Finalmente, también se alega, con carácter más bien genérico, ciertas irregularidades procedimentales a la hora de elaborar el Proyecto de Reparcelación. Este motivo de oposición también debe ser desestimado. Dicho Proyecto de Reparcelación fue elaborado por la Junta de Compensación, con asistencia del representante legal de los recurrentes, y se remitió al Ayuntamiento de Urdax que lo aprobó inicialmente, tras los pertinentes informes y la preceptiva información pública y audiencia de los interesados. Incluso el representante de los recurrentes, Hermanos Edemiro Guillerma , presentó recurso de alzada que la Junta de compensación incluso informó favorablemente para su estimación parcial, lo cual se llevó a cabo, con la oportuna rectificación del Proyecto de Reparcelación. Posteriormente se solicitó del Ayuntamiento de Urdax la aprobación definitiva que se llevó a cabo tras los preceptivos informes jurídicos, y de todo lo anterior no cabe sino desprender que su tramitación se ajustó a la normativa aplicable.

Por todo ello, considerándose ajustada a Derecho la sentencia apelada, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital en su Procedimiento Ordinario nº 169/2009, confirmando la misma e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta apelación.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.