Sentencia Administrativo Nº 339/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00339/2012

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 86 de 2012

AUTOS JUZGADO Nº 115 de 2010

SENTENCIA

Nº 339

En la ciudad de Palma de Mallorca a ocho de mayo de dos mil doce.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Gurami Perla, Sociedad Limitada, y otros, representados por la procuradora Dª Fernanda de España Fortuny, y asistidos por el Letrado D. Juan Socias Morey.

Constituye el objeto del recurso el Auto nº 455/2010, dictado por el Juzgado nº 1 en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo nº 115 de 2010 , por el que se ha denegado la medida cautelar solicitada.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Auto número455/2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca,en los autos seguidos por el procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha denegado la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en un solo efecto.

TERCERO.- No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos del caso, sobre elAuto nº455/2010del Juzgado nº1 y sobre los motivos del recurso de apelación presentado.

La Administración demandada, Ayuntamiento de Andratx, aprobó proyecto de reparcelación económica de la Unidad de Gestión del Polígono P3/PA Montport y aprobó también las liquidaciones provisionales de las cuotas urbanísticas.

Los ahora apelantes interpusieron recurso contencioso-administrativo contra esas decisiones municipales, ensambladas en dos acuerdos del Pleno, solicitándose al Juzgado una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de tales acuerdos, donde se concreta, en resumen, cuanto -y en cuantas partes- han de pagar los ahora apelantes en concepto de cuotas urbanísticas.

Pues bien, el Juzgado, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en razón a dicha solicitud, ha distado el Auto ahora apelado, por el que se deniega la suspensión solicitada, en resumen, por no apreciarse ni apariencia de buen derecho ni perdida de la finalidad legitima del recurso contencioso-administrativo y por no haberse acreditado que los acuerdos municipales en cuestión ocasionasen a los ahora apelantes un perjuicio irreparable o de difícil reparación en sus económicas.

Y en el recurso de apelación se aduce, primero, que la apariencia de buen derecho resulta de ocho motivos de nulidad descritos en la solicitud -y reiterados en la apelación-; segundo, que se trata de obras de un montante tal que el Ayuntamiento no podrá devolver si pierde el juicio ya que se trata de una cantidad que multiplica su presupuesto anual; y, tercero, que los apelantes han de satisfacer entre 20.000 y 50.000 euros, lo que les causa perjuicio por no ser una urbanización de lujo y ser los afectados, en su mayoría ' '....familias extranjeras que viene a jubilarse a Mallorca y...., en absoluto, multimillonarios...'.

SEGUNDO. Sobre la ejecutividad del acto administrativo y sobre la tutela judicial efectiva.

El principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.3 de la Constitución - con el apoyo que recibe de la presunción de legalidad del acto administrativo - artículos 57.1 de la Ley 30/1992 - da lugar a la regla general de la ejecutividad - artículo 4.1 de la Ley de Bases de Régimen Local y artículo 56 de la Ley 30/1992 - que se mantiene, en principio, aunque se formule recurso - artículos 94 y 111.1 de la Ley 30/1992 -.

Al propio tiempo, el principio de efectividad de la tutela judicial recogido en el artículo 24.1 de la Constitución reclama que el control jurisdiccional que tan ampliamente traza en su artículo 106.1 haya de proyectarse también sobre la ejecutividad del acto administrativo. Y dada la duración del proceso, el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto.

Pues bien, la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso son conceptos claves a la hora de adoptar la medida cautelar - artículos 129 y 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-.

La justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva.

En consecuencia, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no deben contemplarse como excepción.

En efecto, la adopción de medidas cautelares para asegurar el resultado del proceso es facultad que el Tribunal puede ejercitar siempre que resulte necesario.

Situadas las medidas cautelares en el Derecho Administrativo Constitucional, la tutela cautelar que deriva del derecho fundamental la tutela judicial efectiva - artículo 24.1 de la Constitución - opera como limite infranqueable a la ejecutividad del acto administrativo, de tal modo que las medidas cautelares, tal como antes ya señalábamos, no son ni extraordinarias ni excepcionales sino un instrumento más de la tutela judicial ordinaria, dirigidas así a asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en su momento.

El fundamento de las medidas cautelares se anuda en general a la indeseada -y no sencillamente salvable- lentitud en la resolución o respuesta en el proceso contencioso-administrativo. Por tanto, las medidas cautelares operan así al efecto de que la duración del contencioso no altere el equilibrio inicial de fuerzas entre las partes, de modo que las medidas cautelares se conectan también con el derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías - artículo 24.2 de la Constitución -.

Así las cosas, sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de los intereses en conflicto, el criterio para la adopción de la medida provisional, fuera cual fuese la naturaleza de la misma, no ha de ser sino que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso contencioso.

En definitiva, la garantía de la efectividad de la sentencia es el criterio clave, bien que no cabe olvidar tampoco la incidencia concurrente de los intereses generales y de terceros.

TERCERO. Sobre el régimen jurídico de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo.

La Ley 29/88 concluyó el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión y estableció un sistema de numerus apertus que incluye las medidas cautelares de carácter positivo -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo , 27 de abril , 14 de junio , 18 de julio , 4 y 31 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2008 -.

La Ley 29/98, como la Ley 1/00 , reconocen, pues, el derecho a solicitar cualquier medida cautelar.

Ahora bien, sólo cabe adoptar aquellas medidas cautelares que sean proporcionalmente adecuadas al fin de garantizar la eficacia de la sentencia a dictar - artículo 129.1. de la Ley 29/1998 y artículo 721.1 de la Ley 1/00-.

La regulación de las medidas cautelares en laLey 29/98 se integra por un sistema general -artículos 129 a 134 - y dos supuestos especiales - artículos 135 y 136 -.

El sistema general de medidas cautelares se aplica al procedimiento ordinario, al procedimiento abreviado y al procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

Pueden adoptarse medidas cautelares tanto en relación a actos administrativos como respecto a disposiciones de carecer general, bien que en cuanto a estas únicamente es posible la medida de suspensión y ha de solicitarse con el escrito que inicia el procedimiento.

La medida cautelar no responde a un test previo de la legalidad, sea del acto o sea de la disposición administrativa.

La medida cautelar no puede impedirla ni la ejecutividad ni la presunción de validez del acto administrativo y se fundamenta en la existencia de un periculum in mora, es decir, en el peligro que deriva de la inmediata ejecución del acto en combinación con la duración del proceso. Además, se requiere una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero, esto es, el examen de la posible prevalencia del interés público al que responde el acto en cuestión frente a cualesquiera otros intereses, sean públicos o sean privados. Y, en todo caso, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La medida cautelar trata de evitar la perdida de la finalidad legítima del recurso, es decir, se anuda a la preservación del efecto útil de la sentencia, con lo que responde a la posibilidad de que el transcurso del tiempo en el que ha de desarrollase el proceso ponga en riesgo ese efecto útil por la posible aparición de situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La apariencia de buen derecho -criterio del fumus bonis iuiris-, a la que no hace expresa referencia la Ley 29/98, pero si el artículo 728 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , opera en supuestos de nulidad de pleno derecho, pero solo siempre que ésta sea manifiesta, y se aplica también ante actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o cuando exista sentencia que anula el acto en una instancia anterior -incluso sin ser firme- o, por último, ante resistencia contumaz de la Administración frente a un criterio jurisprudencial reiterado, pero en modo alguno puede aplicarse cuando la nulidad del acto se predique en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión -en este sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio y 29 de julio de 2002 , 14 de junio y 31 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2008 , y autos de 15 de septiembre de 2003 y 7 de julio de 2004 -.

CUARTO. Sobre la medida cautelar de suspensión en sede jurisdiccional de la ejecutividad de actos administrativos de contenido económico.

Ante todo, debe resaltarse lo obvio, esto es, que la ejecutividad de un acto administrativo de contenido económico no hace perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo presentado contra dicho acto puesto que, de estimarse, la reversibilidad de la situación creada por la ejecución no ofrece duda alguna.

Por consiguiente, el solicitante de la medida de suspensión de la ejecutividad, para neutralizar el indudable interés público que acompaña a la ejecutividad, anudado a la continuidad de la acción administrativa, tiene que justificar que la ejecución le ocasiona perjuicio real en entidad superior.

Cuando la suspensión que se interesa hace referencia a actos administrativos de contenido económico, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'salvo excepciones muy específicas y fehacientemente probados, según muy reiterada doctrina de esta Sala, no puede reputarse perjuicio de difícil reparación'; y ello, toda vez que la Administración es siempre una entidad responsable y solvente, y por tanto, en su caso, la existencia posible de perjuicios derivados de la ejecución de un acto administrativo que posteriormente sea declarado improcedente en vía jurisdiccional, al fin, cuando ese acto viene cifrado en una cantidad dineraria no puede ofrecer dificultades relevantes para su adecuada reparación.

QUINTO. Sobre la tesis del recurso de apelación.

Los aquí apelantes, como ya ha señalado el Auto apelado, no han aportado principio alguno de prueba de los perjuicios que aducen que les puede causar la ejecutividad que cuestionan.

La alegación de que concurren ocho motivos de nulidad -y que de ahí derive apariencia de buen derecho- tampoco puede aceptarse, precisamente por lo que hemos dejado señalado en el último párrafo del tercer fundamento de derecho de esta sentencia.

Además, alguno de esos motivos, sin ir más lejos, el primero de ellos, no constituye el caso que se aduce, esto es, omisión absoluta de procedimiento - artículo 62.1.e. de la Ley 3071992 -.

Que acaso el suelo fuese urbano o que la urbanización hubiera sido en su día recepcionada puede ser que sean motivos que expliquen que las dos decisiones municipales impugnadas no sean conformes a derecho, pero, si es que no lo son, no lo serán por que tales motivos supongan -o sean lo mismo- que si hubieran sido adoptadas omitiendo por completo el procedimiento legalmente establecido para la aprobación del proyecto de reparcelación económica de la Unidad de Gestión del Polígono P3/PA Montport y para la aprobación también de las liquidaciones provisionales de las cuotas urbanísticas.

Finalmente, las dudas que los apelantes abrigan sobre que el Ayuntamiento no tiene posibilidad de devolver las cantidades que se le tienen que entregar en ejecución y cumplimiento de los acuerdos municipales combatidos, en definitiva, no combina con la responsabilidad y solvencia que se le ha de reconocer al Ayuntamiento de Andratx, como a cualquier otra administración Pública, tal como ya hemos señalado en el último párrafo del anterior fundamento de derecho de esta sentencia.

Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación.

SEXTO. Sobre las costas.

Conforme a lo previsto en el artículo 139.2. de la Ley 29/1998 , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso de apelación presentado contra el Auto número 455 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 y lo confirmamos.

SEGUNDO.-Imponemos a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.