Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3370/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1474/2020 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso de apelación SALA TSJ 1474/2020 -

Recurso de apelación nº 219/2020

Parte apelante: Julia

Parte apelada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 3370 /2022

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª Núria Bassols Muntada

MAGISTRADOS

D. José Manuel de Soler Bigas

D. Hugo Manuel Ortega Martín

D. Juan Antonio Toscano Ortega

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil veintidos

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Julia, representada por su Procurador D Sergio Rubio Carrera y asistida por su Letrado D. Daniel Vosseler, al que se opone el Institut Catala de la Salut,, representado por su Procurador D. Andreu Oliva Basté, asistida por su Letrado D. Carles Viudez, contra la sentencia 17/2020 de 21 de enero del Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Bassols Muntada, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El día 21 de enero de 2020 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona , dictó sentencia de desestimación del recurso presentado por Dª Julia contra la resolución de 24 de noviembre de 2015 del Institut Català de la Salut, desestimatoria de la reclamación por daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial, ocasionados por la defectuosa prestación del servicio sanitario en el Hospital Universitario de Bellvitge.

SEGUNDO.-

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-

Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

CUARTO.-

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

El día 21 de enero de 2020 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona, dictó sentencia de desestimación del recurso presentado por Dª Julia contra la resolución de 24 de noviembre de 2015 del Institut Català de la Salut, desestimatoria de la reclamación por daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial, ocasionados por la defectuosa prestación del servicio sanitario en el Hospital Universitario de Bellvitge.

En la sentencia se desestima el recurso por no apreciar nexo causal entre la actuación de la administración y el daño causado, descartando asimismo la concurrencia de pérdida de oportunidad, y la infracción de la lex artis, todo ello después de analizar los diferentes peritajes aportados por las partes .

SEGUNDO.-

En el recurso de apelación, Dª Julia, alega que el perjuicio causado lo fue por un mal funcionamiento de la administración sanitaria, instando a esta Sala para que realice una nueva valoración de los peritajes que obran a las actuaciones distinta al que se hizo en la instancia. En este sentido considera que la valoración de la instancia no es acorde con la lógica y la razón.

Al igual a como se hizo en la demanda solicita la condena del Institut Català de la Salut al pago de la cantidad de 673.797,23 euros por los conceptos de lesiones permanentes, secuelas, daños morales, adecuación del vehículo y prótesis actual y futuras.

Por ello pues, a entender de la apelante procede la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de sus pretensiones y se resuelva conforme a sus alegaciones.

El Institut Català de la Salut, en su oposición al recurso de apelación, combate la valoración de la prueba hecha por la apelante y rechaza la denuncia de imposibilidad de acudir a una segunda opinión médica, así como la falta de causalidad entre la actuación del ICSS y el resultado final. Respecto a la solicitud de indemnización reclamada sostiene que la actora obvia la gravedad de la patología de base.

En consecuencia, insta a la desestimación del recurso del recurso de apelación presentado.

TERCERO.-

Conforme a lo establecido en el artículo 106.2 de la Constitución Española y 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Publico y, tal como ha declarado esta Sala en apelaciones sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, es de interés dejar sentado lo siguiente:

'Respecto a la doctrina aplicada por esta Sala, cabe recordar:

1- Que la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

2- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

3- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por las partes apelantes hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones'.

CUARTO.-

Sobre la lex artis se ha pronunciado en numerosas sentencias esta Sala, siendo vigentes los razonamientos que a continuación citamos:

'Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la 'Lex artis', ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'Lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ('lex artis').

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'Lex artis'; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'Lex artis'.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'Lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ('lex artis').

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que 'El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada'.

Otra sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la 'lex artis' con el de 'estado del saber' y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.'

QUINTO.-

Llegados a este punto es de interés narrar de forma sucinta el proceso médico sufrido por Dª Julia que condujo a la interposición de la presente reclamación por responsabilidad patrimonial.

Tanto los peritos aportados por la parte actora como los peritos aportados por el Institut Català de la Salut, en informes que obran a las actuaciones, que fueron ratificados y ampliados en el acto de la vista, muestran un alto grado de conocimiento de la enfermedad sufrida por Dª Julia y coinciden casi en su integridad en el iter de la misma.

En este sentido procede poner de relieve:

-Cuando se manifiesta el inicio del proceso patológico Dª Julia tenía 39 años de edad y trabajaba en el Hospital de Bellvitge.

-Tenía antecedentes patológicos de tuberculosis pulmonar a los 25 años y de hernia discal operada en 2007 y 2010; también padeció en 2012 enfermedad de Graves-Bassedow, tratada con yodo radiactivo.

-El 16 de junio de 2008 , la Sra. Julia acudió al servicio de urgencias de traumatología del Hospital de Bellvitge al presentar una tumoración en el dorso de la mano izquierda de varias semanas de evolución. El 3 de junio de 2008 ya se le había practicado una radiografía en virtud de la cual se le diagnosticó una tenosinovitis inflamatoria. Con tumefacción en el dorso de la mano izquierda y cuarto y quinto radiales.

- El 1 de abril de 2009 la Sra. Julia acudió al servicio de cirugía plástica del Hospital de Bellvitge por una tumoración del dorso de la mano izquierda de cinco meses de evolución de crecimiento lento. Consta que el 23 de marzo de 2009 se le había hecho una resonancia magnética diagnosticando una tumoración de partes blandas de cinco meses de evolución. Dicha resonancia presentaba una lesión ovoide de partes blandas de 6,6x4,6 centímetros, en contacto con los tendones de los músculos extensores del 2º, 3º, 4º y 5º dedo, de aspecto grasiento, lo cual era sugestivo de un angiomixoma.

-Se le practicó una biopsia quirúrgica el 14 de mayo de 2009 y el diagnóstico anatomopatológico de la misma fue de angiomixoma.

-El 25 de junio de 2009 se le practicó una exéresis de la tumoración, cuyo informe patológico mostró tumor mesenquemático benigno de 6x2,5 centímetros. El aspecto microscópico era compatible con un angiomixoma superficial, con localización poco frecuente. Se remitió la biopsia al Servicio de Anatomía Patológica del Hospital de Sant Pau y se planteó un diagnóstico diferenciado entre el angiomixoma superficial y el liposarcoma mixoide. En virtud de ello, el 30 de julio de 2009 se informó de un tumor mesenquimal benigno estroma mixoide, moderadamente vascularizado con afectación de los márgenes de resección.

-El 6 de agosto de 2010 se le practicó nueva resonancia magnética con resultado de recidiva y con un leve incremento de diámetro longitudinal ante lo que se propuso la adopción de una conducta expectante.

-El 27 de febrero de 2012 se practicó nueva resonancia magnética objetivando lesión ovoidea recidivante que mostraba un ligero incremento de tamaño por lo que se decidió practicar nueva exéresis.

-El 7 de mayo de 2012, al haber recidivado la lesión, se llevó a cabo una otra exéresis observándose atipia nuclear, actividad mitótica con algunas mitosis atípicas y márgenes quirúrgicos nuevamente positivos.

-En septiembre de 2012 es operada por nueva recidiva y en diciembre de 2012 se envía consulta al experto en tumores atípicos Dr. Jenaro del BWH de Boston, quien opina que el tumor encaja con un liposarcoma mixoide, un tumor maligno con riesgo significativo de metatastizar a distancia.

-El 16 de enero de 2013 hicieron un TAC corporal, sin objetivarse metástasis.

-El 1 de febrero de 2013 se realizó resonancia magnética que mostraba un claro crecimiento con una lesión de 184x60x35 milímetros que englobaba los tendones del 2º, 3º, 4 y 5º dedos y que se extendía desde la región radio-cubital hasta la falange media del 4º dedo.

-El 19 de febrero de 2013 el brazo fue amputado y el informe anatomopatológico confirmó el diagnóstico de liposarcoma mixoide.

SEXTO.-

La demanda se ampara básicamente en el informe del médico legal y forense Dr. Justiniano y en el informe del perito oncólogo Dr. Leandro.

El Institut Catalá de la Salut rechaza la existencia de mala praxis médica y la posible pérdida de oportunidad apoyándose en la pericial médica de la Dra. Elisabeth, del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Clínic, en el informe del Dr. Mario del Servicio de Oncología Parc Taulí de Sabadell y en la pericial medica del Dr. Millán.

La mala praxis denunciada en la demanda también la debe rechazar esta Sala, puesto que de una valoración conjunta de todas las periciales se infiere que el tumor que ha provocado esta reclamación era de apariencia morfológica ambigua, de localización superficial (favoreciendo una lesión benigna) y con ausencia de los biomarcadores típicamente asociados al liposarcoma mixoide.

A título de ejemplo, el perito aportado por la actora si bien determina que nos encontramos ante un error de diagnóstico alude a que puede ser atribuido a su complejidad, ofreciendo dudas ab initio, requiriendo una super- especialización para ello; acepta también que el retraso de diagnóstico podría haber producido una pérdida de oportunidad, considerando la existencia de un nexo causal entre el retraso diagnóstico y la pérdida de oportunidad.

Los peritos aportados por el Institut Català de la Salut consideran correcta toda la secuencia de actos médicos que se hicieron a la paciente , sin que en ningún momento observen ningún indicio de mala praxis, ni tampoco alguna dilación que podría revelar la aludida pérdida de oportunidad.

Por su parte la apelante afirma que la anatomía patológica planteó dudas entre un angiomixoma y un liposarcoma mixoide, incidiendo en error los facultativos del ICS al decantarse por un diagnóstico de benignidad y adoptando una conducta expectante ante el mismo; añaden que la falta de información sobre los distintos diagnósticos produjeron a la apelante una falta de oportunidad por privarle de acudir a otros especialistas.

La sentencia de instancia que rechazó, como se ha dicho, las pretensiones de la demandante, se basó en las similitudes morfológicas entre los tumores benignos y malignos de este caso: angiomixoma y liposarcoma mixoide, que no están exentos de discusión (como citan los peritajes); también se ampara en que en el año 2009 no había datos que hicieran sospechar la malignidad del tumor. A ello añade que es sumamente infrecuente ,según los peritos, la localización en el dorso de una mano de este tipo de tumores, que por ello se buscó y valoró una segunda opinión en un centro de referencia (Hospital de Sant Pau), que confirmó el diagnostico de benignidad. Además de ello, se practicaron estudios genéticos asociados a tumores malignos que resultaron negativos. Todo ello condujo a diagnosticar el angiomixoma, tumor benigno,(añade la sentencia).

Ello le condujo a descartar la indemnización por infracción de la lex artis, y también la pérdida de oportunidad.

SEPTIMO.-

Estudiados los informes de los doctores especialistas arriba citados y sus pormenorizadas explicaciones en el acto de la vista, deviene indiscutible que en un principio el tumor era de apariencia ambigua, puesto que había una duda real y evidente entre la presencia de un angiomixoma o el diagnóstico de una forma de tumor maligno, el liposarcoma mixoide de malignidad alta-media que podía representar un grave riesgo para la paciente por la posibilidad de metástasis.

La malignidad histológica con carácter claramente infiltrativo del tumor y la RM con evidencia de crecimiento tumoral con invasión de tendones y extensión a la falange media del 4º dedo llevaron al comité UFTO y a Oncología médica del Hospital de Bellvitge a indicar, en febrero de 2013, a decidir la amputación del tercio distal del antebrazo y quimioterapia coadyuvante.

La Dra. Elisabeth, catedrática de Anatomía Patológica de la Universidad de Barcelona, Jefa de Servicios de Patología de los Hospitales Sant Joan de Deu y Hospital Clinic de Barcelona concluye que es ya en un estadio avanzado, cuando se remite consulta al Dr. Jenaro en diciembre de 2013, el cual diagnostica el liposarcoma mixoide de grado intermedio-alto, y destaca la posibilidad de más recidivas por la afectación de márgenes. Según su criterio el diagnóstico en dicho momento era mucho más claro que en un momento anterior.

Siguiendo dicha línea, el ICS rechaza la pérdida de oportunidad, puesto que la mentada facultativa concluye que entre el angiomixoma y el liposarcoma mixoide hay una semejanza inicial que dificulta enormemente la clasificación de los tumores, muy especialmente cuando las muestras son pequeñas o la localización de la lesión es inhabitual.

El angiomixoma superficial y el liposarcoma mixoide son un ejemplo de similitudes morfológicas entre tumores malignos y benignos.

Las anteriores consideraciones son las que conducen a la Sala a considerar que la actuación de la Administración sanitaria en un caso en que la dificultad de diagnóstico aparece ya en el momento en que se detecta la dolencia, la diferencia de gravedad entre las diagnosis, esta bien haberse inclinado los facultativos por la más favorable, se exigía una actuación de vigilancia extrema que en algún momento se obvió. A ello hay que añadir que la posibilidad del posible tumor maligno siempre estuvo presente en las pruebas médicas, lo cual incrementaba el grado de exigencia de control y seguimiento.

Como se desprende de la narración fáctica de la evolución de la enfermedad que se ha hecho más arriba, desde 6 de agosto de 2010 en que se hizo una resonancia magnética a la paciente con resultado de recidiva tumoral adoptándose actitud expectante, hasta que el 27 de febrero de 2012 en que se realizó una nueva resonancia magnética objetivando lesión ovoide recidivante, el control de la paciente fue mínimo; por ello, cuando en septiembre de 2012 la paciente es operada por nueva recidiva el tumor tenía una extensión de 7x5x1cms. En consecuencia, en este momento se decide enviar en diciembre de 2012 consulta al experto en tumores atípicos Dr. Jenaro del BWH de Boston, quien diagnostica de forma definitiva que se trata de un liposarcoma mixoide, un tumor maligno con riesgo significativo de metatastizar a distancia .

Por ello la conducta de la administración sanitaria encaja en un comportamiento que produjo una pérdida de oportunidad.

Ciertamente es difícil determinar el alcance que hubiera tenido la amputación si se hubiera tenido un conocimiento temprano de la enfermedad real de la paciente, pero resulta clara la existencia de la perdida de oportunidad, aunque de grado reducido dada la dificultad de diagnóstico, reconocido por todos los facultativos.

OCTAVO.-

La descripción de esta figura jurídica en Sentencias del Tribunal Supremo como la de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo núm. de recurso 3637/2012 de 26 de septiembre de 2014, la podemos sintetizar como sigue:

'TERCERO .- El motivo cuarto, que analizamos de modo preferente, al invocarse al amparo del artículo 88.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional , debe ser desestimado.

El quebrantamiento de forma, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( artículos 218 de la LEC y 120 y 24 de la CE ), que se invoca en este motivo, se concreta en un vicio de incongruencia omisiva y en una falta de motivación. Incongruencia por omisión porque la sentencia no indica por qué no estima la cuantía solicitada por la recurrente en el escrito de demanda, cuando ' no fue discutida en el proceso '. Y la falta de motivación porque la sentencia no explica por qué concede la indemnización en la cuantía de 35.000 euros.

Conviene señalar que la indemnización solicitada por la recurrente en el escrito de demanda sí fue discutida en el recurso contencioso administrativo, pues basta leer la contestación a la demanda de la aseguradora para advertir que en la misma se cuestionaban los importes de los daños reclamados que, con mayor detalle y desglosando los diferentes conceptos, se impugnaron en el escrito de conclusiones de dicha parte demandada.

La determinación de la cuantía de una indemnización por la pérdida de oportunidad se cifra, como indica la sentencia, en 'la probabilidad de haber obtenido un mejor resultado (...) especialmente de la duración excesiva del expulsivo '. De manera que la sentencia adapta la indemnización a la naturaleza de la razón por la que concede la indemnización --la pérdida de oportunidad--, y no a indemnizar la totalidad de los daños ocasionados porque, previamente, en los fundamentos anteriores al cuarto, ha descartado la responsabilidad patrimonial sanitaria por falta de infracción de la 'lex artis' .

Téngase en cuenta que la caracterización de la ' pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta. En este caso, la realización de la cesárea. La sentencia, por tanto, proporciona una motivación suficiente, acorde con la siempre dificultosa operación jurídica de valorar ese cálculo de probabilidades, y realizar la correspondiente traducción económica de la citada ' pérdida de oportunidad'.

En este sentido, venimos declarando, por todas, Sentencia de 22 de mayo de 2012 recurso de casación nº 2755/2010 , que " En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 hemos afirmado que la llamada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"...

...

Este motivo parte de una circunstancia que no se ajusta a lo declarado por la sentencia, y evidencia un desenfoque respecto de las razones por las que se determina la cuantía de la indemnización, que no se refiere a una declaración de responsabilidad patrimonial, pues expresamente excluye dicha responsabilidad, sino a la ' pérdida de oportunidad ' apreciada por la sentencia. Así es, la sentencia, tras valorar los diversos informes médicos obrantes en las actuaciones de instancia y en el expediente, considera que ' en consecuencia, no se puede apreciar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigibles para fundamentar la estimación de la pretensión indemnizatoria al no poder tenerse por probada la infracción de la lex artis.ad hoc al haberse realizado todas la pruebas diagnósticas requeridas y no poderse constatar un diagnóstico erróneo ni la omisión de comprobaciones o exámenes exigibles' . Seguidamente, en el fundamento cuarto, al que se refiere la parte recurrente, señala que no obstante dicha falta de responsabilidad patrimonial, se aprecia la ' pérdida de oportunidad ' que en este caso viene representada por la demora en realizarse la cesárea ante la larga duración de la expulsión, lo que no supone una lesión de la ' lex artis ' porque se ignora si se hubiera evitado con dicha medida el resultado producido, tan solo se trata de evaluar, en un cálculo de probabilidades, si quizás hubiera habido alguna posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente. De modo que la construcción del motivo parte de un presupuesto inadecuado porque no estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial que indemnice en función del daño producido.. '

A Dª Julia, desde el primer diagnóstico y primera intervención en mayo y junio de 2009, se le sometió a diversas y seguidas visitas y pruebas médicas, hasta que fue detectada la metástasis del liposarcoma mixoide que tiene probabilidad significativa de recurrencia sin tratamiento adicional.

Es necesario pero, valorar la dilación que se produjo ( por su poca identidad) en esclarecer el diagnóstico real de la enfermedad, no como una infracción sino como una pérdida de oportunidad.

Evidentemente dado el grado de incertidumbre de la actuación , nos lleva a concluir que su alcance o valoración no puede estar sujeto a reglas establecidas, tal como pretende el apelante, si no que su valoración queda sujeta a la valoración que haga el tribunal de esta pérdida.

El propio dictamen aportado por el Dr. Justiniano alude a que la perdida de oportunidad hubiera podido suponer una cirugía menos radical y más funcional que en su caso habría podido mantener parte de la mano de la paciente. El mismo facultativo insiste en la posibilidad de que la paciente fuera informada con anterioridad de la posibilidad de un tumor maligno, circunstancia que hubiera podido permitir una segunda opinión al respecto.

Esta Sala debe basarse a los efectos de otorgar una indemnización por pérdida de oportunidad en el propio informe aportado con la demanda.

Este informe atribuye 40 puntos por amputación de brazo valorando el punto en 1.856,44 euros lo que le da un resultado de 74.257,60 euros de indemnización.

En segundo lugar, considera que habría que otorgar 21 puntos por la amputación de tres dedos de la mano atribuyendo 1.141,16 euros al punto, llegando a una indemnización de 23.964,36 euros.

La diferencia asciende a la cantidad de 50.293,24 euros que supone la diferencia que se hubiera producido caso de haber podido conservar la recurrente los tres dedos de la mano, con lo cual sus posibilidades funcionales se incrementarian mucho ello es así, porque hubo una situación dilatoria de importancia por parte de la Administración sanitaria que le hizo perder una valiosa oportunidad. Ello comporta pues la concesión a la apelante de una indemnización en la citada cantidad de 50.293,24 euros.

NOVENO.-

Como se desprende de lo razonado la mala praxis médica presentaba serias dudas de hecho, pero no la pérdida de oportunidad, por lo que procede la imposición de costas a la condenada en parte, si bien con una limitación.

Por ello al amparo del artículo 139 de la LJCA procede la imposición de costas a la demandada si bien con el límite de 3000 euros.

CONSIGUIENTEMENTE LA SECCION CUARTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA,

Fallo

1º.-Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por Dª Julia, contra la sentencia 17/2020 de 21 de enero del Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona, tal como concluye el fundamento jurídico penúltimo de esta sentencia, condenando al INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT a indemnizar a la actora por pérdida de oportunidad en la cuantía de 50.293,24 euros, con los intereses legales a partir de la presentación del recurso en vía administrativa.

2º.-Procede imponer costas a la demandada sin bien limitadas a 3000 euros al ser la estimación parcial.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0219 20o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01. 0219 20en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.