Sentencia Administrativo Nº 337/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1141/2004 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00337/2008

Recurso núm. 1141/2004

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 337

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 1141/04 seguido ante esta Sala y Sección de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador Sra. De Luis Sánchez, en nombre y

representación de D. Plácido , contra la resolución del Ministerio de Defensa de 20 de Septiembre de 2004 que

desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 25 de Febrero de dos

mil cuatro, desestimatoria de la solicitud de rehabilitación del interesado en el Cuerpo de la Guardia Civil; habiendo sido parte en

autos la asociación demandada, representada por la Procurador Sr. Lanchares Perlado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se declare dejar sin efecto la sanción de separación del servicio que le fue impuesta y se le abonen los emolumentos con sus intereses legales, dejados de percibir como consecuencia de la citada sanción.

SEGUNDO.- La parte demanda estima la corrección a derecho de las resoluciones recurrida, al no concurrir en el demandante el presupuesto de hecho contemplado legalmente para generar la eficacia de la rehabilitación, debiendo ser su pretensión desestimada.

TERCERO.- Abierto el correspondiente período probatorio se han practicado las pruebas propuestas y admitidas, declarándose los autos conclusos y señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día veintiséis de Febrero de dos mil ocho , teniendo así lugar en su momento.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso interesa el recurrente que se declare la nulidad de la resolución Ministerial de Defensa de 20 de Septiembre de dos mil cuatro y se deje sin efecto la sanción de separación del servicio que le fue impuesta en el expediente administrativo sancionador número 15/93.

Por tanto, los antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso son los que siguen:

El interesado fue separado del servicio del Cuerpo de la Guardia Civil mediante expediente gubernativo número 15/93, en el que al citado cabo Primero se le dicta resolución por el Ministerio de Defensa con fecha de 3 de Agosto de 1995, imponiéndose la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, con los efectos previstos en la LO 11/1991, como autor de una falta grave al observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución, que no constituyen delitos, previsto en el apartado octavo del artículo 9 de la citada LO 11/1991, de 17 de Junio , de Régimen Disciplinario de la Guardia civil, siendo así que el sancionado aparecía como deudo en nueve procedimientos judiciales ejecutivos y de cognición seguidos en diversos Juzgados de España, juzgados que habían interesado de la Dirección General de la Guardia Civil el embargo de parte legal de sus retribuciones, situación que generó su pase a pérdida de condición de milita en 28 de Agosto de 1995, la que fue publicada en BOD de 3 de Octubre de 1995.

SEGUNDO.- No consta en el expediente remitido que el interesado hubiere recurrido la citada resolución de de 3 de Agosto de 1995, por lo que en su caso, aquello devino firme en cuanto a al definitiva y total separación del Servicio y partencia del sancionado al Cuerpo de la Guardia Civil. Pretende ahora el recurrente la rehabilitación en dicho Cuerpo alegando que en su inicial solicitud que la sanción ya está prescrita y que fue en 1992 el último año en el que se produjo la recepción por parte de la Administración de los últimos mandamiento de embargo, a lo cual han transcurrido doce años, estando arrepentido de los hechos que motivaron el expediente de separación del servicio y que en todo caso aquellos hechos estuvieron motivados por la suscripción conjunta en constante sociedad de gananciales con su esposa y como fiador de la misma, de diversas pólizas de crédito con entidades bancarias del término de la Comandancia de su destino, en Zaragoza, ofreciendo como garantía copia de la nómina de sus retribuciones, cuyas mensualidades no fueron atendidas y dieron lugar a una serie de procedimientos judiciales en reclamación de aquellas cantidades adeudadas, mas sin que hubiera concurrido mala fe en su actuar. Entiende el recurrente además de aplicación el contenido del artículo 88 1. c) del La Ley 42/1999, de 25 de Noviembre de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , en cuanto el Consejo de Ministros podrá conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de in habilitación absoluta o de inhabilitación especial, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese extinguido la responsabilidad penal o civil derivada del delito.

En su escrito de demanda formulada en esta Sede, el recurrente reproduce sus alegaciones vertidas en vía administrativa en cuanto a los hechos que motivaron la apertura en su momento del expediente sancionador y a la proporcionalita de la medida sancionadora impuesta, la más extrema de todas, cual la de separación del servicio, entendiendo finalmente que tales hechos genéricos contenidos en la referida resolución sancionadora no pueden dar lugar a la apreciación de una falta muy grave, por no satisfacer las exigencias del principio de legalidad y taxatividad. La parte demandada entiende que, al haber sido separado el actor del servicio por una infracción disciplinaria muy grave, no como consecuencia de una condena a pena principal o accesoria de perdida de empleo o inhabilitación, que es lo previsto en la norma que regula la institución de la rehabilitación, contenida en el artículo 88. 1 c) de Ley 42/1999, de 25 de Noviembre, de Régimen de Personal de la guardia Civil, como norma cuya aplicación pretende el recurrente, no se encuentra su situación, como presupuesto de hecho contemplado legalmente para generar la eficacia de la pretendida rehabilitación.

TERCERO.- Resulta así por tanto que la norma que le era aplicable al citad Guardia Civil por el tiempo de los hechos, era la Ley 17/1989, de 19 de Julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional , entonces vigente, al haber sido impuesta la sanción en el año 1993, reclamando empero la aplicación de la Ley 42 /99, de 25 de Noviembre para que le sea otorgada la rehabilitación.

En tal estado de cosas que resulta que acudiendo a Fallo del TS de 3 de Marzo de 2001, dictado por su Sala Quinta, por hechos que dice el actor análogos al propio, efectivamente vienen en él a estimarse las pretensiones del demanda, pues, como así reza dicha Sentencia, número 1636/2001, recaída en el recurso contencioso disciplinario militar 1241/1999 ,... "La falta muy grave apreciada en la resolución que se impugna está definida en la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil como "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina servicio o dignidad de la Institución" y comprende, sin duda, ciertos conceptos jurídicos indeterminados. Esos conceptos jurídicos, no pueden, en sí mismos, estimarse incompatibles con la exigencia de "lex certa" que se deriva del alegado principio constitucional, pero esa indeterminación, para que no desemboque en la inadmisible sanción de un mero tipo de autor, sino que se dirija a la corrección de los concretos e individualizados hechos de que se estime culpable a un determinado sujeto, ha de estar, por así decirlo, compensada por la precisión de la Autoridad sancionadora señalando concretamente que actos se integran --y de que modo-- en la falta que recoge aquellos conceptos indeterminados. Así se deduce con toda claridad, y como ineludible exigencia del invocado principio de legalidad, de la aludida doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por esta Sala de lo Militar en relación al tipo de falta muy grave descrito (Sentencias, entre otras, de 20 de Marzo de 1997, 23 de Abril de 1997 y 14 de Septiembre de 1998 ).

... Aplicando esta doctrina a la resolución sancionadora de 8 de Junio de 1999, que impugna el recurrente, debemos fijar nuestra atención, desde el primer momento, en los hechos que dicha resolución hubo de recoger para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 53, en relación con el 51, de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y en concordancia con lo establecido en el artículo 64, en relación con el 62, de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . La exigencia de motivación que imponen ambos preceptos abarca sus dos vertientes esenciales, fáctica y jurídica. La primera lleva consigo la expresión concreta de esos precisos e individualizados actos cuya atribución a su autor, en virtud del principio de culpabilidad, permitirá su sanción de acuerdo con el de legalidad. Estos hechos están limitados, según los referidos preceptos, por el marco fáctico que representa el relato contenido en el Pliego de Cargos o, para decirlo con las palabras del art. 138 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Autoridad sancionadora no podrá aceptar hechos distintos que los determinados en el procedimiento, aceptación que presupone la valoración, entre los así acotados por el Instructor, de aquellos que dicha Autoridad con potestad sancionadora estime acreditados suficientemente, a los efectos de su calificación y sanción. Por eso, el artículo 137 de la citada ley --que con arreglo a la Disposición Final primera de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 8/1998 de 2 de Diciembre , es de aplicación subsidiaria en todas las cuestiones de procedimiento y recurso no previstas en ella y cuya Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas es, a su vez, supletoria de la del mismo régimen disciplinario de la Guardia Civil, conforme a la Disposición Adicional primera de esta última-- proclama la vigencia, entre los principios del procedimiento sancionador, del de presunción de inocencia.

En el caso que examinamos, (continúa la decisión del TS), basta la lectura del antecedente de hecho segundo de la resolución sancionadora, en el que, en cumplimiento de los preceptos de la Ley Disciplinaria antes mencionados, se establecen los hechos que, a juicio de la Autoridad con potestad disciplinaria, se desprenden de las diligencias practicadas en el Expediente y son el fundamento fáctico de la calificación y sanción de la falta --cuyos hechos hemos transcrito en el antecedente segundo de esta sentencia-- para llegar a la conclusión de que no cumplen la exigencia básica, derivada del principio de legalidad, de su concreción y precisa determinación, aunque sea de manera concisa, pues de dicho relato resulta que lo que la Autoridad con competencia sancionadora estimó acreditado, y ha de constituir la motivación fáctica de su decisión sancionadora, no es expresión de actos externos y determinados, sino manifestación de una forma de comportarse el encartado, descrita en términos genéricos, desde luego, censurable, pero que, precisamente por esa inconcreción, no puede aceptarse como fundamento de hecho de la calificación de una falta muy grave que contiene en su descripción típica expresiones de carácter genérico, con inclusión de conceptos jurídicos indeterminados, y que, por ello, exige de quien ejerce el "ius puniendi" disciplinario su concreción en actos precisos e individualizados, pues solo así interpretado el precepto aplicado satisface el requisito de taxatividad que es consecuencia necesaria del principio de legalidad, al que ha de sujetarse la actividad sancionadora de la Administración. En efecto, en dicho relato fáctico se recoge que el encartado contrajo numerosas deudas con diversas personas y establecimientos de variado tipo, sin que se especifiquen e individualicen estas diversas deudas, señalándose solo que las contrajo con el lechero, el panadero, la peluquería, la compañía eléctrica, una tienda de muebles, una empresa de joyería, una gasolinera, la cafetería de la escuela y un transportista de muebles, añadiéndose que también tienen trabado embargo judicial de los haberes que percibe diferentes Juzgados de 1ª Instancia de Lora del Río, Santa Cruz de Tenerife, Lérida, Barcelona y Sevilla ante los que se sigue diversos procedimientos --de carácter ejecutivo principalmente-- a instancias de distintos Bancos, Cajas de Ahorro y otras entidades y empresas, sin que se individualice, siquiera, qué entidades de crédito o empresas son las acreedores y señalándose el importe total de estas deudas bancarias en unos diez millones de pesetas.

...Lo que está, por tanto, describiendo la resolución es, en realidad, un comportamiento genérico del que puede deducirse una línea de conducta, o un tipo de personalidad, de quien la lleva a cabo, pero que de ninguna manera puede dar lugar a la apreciación de la falta muy grave que se sancionó, por no satisfacer esas exigencias del principio de legalidad a que nos venimos refiriendo, que únicamente permiten el reproche sancionador por hechos infractores concretos y determinados, de los que pueda estimarse culpable a su autor.

...Aunque la naturaleza de proceso de pleno conocimiento del contencioso disciplinario en el que se ejerce el control jurisdiccional de las resoluciones dictadas por las autoridades con potestad sancionadora, permite al Tribunal la modificación de tales hechos, formulando, en definitiva, su declaración de probanza con arreglo al debate fáctico de las partes, o estableciendo que no se encuentran suficientemente acreditados, es lo cierto que esa plena cognición no autoriza a suplir íntegramente a la Autoridad disciplinaria en el ejercicio de su facultad de fijación de los hechos por los que sanciona, porque hacerlo así, tanto más en el caso presente en que no se ha solicitado de la Sala el pronunciamiento sobre hechos distintos de los consignados en la resolución sancionadora, representaría una evidente conculcación del derecho de defensa del encartado, que ha de partir de los hechos consignados en dicha resolución, objeto de su impugnación, y que son los únicos a los que puede alcanzar --en su caso-- el reconocimiento que de ellos haga la parte recurrente. La indefensión que se produciría sería ya irreparable en vía jurisdiccional ordinaria, dado el carácter de instancia única del presente contencioso disciplinario.

...En virtud de lo expuesto y sin entrar, por tanto, en el análisis de unas deudas no concretadas en la resolución, cuyo análisis sería necesario, con arreglo a la doctrina de esta Sala sentada en diversas sentencias ( entre las más recientes las de 22 de Diciembre de 1999 y 17 de Julio de 2000 ), para determinar si constituyen la falta muy grave apreciada, debemos declarar que la resolución del Ministro de Defensa de 8 de Junio de 1999, confirmada por la de la misma autoridad de 8 de Octubre de 1999, infringió el principio de legalidad, por cuanto la inconcreción de los hechos y sus circunstancias --que dieron base a la apreciación de la falta muy grave del art. 9.8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y a su sanción-- es incompatible con la exigencia de taxatividad que se deriva de dicho principio, e impidió al interesado conocer, con la necesaria precisión, la motivación fáctica de la resolución, obstaculizando así su defensa, por lo que dichas resoluciones deben ser anuladas conforme a lo pedido.

CUARTO.- En consecuencia, el Fallo del TS estima las pretensiones del actor; mas como previamente se ha anunciado, resulta que no consta que el ahora interesado acudiera en su día al auxilio jurisdiccional respecto al contenido de la resolución de 3 de Agosto de 1995 que le ofrecía la posibilidad de interposición de recurso de reposición, motivo por el que dicha sanción debía considerarse firme, y los argumentos vertidos en esta Sede respecto al fondo de tal cuestión, es decir, sí procedía o no la sanción conforme los hechos declarados probados, y sí la sanción finalmente impuesta fue o no proporcional, son argumentos que no pueden ahora tenerse en consideración y no pueden ser discutidos.

La cuestión objeto del debate será entonces sí es posible la aplicación de una norma posterior a la 17/1989, de 19 de Julio, en concreto, sí el interesado podía solicitar la rehabilitación conforme la ley 42/1999, de 25 de Noviembre, en concreto, por la aplicación de su artículo 88.1 c). Pues bien, en tal cuestión, recordar STS de 13 de Julio de 2004, 5090/2003, recaída en el recurso número 6072001 , de fecha de 13 de Julio, determina en el caso concreto sometido a su enjuiciamiento, de plena aplicación al que ahora nos ocupa, que es aplicable el artículo 65. 1, e) de la Ley 17/89 , sí se tiene en cuenta que el recurrente no perdió su condición de guardia civil por razón de la pena impuesta por el órgano jurisdiccional penal, sino que tal resultado derivó precisamente de un expediente disciplinario que culminó con una sanción, también disciplinaria, de separación del servicio, acordada por la Autoridad Sancionadora competente en un expediente gubernativo, para cuyo supuesto no está prevista la rehabilitación en dicho apartado d), de modo que el ilícito disciplinario, aquí consistente en falta muy grave por razón de haber sido condenado por un delito doloso, por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas de las del Código Penal Militar que lleve aparejada la privación de libertad, sí concurrió en el caso de autos, y de ello ha de partirse, sin duda, a efectos de una rehabilitación no procedente.

Continúa la citada sentencia, que... " Tampoco la Sala puede examinar aquí la procedencia o improcedencia de la distinción que verifica la Ley 42/99, a efectos de rehabilitación, entre esas dos causas de pérdida de la condición de militar --sanción penal y sanción disciplinaria-- bastando, simplemente, con que exista tal diferenciación por Ley y con que pena y sanción disciplinaria, que son compatibles, no se encuentran en una relación jerárquica de mayor o menor gravedad, por cuanto que tutelan y persiguen objetivos diversos, y por cuanto que es "perfectamente posible" que la represión por vía administrativa suponga un mayor contenido aflictivo que la impuesta en vía penal, como recogiera, a sus efectos y con relación al mismo caso, la sentencia de 2 de Noviembre de 1999 de la Sala 5ª de este Tribunal Supremo , ya citada, y tantas otras de igual tenor, lo que excluye vulneración del principio de igualdad invocada por el recurrente, pero, en cualquier caso aplicable a la sanción administrativa que aquí no se enjuicia, como también se excluye una pretendida aplicación analógica válida para completar o interpretar el Ordenamiento Jurídico en caso de "lagunas" que aquí no existen".

De todo ello se infiere, primero, que no parece adecuado que pudiera aplicarse al supuesto del ahora recurrente una pretendida aplicación retroactiva de la Ley 42/99, de 25 de Noviembre ; y en segundo lugar, que aún el caso de ser aplicable o de aplicarse la misma, nos encontramos con que tal supuesto de rehabilitación no se da en dicha nueva norma en los casos de previa sanción disciplinaria de separación del servio que hubiere sido dictado en expediente gubernativo tramitado al afecto, sino que la posible rehabilitación queda limitada a los supuestos de perdida de la condición de Guardia Civil por la previa condena a pena principal o accesoria de pérdida de empleo o inhabilitación, cual no es el caso del interesado, y a lo que no sea posible aducir entonces que habiéndose sólo procedido a la represión por vía administrativa , aquello suponga un mayor contenido aflictivo que la impuesta en vía penal, pues es perfectamente asumible que pena y sanción disciplinaria no se encuentran en una relación jerárquica de mayor o menor gravedad, por cuanto que tutelan y persiguen objetivos diversos, y por cuanto que es perfectamente posible que la represión por vía administrativa suponga un mayor contenido aflictivo que la impuesta en vía penal, como recoge diversa Jurisprudencia del TS.

QUINTO.- En definitiva, no pudiendo entrar a valorar ahora la oportunidad de la sanción recaída en su día, la que aparece como firme y consentida, no aparece que el interesado pudiera solicitar la rehabilitación en el Cuerpo por la aplicación más beneficiosa de una norma posterior, norma que a la postre no regulaba un regula la petición de rehabilitación en el Cuerpo de la Guardia Civil mas que en aquellos supuestos en que la perdida de su condición provenga de una previa condena penal como pena principal o accesoria de empleo o inhabilitación, cual es y era el caso del recurrente, debiendo así en todo ello desestimarse el presente recurso.

SEXTO.- Procede, pues, la íntegra desestimación del recurso, sin que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo número 1141/2004, interpuesto por la Procuradora Sra. De Luis Sánchez, en nombre y representación de D. Plácido , contra la resolución del Ministerio de Defensa de 20 de Septiembre de 2004 que desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 25 de Febrero de dos mil cuatro, desestimatoria de la solicitud de rehabilitación del interesado en el Cuerpo de la Guardia Civil, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.