Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 337/2022, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 90/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00337/2022

N56820

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono:941296596/941296594 Fax:941296595

Correo electrónico:tsj.contencioso@larioja.org

MGM

N.I.G: 26089 33 3 2020 0000072

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000090 /2022

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Luz, Manuela , María , Regina , Marina , CONSEJERIA DE EDUCACION

Representación D./Dª. EVA NORTE SAINZ, EVA NORTE SAINZ , EVA NORTE SAINZ , EVA NORTE SAINZ , EVA NORTE SAINZ ,

Contra D./Dª. Luz, Manuela , María , Regina , Marina , CONSEJERIA DE EDUCACION

Representación D./Dª. EVA NORTE SAINZ, EVA NORTE SAINZ , EVA NORTE SAINZ , EVA NORTE SAINZ , EVA NORTE SAINZ ,

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Ignacio Espinosa Casares

Doña María Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 337/202 2

En la ciudad de Logroño, a 8 de noviembre de 2022

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 90/2022, a instancia de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y a instancia de doña Marina, doña Luz, doña Manuela, doña María, doña Regina, defendidas por Letrado y representadas por la Procuradora Sra. Norte Sainz, siendo apelados doña Luz, doña Manuela, doña María, doña Regina, y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA, contra la sentencia nº 58/2022, de fecha 29 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó la sentencia nº 58/2022, de fecha 29 de marzo de 2022, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' FALLO:

'PRIMERO.- Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo anulando las resoluciones combatidas por ser disconformes a derecho.

SEGUNDO .-Declarar, como declaramos, que la relación de empleo de cada una de las actoras, de estar vigentecon la Comunidad Autónoma subsiste y continuará -con los derechos profesionales y económicos inherentes- hasta que se provea o amortice la misma por los cauces legalmente previstos.

TERCERO .-Desestimar las demás pretensiones deducidas en el recurso.

CUARTO.- Concurren las circunstancias legalmente establecidas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo139 de la LJCA'

SEGUNDO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formalizado escrito de oposición al mismo por las partes recurridas, fueron elevados los autos a esta Sala, junto con el expediente administrativo.

TERCERO.Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 4 de octubre de 2022, en que se efectuó la deliberación.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Elena Crespo Arce.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 58/2022, de fecha 29 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, en el recurso contencioso-administrativo autos de procedimiento abreviado nº 130/2021, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Marina, doña Luz, doña Manuela, doña María, doña Regina, frente a la Resolución del Consejero de Educación, Cultura, Deporte y Juventud del Gobierno de La Rioja, de fecha 19 de marzo de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de 20 de enero de 2020, de la Dirección General de Gestión Educativa, por la que se desestimaba la solicitud formulada por las actoras, dirigida al reconocimiento de la situación de abuso y fraude en la contratación temporal sucesiva, con infracción del Derecho de la Unión.

En el suplico de la demanda interpuesta las recurrentes solicitan la estimación del recurso en los siguientes términos: 'anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mis mandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada'

SEGUNDO.-La sentencia apelada, en su fundamento jurídico vigésimo primero dispone que, 'admitiendo ad argumenta la existencia de abuso en la relación de nombramientos como funcionarias docentes interinas de las actoras, se suscita qué medidas correctoras o equivalentes para evitar el abuso de la temporalidad son o no adecuadas, y si en su caso, se puede declarar una 'sanción' como la interesada por la parte recurrente con su escrito de demanda. ... La gestión de tales listas de interinidades desde el año 2006 no ha evitado que el actor haya concatenado toda una serie de nombramientos sucesivos. Bien al contrario, la prueba obrante en las actuaciones, singularmente el remitido expediente administrativo en los términos indicados, se colige que los sucesivos nombramientos de las recurrentes se realizaron para plazas aparentemente estructurales sin que se haya justificado por la Administración demandada el uno no abusivo de este tipo de nombramientos en los términos que ha establecido tanto la jurisprudencia comunitaria como la doctrina legal... De las diversas pretensiones articuladas por la recurrente no puede acogerse ni la principal ni las de carácter subsidiario articuladas por la actora. La pretensión de la actora encubre un fraude de ley en el acceso a la función pública a la luz de lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de la CE de 1978. Y de la jurisprudencia comunitaria invocada, como ha señalado la doctrina del TS no se concluye el derecho del actor a un reconocimiento de esa condición - ni la correspondiente indemnización- La misma suerte ha de correr la pretensión subsidiaria de condenar a la Administración demandada un reconocimiento de una relación jurídica fija asimilable... No es función de la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional crear relaciones de empleo público distintas a las legalmente existentes... La función de este orden jurisdiccional es revisora, no poiética de categorías funcionariales o de haberes o retribuciones.

En efecto, de los hechos determinantes recogidos en la resolución combatida se pone de manifiesto que por la Administración educativa riojana se han estado utilizando los nombramientos interinos no según las exigencias establecidas en la legislación de función pública o en la propia Orden 3/2016, de 31 de marzo, sino como fórmula, más económica, con la práctica de los ceses de los interinos en el período estival, de atender necesidades estructurales de la plantilla docente... Las características del sistema educativo reconocidas por la jurisprudencia comunitaria, no explican y justifican la cadena de nombramientos como funcionarias interinas en nombramientos de su especialidad para ocupar plaza en los diversos centros docentes que hemos señalado... Ha de estimarse, como hace la STS citada, que la relación de empleo de la actora con la Administración Educativa de la CAR, de estar vigente, subsiste y se mantendrá con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella en su último nombramiento como funcionario interino, en su mismo régimen de prestación, con destino en los centros docentes indicados según el nombramiento indicado, mientras que, como señala la doctrina legal indicada, cumpla en debida forma, es decir, se provea la plaza por los sistemas generales de provisión (concurso nacional o regional de cuerpos docentes) o se amortice la misma por los cauces legalmente previstos.'

TERCERO.- Expone detalladamente la sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Duodécimo, los datos existentes que se desprenden del expediente administrativo, mostrando la concatenación de nombramientos de cada una de las cinco recurrentes. Doña María y la Sra. Luz, son funcionarias interinas en los Conservatorios de la Comunidad Autónoma, profesoras de música y artes escénicas durante más de diez años consecutivos. La Sra. Marina fue profesora de música en diferentes Institutos de Educación Secundaria de la Comunidad Autónoma de La Rioja durante más de diez años. La Sra. Regina es profesora de francés durante diez años en diferentes Institutos de Educación Secundaria de la Comunidad Autónoma de La Rioja. La Sra. Manuela es Profesora de Cocina y Pastelería en Formación Profesional desde el 12 de septiembre de 2010 hasta el 31 de agosto de 2020 en el mismo Centro de Formación Profesional, Camino de Santiago, en la localidad de Santo Domingo de La Calzada, con la única salvedad del curso 2012/2013, que no tuvo nombramiento.

Ante la prolongación y concatenación de nombramientos se pone en evidencia la existencia de necesidades permanentes que no están siendo atendidas adecuadamente mediante funcionarios de carrera. No nos encontramos ante necesidades coyunturales sino estructurales. La administración no ha explicado el motivo por el que no ha cubierto los puestos de forma definitiva ni ha justificado la concurrencia de razones objetivas que justifiquen la concatenación de contratos temporales durante años.

En consecuencia, se colige que ha existido abuso y no se ha actuado eficazmente para prevenir esta situación ni para sancionar su incumplimiento. La Orden 3/2016, de 31 de marzo, modificada por la Orden 6/2019, de 26 de febrero, no es una medida legal equivalente.

CUARTO.-La representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja solicita la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- En el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes se solicita la estimación de la demanda, 'anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y, como pretensión de plena jurisdicción, declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y al Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita, que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.'

SEXTO.-Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en la sentencia nº 173/2022, de 13 de junio (ponente Ilma. Sra. Matute Lozano), en la que se contempla un supuesto similar al deducido en el presente recurso; en unidad de criterio, reproducimos la argumentación expuesta.

La posición esencial mantenida por la administración a lo largo de los recursos seguidos ante los órganos jurisdiccionales de esta plaza en los que se discutían pretensiones idénticas o similares a la que hoy nos ocupa, pivotaba sobre la consideración de la Orden 3/2016 como una medida legal equivalente acorde, compatible, con la cláusula Quinta del Acuerdo Marco.

Recientemente, en Sentencia 566/2022 de 12 de mayo, (rec. de casación 6712/2020), seguida por las Sentencias 567/2022, de 12 de mayo (rec. de casación 5613/2020), 570/2022, de 12 de mayo (rec. de casación 6713/2020), sentencia 571/2022, de 12 de mayo (rec. de casación 5715/2020) y sentencia 572/2022, de 13 de mayo, (rec. de casación 778/2020), el Tribunal Supremo ha desestimado los recursos de casación interpuestos por la Administración riojana frente a Sentencias de esta Sala.

Precisa el Alto Tribunal que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: Si el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, que permite prevenir y sancionar los abusos cometidos en dicha relación, o si resulta conforme a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice. Interpretándose el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Los recursos interpuestos son desestimados, pronunciándose en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, en los siguientes términos: 'A) Consideraciones previas. Según se ha dicho, el Sr. Vidal nos pidió que valorásemos la posibilidad de plantear las cuestiones prejudiciales de las que hemos dejado constancia en los antecedentes. No obstante, en su posterior escrito de oposición nada ha dicho al respecto. Esta circunstancia y la argumentación con la que sostiene que se ha de confirmar la sentencia dictada en apelación y, por tanto, la de instancia, argumentación sustentada en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, nos lleva a entender que, por considerar suficientemente clara la solución que impone el Derecho de la Unión Europea, no mantiene ya la pretensión de que acudamos a él para someterle las preguntas que propone. En todo caso, a juicio de la Sala, no es necesario acudir al Tribunal de Justicia para resolver este proceso.

Por otra parte, conviene efectuar algunas precisiones antes de afrontar el problema de fondo. La primera es que no deja de ser sorprendente que la temporalidad en el empleo público en el ámbito de la educación no universitaria en La Rioja llegue a una tercera parte del total, según nos dice la recurrente en su escrito de preparación. Cualquiera que sea la razón o las razones que se ofrezcan para explicar tal circunstancia, está claro que entra en conflicto con la legislación en materia de función pública, con la anterior y con la vigente. Si la regla es que el servicio público se preste por funcionarios de carrera y el recurso a los interinos sea excepcional, tiene difícil explicación jurídica que se eleve a la magnitud indicada la tasa de interinidad. No es menor la perplejidad que provoca la situación del Sr. Vidal: ha prestado servicios como interino durante diecinueve años. Y todavía se añade otro motivo para el asombro: en todo ese tiempo no se han convocado procesos selectivos en las especialidades en que enseña. Así, pues, año tras año, ha sido cesado a 30 de agosto --salvo las dos excepciones en que lo fue a 30 de junio-- para ser nombrado de nuevo en los primeros días de septiembre, según parece mediante el sistema de listas de aspirantes a cubrir puestos de manera interina. Ya fuera bajo la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, ya sea bajo el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007 y luego en 2015, así como en la actualidad, tras la reforma de 2021, el legislador ha mantenido la regla de que la función pública la desempeñen funcionarios de carrera.

Por otra parte, tanto el texto de 2007 cuanto el de 2015 han circunscrito el nombramiento de interinos a la existencia de vacantes y mientras estas se cubren, a la sustitución transitoria de los titulares y a la ejecución de programas temporales o a hacer frente a exceso o acumulación de tareas también de forma temporal. Y han fijado límites a la utilización de los nombramientos de interinos. En la actualidad, por un máximo de tres años para cubrir vacantes (antes no había tope); también de tres años para los programas temporales, ampliable por doce meses por las leyes de función pública que desarrollen el Estatuto Básico; y nueve meses en un período de dieciocho (antes de seis meses en un período de doce), para afrontar el exceso o acumulación de tareas. Ha permanecido invariable desde 2007, no obstante, la exigencia de que el nombramiento de interinos responda a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

No desconoce la Sala, pues ha tenido sobradamente ocasión de referirse a ello, que ha adquirido carta de naturaleza la expresión en sí misma contradictoria 'interinos de larga duración'. Igualmente, se ha debido ocupar de la concatenación de nombramientos interinos en el mismo puesto o del mantenimiento de uno solo de manera prácticamente indefinida. A ello respondieron las sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre , la primera a propósito del personal estatutario de los servicios de salud y la segunda respecto de la función pública. Asimismo, a finales de 2021 hemos tenido que examinar variadas situaciones de reiteración de nombramientos temporales en el ámbito del personal estatutario en varias de las cuales, como en las sentencias de 2018, hemos advertido abuso en los términos del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE aunque no hayamos llegado a reconocer indemnizaciones en los casos de cese por no ser objeto de los recursos de casación o por no haberse justificado su fundamento.

En la actualidad, el propio legislador ha intervenido para reducir la temporalidad en el empleo público: el Real Decreto-Ley 14/2021, primero, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, fruto de su tramitación como proyecto de ley, que lo ha sustituido después, y reconoce palmariamente en su exposición de motivos que la tasa de temporalidad en el empleo público, superior a la del sector privado, 'no sólo se aleja de forma manifiesta del modelo de función pública configurado por nuestra Constitución (...) sino que compromete la adecuada prestación de los servicios públicos en la medida en que la temporalidad impide articular políticas de recursos humanos dirigidas a garantizar la calidad de los servicios públicos'. En parecidos términos se expresaba el preámbulo del Real Decreto-Ley 14/2021.

Cabe, pues, establecer algunas conclusiones.

La primera es evidente. La propia recurrente en casación admite que la concatenación de nombramientos no se ajusta ni a las previsiones de la legislación española sobre función pública, ni a las exigencias del Acuerdo Marco que, por cierto, deben ser cumplidas en contra de lo que parece sostener el escrito de interposición. Es un abuso en los términos de la cláusula 5 de aquél.

Es menester, en consecuencia, examinar antes de entrar en otros extremos, si puede, como nos dice el escrito de interposición, considerarse al sistema de la Orden 3/2016 una medida que prevenga la utilización sucesiva de contratos o relaciones de duración determinada.

B) El régimen de la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación y Empleo de La Rioja. Aunque la recurrente en casación se haya esforzado en argumentar que efectivamente, la solución prevista en esta disposición responde a los criterios a que, según la cláusula 5 del Acuerdo Marco, deben observar las medidas dirigidas a evitar el uso abusivo de nombramientos temporales --según ella misma explica: vinculatoriedad; objetividad; transparencia; eficacia; y negociación-- lo cierto es que el mecanismo que prevé descansa en el recurso sistemático a la interinidad y, según todos los indicios, no ha conseguido paliar la temporalidad que aqueja al empleo público en el ámbito educativo no universitario riojano. De igual modo, difícilmente puede aceptarse el resultado de la comparación que se ha hecho entre la situación de quienes se acogen al procedimiento de las listas de aspirantes y la de los funcionarios de carrera, la de los que hayan visto reconocida la condición de indefinido no fijo y la de los opositores. No parece necesario explicar que nada tiene que ver la posición del funcionario de carrera con la de quien no lo es desde el punto de vista que ahora interesa. Tampoco es relevante la posición del opositor, que por definición carece de relación con la Administración. Y sabemos que no cabe en el régimen funcionarial la figura del indefinido no fijo. La Orden 3/2016 se dirige a proveer interinamente necesidades urgentes e inaplazables para cuya atención no existan funcionarios de carrera. Y no hay duda de que establece un procedimiento adecuado de selección de los aspirantes a formar parte de las listas a las que recurrir de ser necesario efectuar nombramientos interinos. Ahora bien, de cuanto se ha expuesto se desprende que las necesidades no son coyunturales sino permanentes, estructurales, y que se utilizan las listas de aspirantes a interinos de forma sistemática. Ciertamente, la Administración riojana subraya que los nombramientos son para cursos académicos y para el ejercicio de programas temporales, iguales a un curso académico. Sin embargo, el recurso continuado a este procedimiento que se viene produciendo revela lo que, por otra parte, parece suficientemente claro: un déficit estructural de profesorado al que se le quiere poner remedio parcial con una suerte de cuerpo de aspirantes a la interinidad al que es preciso acudir regularmente por no haber funcionarios de carrera. Falta de los mismos la cual, a su vez, guarda relación con la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso. Tal estado de cosas, hay que insistir, no responde a las exigencias del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni muestra que se hayan tomado medidas eficaces para poner fin a la utilización de nombramientos de duración determinada --que, tiene razón el escrito de interposición, no están prohibidos-- pero que no son los que han de utilizarse para atender necesidades permanentes. Tanto el Derecho interno cuanto el de la Unión Europea lo excluyen. Recordemos que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos. En ello insiste la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), de 23 de abril de 2009 (asuntos C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros), de 13 de marzo de 2014 (asunto C- 190/13 , Márquez Samohano), de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros), ó de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros), según ya declaramos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo n.º 824/2014 ), así como en las invocadas en este proceso.

C) La desestimación del recurso de casación.

Tal como se ha visto, el esfuerzo argumental de la representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se ha centrado en afirmar la conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Orden 3/2016. Y, según hemos visto, también, tal adecuación no se da en el sentido de que no previene sino confirma la utilización abusiva de las relaciones de empleo de duración determinada. Descartadas esas razones, observamos que la Administración autonómica no ha negado los hechos a partir de los cuales tanto la sentencia del Juzgado cuanto la de la Sala de Logroño entendieron que debía darse a la controversia la misma solución alcanzada por nuestra sentencia n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017 ), ni ofrecido elementos para resolver de otro modo. Por tanto, no encontramos motivos para afirmar que no debe seguirse aquí ese camino de manera que se impone la desestimación del recurso de casación.'

SEXTO .- Al igual que en esa sentencia previa, hemos de responder a la cuestión que nos sometió el auto de admisión diciendo que el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados no constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para prevenir y sancionar los abusos en los nombramientos interinos, y que no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice.'

El debate suscitado sobre la orden 3/2016, queda así resuelto por el Alto Tribunal y en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja, frente a la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Idéntica suerte debe correr el recurso de apelación de la parte recurrente, estimado en una de sus pretensiones subsidiarias.

La parte recurrente de forma principal, solicitó ser declarado funcionario de carrera o fijo, empleado público fijo o personal funcionario equiparable.

El Juzgador de instancia rechazó la pretensión.

Tanto el Tribunal Supremo como los Tribunales Superiores de Justicia, se han manifestado, clara y tajantemente, en contra de la posibilidad de equiparar al funcionario interino con el de carrera o el personal laboral fijo, no cabe convertir ese vínculo en estable y permanente. Ello contravendría el régimen jurídico establecido por el ordenamiento español en el acceso a la función pública, derivado de los arts. 103.3, 14 y 23 de la Constitución Española, no existiendo base jurídica alguna que permita excluir al personal interino de la obligación de someterse a pruebas selectivas basadas en los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como se prevén en el TREBEP.

En segundo lugar, el actor solicitaba que se reconociera el carácter estable del vínculo contraído entre el interesado y la Administración de dependencia, reconociendo al demandante una condición asimilada o análoga a la del personal con vínculo indefinido. Esta pretensión no merece tampoco favorable acogida. Se trata de una cuestión que se solventa en la sentencia de forma clara pues la categoría de 'personal indefinido' no existe en el ordenamiento español que regula los empleados públicos; por tanto, no puede constituirse una categoría jurídica de empleo inexistente en el derecho funcionarial español, construida sobre las categorías del derecho laboral.

La STS 1426/2018 y todas las que se han dictado con posterioridad vienen manteniendo que en nuestro ordenamiento el abuso en la cadena de nombramientos no permite convertir al funcionario interino o al empleado público eventual en 'personal indefinido no fijo', categoría de empleado público inexistente en nuestro ordenamiento jurídico público y estatutario. En particular, tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1426/2018, FJ 18º), que ... ' la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social (...)'

De forma subsidiaria, solicita el actor que se reconozca el carácter estable del vínculo contraído entre el interesado y la Administración de dependencia, reconociendo al demandante una condición asimilada o análoga a la del personal con vínculo indefinido. Pretensión que también es rechazada en la sentencia, por remisión a los fundamentos por los que rechaza la pretensión anterior.

Ha de rechazarse la fijación de indemnización a favor de las recurrentes, solicitada en primera instancia, pues el derecho que regula la función pública, aplicable a este caso, no contenía previsión alguna equiparable a la que se contempla en el Estatuto de los Trabajadores ni tampoco prevé medidas indemnizatorias para reparar irregularidades o fraudes eventualmente producidos en la contratación, por lo que no cabe aplicar analógicamente una indemnización del ámbito laboral al ámbito de la función pública porque las situaciones en cada ámbito no son comparables. El TJUE ha negado el derecho de indemnización automática del interino cesado desde la perspectiva de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco.

El TS en la Sentencia 1426/2018, de 26 de septiembre [F.D. 18º], admite un derecho a indemnización, aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral, sino que éste depende de las circunstancias singulares del caso y requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. El concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

El recurso de apelación reitera los argumentos vertidos en la instancia para fundamentar la procedencia de acoger las pretensiones formuladas de forma principal.

Este Tribunal comparte los acertados razonamientos del Juzgador de instancia que examina exhaustivamente y da contestación a todas las pretensiones de la parte recurrente, sin que en el recurso de apelación se hayan expuesto argumentos sólidos que permitan reconsiderar la respuesta dada en la instancia.

Conviene en este punto recordar la doctrina constitucional expuesta en STC de 21 de diciembre de 2017 (rec. 6972/2015) que da respuesta a alguno de los planteamientos del recurrente: ' ... existe una consolidada doctrina de este Tribunal acerca del acceso a la función pública mediante pruebas restringidas y su compatibilidad con las normas constitucionales, tanto desde la perspectiva del derecho fundamental a la igualdad en dicho acceso ( art. 23.2 en relación al art. 103.3 CE ) como desde la consideración de la competencia estatal básica sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos ( art. 149.1.18 CE ), (por todas, STC 238/2015, de 19 de noviembre , FJ 3).

Conforme a la misma, el art. 23.2 CE consagra un derecho de configuración legal, de tal modo que compete establecer las condiciones de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103.3 CE ) al legislador, correspondiendo a éste la decisión sobre los distintos requisitos y condiciones para el acceso a la función pública que han de reunir los candidatos. De esta forma la Constitución española reserva a la ley la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho establecido en su art. 23.2 , lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, los cuales sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. Además el art. 23.2, en relación con el 103.3 CE , instituye un derecho de acceso en condiciones de igualdad, al que se opone la integración automática de determinados grupos en la función pública ( STC 302/1993, de 21 de octubre ), así como, en principio y salvo excepciones, las llamadas 'pruebas restringidas' para el acceso a la función pública ( SSTC 27/1991, de 14 de febrero ; 151/1992, de 19 de octubre ; 4/1993, de 14 de enero ; 60/1994, de 28 de febrero ; 16/1998, de 26 de enero ; o 12/1999, de 11 de febrero )' ( STC 111/2014, de 26 de junio , FJ 2). ...Asimismo, hemos afirmado que el régimen de acceso a la función pública establecido por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (LEEP), además de tener carácter básico ex art. 149.1.18 CE , constituye parte de ese núcleo de derechos y obligaciones esenciales que vinculan a la Comunidad Foral de Navarra ex art. 49.1 b) LORAFNA ( STC 111/2014 , FJ 3), afirmación que resulta trasladable al régimen de acceso establecido en el TRLEEP, que establece una regulación idéntica a la que establecía la LEEP. Esta identidad determina que por las mismas razones indicadas en nuestra STC 111/2014 , que los arts. 55.1, 61 y disposición transitoria segunda de dicho texto refundido deban considerarse formal y materialmente básicos ( STC 238/2015, de 19 de noviembre , FJ 3) y que en los denominados procesos de funcionarización, la exigencia de superación de un proceso selectivo y la correlativa proscripción de la integración automática constituyen parte de ese núcleo esencial del estatuto de los funcionarios públicos, pues estamos ante una cuestión que conecta con el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y con los principios constitucionales que deben integrarlo ( STC 111/2014 , FJ 3)'.

La STC 111/2014, de 26 de junio, examinó, en cuanto a su carácter básico ex art. 149.1.18 CE, el régimen de acceso a la función pública establecido por la Ley del estatuto básico del empleado público. Centró su atención precisamente en que ' El art. 55.1 LEEP califica como rectores del derecho al acceso al empleo público en general los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. El art. 61 determina además el carácter abierto de los procesos selectivos, que garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva. Completa el bloque normativo la disposición transitoria segunda, que se ocupa del personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario. Tras determinar el régimen de permanencia en tales funciones o puestos de trabajo, y acotar temporalmente su aplicación (personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley del estatuto básico del empleado público esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha), dispone su párrafo segundo: Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición. En la Ley del estatuto básico del empleado público queda por tanto excluida en todo caso la integración automática, pues incluso en el régimen excepcional y transitorio se exige la superación de un proceso selectivo, si bien en el seno del mismo cabe hacer valoración de los servicios prestados y de las pruebas selectivas previamente superadas. El antedicho régimen de acceso a la función pública es formalmente básico ( disposición final primera LEEP). Este Tribunal ha analizado extensamente sus precedentes normativos ( art. 19 y disposición transitoria sexta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública ), señalando el carácter materialmente básico tanto de la regla que garantiza que las convocatorias tienen que ser con carácter general abiertas o libres, rechazando los llamados turnos u oposiciones restringidas, como de las excepciones a dicha regla general, que participan de la misma naturaleza básica ( STC 174/1998, de 23 de julio , FJ 4, y las allí citadas; en el mismo sentido, STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 3). Las mismas razones abonan el carácter materialmente básico de las vigentes normas de la Ley del estatuto básico del empleado público, según hemos confirmado en la STC 113/2010, de 24 de noviembre , FJ 3»

La Sentencia 238/2015, de 19 de noviembre, dictada por el pleno del Tribunal Constitucional (rec. de inconstitucionalidad 4681/2015) establece: ' El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, se ha publicado en el 'BOE' del 31 de octubre de 2015 y como ya hemos indicado, según su disposición final única, entró en vigor al día siguiente. Esta norma, en virtud de su disposición derogatoria única, ha derogado la LEEP, sustituyéndola por una regulación idéntica a la que ésta establecía, que se encuentra en los arts. 55.1, 61 y disposición transitoria segunda del texto refundido. Esta identidad determina, por las mismas razones indicadas en nuestra STC 111/2014 , que los preceptos señalados del texto refundido deban considerarse formal y materialmente básicos. En conclusión, según la doctrina constitucional indicada, encaja en las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos la norma estatal que prevé que la adquisición de tal condición se verificará mediante convocatorias abiertas. Encajan también, por implicar una modulación de dicha norma, las excepciones que eventualmente se puedan prever a tal regla general. De este modo, el legislador autonómico no actuará dentro de sus competencias si regula supuestos de acceso a la función pública en que la participación no sea libre más allá de aquellos que encuentren amparo en la normativa básica. Así lo ha declarado este Tribunal a la vista tanto del régimen básico previsto en la Ley 30/1984 (por todas, SSTC 151/1992 , de 19 de octubre, FJ 3 , y 302/1993, de 21 de octubre , FJ 3) como del regulado en la LEEP ( STC 111/2014 , de 26 de junio , FJ 3), debiendo extender ahora esta declaración al previsto en el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público y actualmente vigente. Ahora bien, abandonando ya la perspectiva competencial y adentrándonos en la dimensión sustantiva, los supuestos de adquisición de la condición de funcionario de carrera en que se exceptúe la regla del carácter abierto, aun cuando estén contemplados en la normativa básica, podrán ser contrarios a la Constitución si desconocen el derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a la función pública ex art. 23.2 CE . En este sentido resulta muy elocuente el pronunciamiento de la STC 151/1992, de 19 de octubre , FJ 3, según la cual 'el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a la práctica de las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, las cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el referido precepto constitucional ( STC 27/1991 , fundamento jurídico 5º.c). Por ello mismo, en fin, la admisibilidad de estas pruebas, aun cuando el legislador estatal para casos singulares las haya previsto, debe ser verdaderamente excepcional y objeto de una interpretación restrictiva (por ejemplo, ATC 13/1983 , fundamento jurídico 2)'. Sobre las razones que pueden justificar, sin lesión del art. 23.2 CE , las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, el Tribunal ha resuelto de un modo reiterado [ SSTC 27/1991 , de 14 de febrero , FJ 5 c ); 60/1994 , de 28 de febrero , FJ 5 ; 16/1998 , de 26 de enero, FJ 5 ; y 12/1999 , de 11 de febrero , FJ 3 ; 126/2008 , de 27 de octubre, FJ 3 , y 130/2009 , de 1 de junio , FJ 3] que 'no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública'.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 18 de febrero de 2021.

Sobre el derecho a la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 cierra el debate (RCA 6103/2018) y fija la siguiente doctrina: ' Como se ha anticipado en el fundamento anterior la reciente sentencia de 27 de octubre de 2021 (recurso de casación: 3598/2018 ) recuerda las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020 ( recursos de casación: 5801/2017 y 102/2018 ) señalando que la doctrina jurisprudencial que ha fijado esta Sala y Sección es la de que 'el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial' ( sentencia 602/2020 ). Y en la sentencia 1062/2020 se dice que 'La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco...'.

En definitiva, no es posible reconocer al recurrente la condición de funcionario de carrera puesto que el acceso a la función pública ha de realizarse a través del correspondiente proceso selectivo, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente consagrados y de acuerdo con dispuesto en el TREBEP. No es posible tampoco crear, vía judicial, a solicitud del recurrente, con la finalidad de colmar las pretensiones de estabilidad del mismo, una categoría inexistente en el derecho administrativo español, ni reconocer situaciones o estatus jurídicos que no encuentran amparo en el derecho aplicable.

NOVENO.- De conformidad con el art 139 LJCA, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica no ha de conllevar la condena en costas, pues se interpuso hallándose pendiente una cuestión de interés casacional, que se revelaba esencial para la estimación de su recurso.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de las recurrentes Marina, doña Luz, doña Manuela, doña María, doña Regina conduce a la imposición de costas a la parte recurrente, hasta el límite de 800 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA. 25

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación, y

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja y por la representación procesal de doña Marina, doña Luz, doña Manuela, doña María, doña Regina, frente a la sentencia 58/2022, dictada el día 29 de marzo de 2022 por el Juzgado Contencioso Administrativo Número Uno de Logroño, QUE CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD.

No se hace expresa imposición de costas a la administración.

Se imponen las costas al recurrente don Herminio hasta el límite de 800 euros.

Así por esta nuestra Sentencia, - de la que se llevará literal testimonio a los autos-, que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.