Sentencia Administrativo Nº 336/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2005 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00336/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente

Doña Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

^ 72; 472;

En la Ciudad de Santander, a ocho de Julio de 2.005. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 25/2005 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha doce de noviembre de dos mil cuatro por DON Lorenzo, representado por el Procurador Dª Gloria Payno Martínez y defendido la entidad CAFETERÍA "LA AUSTRIACA", S.A., representada por la procuradora Dª Adelaida Peñil Gómez, y defendida por el Letrado D. Pedro Labat Escalante. Es ponente La Ilma. Sra. Magistrada Doña María Josefa Artaza Bilbao quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 15 de Diciembre de 2.004, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, dictada en fecha doce de Noviembre de 2.004, que en su parte dispositiva establece "Con desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la parte codemandada desestimo el recurso contencioso administrativo formulada por la procuradora doña Gloria Payno Martínez en nombre y representación de D. Lorenzo contra el Ayuntamiento de Santander representado por la procuradora doña María González-Pinto Coterillo y Cafetería Austríaca, S.A., representada pro la procuradora doña Adelaida Peñil Gómez, en el presente procedimiento ordinario número 159/2003 de este Juzgado, por lo que declaro la validez de la Resolución de Alcaldía de 8 de abril de 2.003, sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO: En fecha veinte de enero de dos mil cinco se dictó providencia elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose recibido el recibimiento del juicio a prueba, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día dieciséis de Junio de 2.005 en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la Resolucion de la Alcaldía del Ayuntamiento de Santander de fecha 8 de Abril de 2003 por la que se concede licencia de apertura y ejercicio de actividad nº 25.927, para Bar- Cervecería en el local de la planta baja del nº 37 de la calle Paseo de Pereda.

SEGUNDO: Se sostuvo en la instancia la impugnación del acto anterior mencionado en que la concesión de la licencia infringe la Ordenanza Municipal sobre Protección del Medio Ambiente contra Emisión de Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Santander, en lo relativo a distancias mínimas respecto de otras actividades, pues, el recurrente actor entiende que la licencia de cafetería anterior no sirve para hacer valer el que se trate de un establecimiento ya autorizado y aplicársele el régimen excepcional previsto en el Art. 13.3 de la Ordenanza de Medio Ambiente, además de que no concurren según el mismo las circunstancias para ello ni aún entrando en la exoneración, por estimar no ser "una actividad de nueva implantación" y se beneficie de ello. Y asimismo, opone en cuanto a los niveles de inmision del ruido (nivel de ruido que genera la actividad en el piso inmediatamente superior) el que se supera los límites de la Ordenanza1.

TERCERO: La Sentencia de instancia desestima la pretensión en orden a dejar sin efecto la licencia de apertura y ejercicio de actividad nº 25.927, para Bar- Cervecería en el local de la planta baja del nº 37 de la calle Paseo de Pereda, entendiendo que al establecer el Art. 186.1 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de Junio que: "1. La licencia de apertura tiene como finalidad verificar si los locales e instalaciones industriales y mercantiles reúnen las debidas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, así como las que, en su caso, estuvieren previstas en el planeamiento urbanístico.", en el supuesto enjuiciado ya no es posible entrar a conocer acerca de la normativa de distancias respecto de otras actividades (Ordenanza Municipal de Medio Ambiente Art. 13) que se dicen infringidas, pues considera que el cumplimiento de las mismas se debe tener por acreditadamente justificadas al haberse concedido la licencia de obras e instalación de actividad por Resolucion de fecha 8 de Octubre de 2001 en el Expediente nº 27/01 7929, (Folio 52 del expediente administrativo) la cual nunca fue impugnado ni tampoco en el presente recurso. De ello extrae en su consecuencia, el Sr. Magistrado de instancia, en la Sentencia hoy apelada que el aquietamiento y firmeza de dicha licencia de 8/10/01 sustrae del debate de los Tribunales la referida cuestión.

Prosigue el Sr. Magistrado acudiendo a la naturaleza de Acto reglado de la licencia de apertura y de que, su finalidad es verificar la conformidad de la actividad proyectada al Ordenamiento Jurídico y lleva a examinar a través del juicio de razonabilidad la actuación municipal llegando a la conclusión de que la obtención de las licencias recurridas se encuentra dentro de la legalidad frente a la tesis de la recurrente ya que se trata concedido se encontraba dentro de la legalidad pues, se trata de un supuesto distinto que el enjuiciado en su día por los Tribunales, (esta misma Sala y el Tribunal Supremo en el recurso nº 419/96), al resultar probado que no se esta ante una nueva ampliación del local y que por otra parte se cumple con los requisitos determinados y justificados en la Licencia de acondicionamiento de obras y de actividad de fecha 8 de Octubre de 2.001, no impugnada por la que se concedió según el expediente administrativo para unas obras de actividad que no supera los 131 metros cuadrados y como sucesiva de la anterior cuya titularidad se ostentaba y subsiste y por ello declara la conformidad de la licencia de apertura y de ejercicio de actividad enjuiciada respecto a dicho extremo.

En lo relativo al cumplimiento de las condiciones en que se otorgo la licencias el Sr. Magistrado, que se le plantea sobre las características de las obras e instalaciones del Bar-Cervecería, a controlar por la licencia de apertura, entiende valorada la prueba en su conjunto no probadas la extralimitación de los metros de superficie construidos en el local fuera aparte de los concedidos en la respectiva licencia, (131metros cuadrados),ni tampoco la inmision de los ruidos por encima de los tolerados y en su consecuencia, considera que la licencia de apertura se otorgo debidamente, confirmándola y ello sin perjuicio de que de que en su día de darse el caso de mal funcionamiento se denuncien por aplicación del Art. 183.3 de la Ley de Cantabria, 2/2001, y sea objeto de control ello por la Administracion para imponer si procediere las medidas oportunas correctoras dado el carácter de tracto sucesivo de la licencia enjuiciada.

CUARTO: Como primer motivo de impugnación del recurso de apelación el recurrente, ahora apelante, sostiene que la Sentencia adolece de incongruencia omisiva pues según él no da respuesta especifica a las cuestiones por el planteadas y que explicita en su escrito de apelación, mediante la trascripción literal del escrito de conclusiones.

Conviene recordar que según la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional -sentencias 15/99 de 22 de Febrero, 74/99 de 26 de Abril, 23/2000 de 31 de Enero, entre otras - sobre la incongruencia omisiva, no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debiendo distinguirse a estos efectos, entre lo que son meras alegaciones formuladas en defensa de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita.

No es necesaria, pues, una exactitud literal y rígida entre la argumentación y el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, sino que basta con que se de en la respuesta la racionalidad lógica y jurídica necesaria.

QUINTO: De acuerdo con lo acabado de expresar, no puede aceptarse la existencia de la incongruencia omisiva denunciada por la parte recurrente.

Los actos administrativos cuestionados en esta litis vienen referidos a las licencias de apertura y de ejercicio o funcionamiento de actividad de bar-cervecería y el cumplimiento de la normativa de la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente en materia de ruidos siendo concretado ello en los términos que se han explicitado en la presente Sentencia en el Fundamento de Derecho SEGUNDO.

La sentencia enfoca adecuadamente la problemática suscitada, como se refleja en el Fundamento de Derecho TERCERO de la presente Resolucion Judicial, llegando a la conclusión, contraria a las pretensiones de la parte actora, al entender conforme a derecho la actuación de la Administracion al conceder las solicitadas licencias, y así el contenido jurídico de la Sentencia resuelve, razonando y valorando las circunstancias probadas, las dos argumentaciones del recurrente acerca del cumplimiento de la licencia de apertura respecto a la normativa vigente exigible, Ordenanza de Medio Ambiente cuestionadas sin que ello deba significar concordancia con las apreciaciones de dicha parte pero, su derecho a la tutela judicial efectiva ha quedado a salvado y se colma con el de esta instancia independientemente se estime o no su pretensión ejercitada.

SEXTO: Otro de los motivos que sirven de sustento al apelante, se refiere a la alegada infracción del Art. 186.2 de la Ley de Cantabria, de 25 de Junio y la supuesta firmeza de la licencia de actividad y de obras de fecha 8 de Octubre de 2.001.

La mencionada parte en esta segunda instancia opone que para el ejercicio de las acciones es preciso computar los plazos desde el momento en que puede acometerse su ejercicio y señala que con fecha 1/04/2003 presento escrito ante el Ayuntamiento en el que manifestaba se le tuviese como parte interesada respecto de cualquier tipo de licencia de obra y/o actividades en la planta baja del numero 37 del Paseo Pereda, contestándosele mediante notificación en fecha 22/04/03 la concesión de la licencia de apertura, frente a la cual interpuso el correspondiente recurso el día 6/06/03, origen de este pleito y añade que el Ente municipal no le ha comunicado la concesión de ninguna otra licencia entre ellas la de actividad, y alega indefension al impedírsele tratar ya el debate sobre la aplicación del régimen de distancias.

SEPTIMO: Recordemos que si alguna nota ha sido destacada a la hora de delimitar el procedimiento contencioso-administrativo, esta, sin duda, ha sido la de ser una jurisdicción esencialmente revisora. Actualmente se caracteriza por su sentir garantista y de jurisdicción plena de tutela de derechos e intereses; con todo, nadie discute el carácter esencialmente revisor de esta jurisdicción, lo que le otorga una peculiaridad exclusiva por la vinculación que se crea, a efectos de viabilidad formal, respecto del antecedente necesario en vía administrativa, de suerte, y en lo que ahora interesa, que el objeto del recurso contencioso-administrativo viene condicionado e identificado por el objeto que se haya planteado ante la Administración, entendiéndose por objeto la materia o tema planteado, en lo que respecta a su verdadero contenido, que es lo que sirve de base y el que configura la petición y pretensiones correspondientes; al mismo tiempo, el carácter revisor de la jurisdicción condiciona el éxito de la pretensión que se ejercita a unos plazos fatales, por lo que el dejar pasar los mismos en vía administrativa impide el acceso a la vía jurisdiccional.

OCTAVO: Delimitando la Sala el ámbito objeto del control revisor de esta jurisdicción y concordé al criterio anterior, no debemos perder de vista que el Acto recurrido e impugnado es la licencia de apertura y ejercicio de actividad número 25.927 para Bar-Cervecería, cuyo contenido es distinto que el de la licencia de acondicionamiento de obras e instalación de actividad, que en este caso concreto se concedió por Resolucion de la Alcaldía de fecha 8 de Octubre de 2.001 y, que no ha sido ni antes ni ahora acto impugnado por el actor- recurrente, hoy apelado.

NOVENO: Además sobre la licencia de obras e instalación de actividad se debe tener en cuenta el concepto de esta última (Arts. 33.4 y 34 RAMINP) como acto de autorización, consistente en la declaración de acomodo de la instalación proyectada con la legislación y planeamiento urbanístico y con las Ordenanzas municipales, así como de corroboración de lo permitido por la Comisión Provincial de Servicios Técnicos (o los órganos que, en cada caso, la hayan sustituido).

Y partiendo de este concepto la Sala considera que se resuelve con un criterio acertado por el Sr. Magistrado de instancia cuando ante la existencia de una licencia de obras (acondicionamiento y reforma) e instalación de actividad respecto del mismo local y no recurrida como se ha expuesto, entiende que el asunto del examen y tratamiento del cumplimiento de la normativa de las distancias entre establecimientos que rige la Ordenanza de Medio Ambiente corresponde al ámbito de revisión de las licencias de obras y actividad no recurridas, pues atañe de estas anteriormente señalado.

DECIMO: De forma somera y dada la no impugnación de la citada licencia de obras e instalación de actividad de 8/10/01, la Sala contesta a la alegación de indefension opuesta por el recurrente que no se ha producida esta. El Art. 30.2.a) del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/61, de 30 de noviembre (en lo sucesivo RAMINP) exige únicamente la apertura de un trámite de información pública,(la cual se ha cumplido) y no la notificación individual a posibles afectados, apareciendo cumplimentado en el expediente administrativo, y además, constando escrito por de un familiar del recurrente presentado ante el Ayuntamiento de Santander, en fecha 30/11/01, manifestando su conocimiento sobre una licencia de actividad y de obras para el local objeto de licencia de apertura. Ese Acto como se ha determinado por esta Sala no recurrido esta sustraído del debate judicial.

UNDECIMO: Determinado el debate del objeto del recurso contencioso-administrativo y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aspectos contemplados en las otras licencias, la Sala, a los efectos meramente dialécticos, se pronuncia acerca del debate suscitado sobre si es un establecimiento público "ya establecido" por ocupar el lugar de la en su día titulada Cafetería "Los Molinos", y así se debe entender, que esta "pervivió" y no "Muere" tras la anulación de la licencia concedida a la misma titular hoy codemandada, en fecha 20/12/95 para actividad cafetería denominada "La Costa", por los Tribunales de Justicia, recuperando sus efectos siempre que se este dentro de sus parámetros, entre otras razones por no haber sido caducada criterio que en Sentencia de 13/02/98, dictada en recurso nº 419/96 de esta Sala se motivo como:

"SEPTIMO.- El Reglamento de Espectáculos y Establecimientos Públicos aprobados por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, establece en su art. 47.2 que en los supuestos de inactividad se entenderá que la licencia de apertura y funcionamiento queda sin efecto a los seis meses contados desde el otorgamiento o desde el comienzo de la inactividad, debiendo el propietario o titular solicitar su reconocimiento previo, antes del inicio o la reanudación de sus actividades. Del mencionado precepto se concluye que la inactividad no produce sin más la caducidad de la licencia, sino que dependerá del resultado del reconocimiento la posibilidad de que la misma rehabilite sus efectos; así lo establece con claridad el nº 4 al señalar que "si, como consecuencia de el reconocimiento a que se refiere el presente artículo, se comprobara la aptitud del local para la celebración de los espectáculos o recreos públicos previstos o, en su caso, tan pronto como fueran ejecutadas de conformidad las medidas de seguridad y sanidad determinadas con arreglo al apartado anterior, la licencia de apertura y funcionamiento recuperará sus plenos efectos."

En consecuencia, el supuesto enjuiciado se encuentra dentro de la situación correspondiente a "un establecimiento ya autorizado" y conforme a la modificación de la Ordenanza Municipal de Medio Ambiente, (publicada en el B.O.C. de 10 de Julio de 1.996) se le excluye de la aplicación del régimen de distancias, pues, junto a la anterior consideración, se debe tener en cuenta que al no haberse atacado la licencia de actividad y obras se encuentran inamovibles las otras condiciones exigidas en el mencionado Art. 13 de la Ordenanza tantas veces nombrada.

DUODECIMO: La licencia de apertura es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente.

La licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente "debe" otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la intervención administrativa.

Una vez obtenida la licencia de funcionamiento, si constara que la actividad licenciada se desarrolla defectuosamente hubiera determinado el necesario requerimiento con plazo para la subsanación de deficiencias, no siendo jurídicamente posible al Ayuntamiento demandado ordenar la clausura con fundamento en unas deficiencias perfectamente subsanables.

La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento.

En este supuesto, la valoración conjunta de la prueba realizada por el Ilsmo. Sr. Magistrado a quo, que razona en la sentencia, la no probanza de las extralimitaciones en la superficie del local e irregularidades en la instalación del sistema de aislamiento acústico del local, es contradicha por el apelante, y debe en ello estarse a la doctrina y jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo que constriñe el conocimiento de ello a los tribunales de casación y apelación a los supuestos de error en la valoración del Sr. Juzgador de instancia en cuanto a la documental y pericial en estos términos:

"Sentencia del TS 3ª sec. 7ª, S 29-03-1993, rec. 1149/1992"

"Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo", la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal "a quo", lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado."

Y entre otras en la Sentencia del TS 3ª sec. 7ª , S 17-06-2002, rec. 2257/1997, asimismo se manifestó:

"CUARTO.- .....El motivo debe ser rechazado, ya que constituye doctrina jurisprudencial que la facultad de apreciar libremente la prueba pericial corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia, no pudiendo ser en principio combatida en casación, salvo que sus conclusiones sean manifiestamente ilógicas, lo que no sucede en el caso de autos, ya que las reglas de la sana crítica no son en realidad más que meras máximas de experiencia no codificadas (sentencias de la Sala Primera de 10 de junio de 1986 , 14 de marzo de 1988 y 10 de julio de 1992 ); reglas de la sana crítica y artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, por otra parte, no han sido mencionados como vulnerados por el Ayuntamiento recurrente."

Dentro de este ámbito revisor de apelación no se alega ni justifica ninguna de las precisiones del recurrente, apelante, tanto sobre la pericial relativa a los metros de superficie ni tampoco en lo de la inmisión de ruidos. En este último aspecto se cuenta con informes técnicos, que constatan la corrección del aislamiento acústico de la actividad, no contraviniendo el nivel fijado en la Ordenanza, no habiéndolo desvirtuado el actor (apelante) con prueba pericial alguna. En consecuencia la apreciación del Sr. Juzgador de instancia sobre la corrección de lo instalado y subsiguiente legalidad de la licencia de apertura y funcionamiento de la actividad, es acertada y compartida por esta Sala, concluyendo como lo hace el Sr. Magistrado que la legalidad de la licencia de apertura no cierra ni termina con la obligación de la Administración de controlar las deficiencias que se vayan presentando denunciadas o no, a fin de imponer las medidas correctoras para al subsanables o caso contrario la clausura.

DECIMOTERCERO: De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por D. Lorenzo, representado por el procurador Dª Gloria Payno Martínez y defendido por el Letrado D. Juan A. Berdejo Vidal contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, dictada en fecha doce de Noviembre de 2.004, que en su parte dispositiva establece "Con desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la parte codemandada desestimo el recurso contencioso administrativo formulada por la procuradora doña Gloria Payno Martínez en nombre y representación de D. Lorenzo contra el Ayuntamiento de Santander representado por la procuradora doña María González-Pinto Coterillo y Cafetería Austríaca, S.A., representada pro la procuradora doña Adelaida Peñil Gómez, en el presente procedimiento ordinario número 159/2003 de este Juzgado, por lo que declaro la validez de la Resolución de Alcaldía de 8 de abril de 2.003, sin hacer expresa condena en costas." en relación a la Resolucion de la Alcaldía del Ayuntamiento de Santander de fecha 8 de Abril de 2003 por la que se concede licencia de apertura y ejercicio de actividad nº 25.927, para Bar- Cervecería en el local de la planta baja del nº 37 de la calle Paseo de Pereda, con expresa imposición de las costas procesales causadas a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.