Sentencia Administrativo Nº 34/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 970/2011 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000970/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0007336

SENTENCIA Nº 34/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a veintiseis de enero de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000970/2011, promovido por la Procuradora doña Maria Jose Juan Bauxauli en nombre y representación de doña Magdalena , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 6/5/11, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI, representada por la Procuradora doña Maria Isabel Faubel Vidagny.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 20 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 6/5/11, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora, ya que a su juicio tras el resultado de RM lumbar y de pelvis practicada el 1/12/03, se le presto una deficiente atención sanitaria, pues a la vista de la ecografia vaginal hecha el 27/2/04 y tras la visita al Centro de Especialidades el 11/5/2004 no se agotaron las pruebas diagnosticas. Cuando se le detecto el cáncer en septiembre de 2005 se trataba de un adenocarcinoma endometrial, bien diferenciado, estadio IC. Tras la extirpación recibió radioterapia, sufriendo como secuelas del tratamiento depresión e incontinencia de heces. Si el cáncer se hubiera diagnosticado un año antes no hubiera requerido tratamiento intensivo de radioterapia y hubiera evitado sus secuelas.

Solicita una indemnización de 84.777,34 euros, que resulta de aplicar analogicamente las cuantiás previstas en la ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa la recurrentes anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a las circunstancias anteriormente expuestas de que no recibió una atención medica conforme a la lex artis que hubiera podido evitar la radioterapia y con ello sus secuelas.

El Inspector Medico emitió informe el 11 de febrero de 2009, trascribiendo sus apartados D) y E) :

'La literatura consultada indica que la principal manifestación clínica del CE son las metrorragias que aparecen de forma temprana por lo que permite un diagnóstico en estadios iniciales.

Por ginecóloga del la casa del Mar ante el hallazgo casual de un línea endometriaI engrosada tras una Rm de pelvis practicada, solicita al HCU una ecografía vaginal, que aporta resultados de normalidad (ver referencia en tabla anterior), manteniendo una actitud expectante dentro del programa de visitas periódicas que la paciente venía teniendo con anterioridad.

La aparición de un sangrado un año después pone en marcha en el

lVOel protocolo de atención de estos supuestos, y que ya ha sido descrito.

Por todo lo anteriormente expuesto no se puede concluir en la existencia de un error diagnostico o de retrato terapéutico.'

La compañía de seguros aporto al expediente administrativo informe emitido por medico especialista en Ginecologia y Obstetricia , cuya conclusión es la siguiente:

'En el estudio ginecológico realizado a Dña. Magdalena ante el dato obtenido por una RNM se realizaron los estudios recomendados por la SEGO como método de detección precoz decáncer endometrial. Sin embargo, la valoración que se hizo de la ecografía transvaginal es cuestionable ante el dato de una LE de 6mm. La actitud más prudente ante una paciente asintomática hubiera sido repetir la misma y ante los nuevos datos indicar o no histeroscopia. Si en la misma se hubiere detectado un carcinoma, lo cual entra en el terreno de la especulación, la paciente probablemente no hubiera requerido radioterapia postoperatoria. '

Por la Real Academia de Medicina se emitió informe en fecha 2/6/10, concluyendo que no existió Responsabilidad en la atención medica dispensada y así nos dice:

'Según el informe del Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecologia del Hospital Clínico la paciente acudió a dicho hospital con una petición de ecografia donde no se especificaba más detalle que la propia solicitud. Aclara también en su informe, y en ello contradice al perito, que la ecografia fue hecha por vía vaginal como lo que la sensibilidad es mucho mayor. No puedo ser más explícito sobre las imágenes porque se me ha entregado una fotocopia de calidad dudosa, pero desde luego puedo certificar que si es una ecografía vaginal. Debo deducir, pues, que el ecografista no vio en ese momento un endonetrio engrosado y por ello calificó la exploración como anodina.

Aproximadamente 8 meses después, la paciente presenta una pequeña metrorragia y entonces se pone en marcha un procedimiento diagnóstico en el IVOque acaba en la cirugía y tratamiento radioterápicos adicionales.

El perito afirma que la ecografíadebería haberse realizado por vía vaginal, pero este extremo ha sido ya aclarado que no tiene razón. También argumenta que la histeroscopia es el método de elección porque permite realizar una biopsia dirigida, corno así confirman todos los manuales de la Especialidad. Sin embargo, esta mujer tampoco fue diagnosticada mediante la histeroscopa de un Cancer de endometrio, sino de una lesión precancerosa. Desconozco los motivos que llevaron a operarla, pero desde luego podía haberse seguido tomando una actitud conservadora con ese diagnóstico en la mano.

Hubo suerte y se decidió operar, encontrando el Cancer de endometrio que ni siquiera la hiseroscopia había diagnosticado Con todo ello pretende reflexionar sobre la precisión diagnostica de los métodos empleados para el cáncer de endometrio que son, a mi entender, los que han fallado en estecaso. Ni una RNM, ni una ecografia, ni siquiera la propia histeroscopia diagnosticaron el cáncer. Este fue diagnosticado en la pieza operatoria y la paciente fue tratada de acuerdo a los estándares. Como consecuencia, ha sufrido unas secuelas. Pero yo no entiendo que se haya procedido mal por parte de los profesionales de a Conselleria, sino más bien que los métodos diagnósticos existentes dan falsos negativos y este es un claro ejemplo de ello. Por lo tanto, en mi opinión no procede la reclamación patrimonial.'

La recurrente aporto diferentes informes médicos tanto en vía administrativa como judicial. Así el de Genaro , Catedratico de Psiquiatría de la Universidad de Valencia, Médico Especialista del Departamento 5de la Consellería de Sanidad, que certifico:

'que Doña Magdalena está siendo tratada en este Centro de Salud Mental de la Malvarrosa desde Febrero de 1997 por padecer un trastorno de ansiedad generalizada y una distimia, caracterizadas por la presencia de sintomatología afectiva (tristeza, pérdida de motivación, cansancio) y de ansiedad (intranquilidad, desasosiego y clínica neurovegetativa) de evolución fluctuante y de intensidad moderada.

La respuesta al tratamiento farmacológico y psicológico ha sido en general positiva pero insuficiente a causa de la coexistencia de una mala salud física.

Su estado clínico empeoró cuando se le comunicó que padecía un carcinoma endometrial y especialmente al tomar conciencia de que el diagnóstico podría haberse confirmado meses antes. Como consecuencia de ello y de otras circunstancias estresantes de naturaleza doméstica, su estado mental se agravó hasta el punto de desarrollar una intensa depresión del estado de ánimo asociada a ideas de suicidio, persistiendo el agravamiento hasta el momento actual.'

El de la doctora Benita , especialista en Hematologia y Hemoterapia, especialista en análisis clínicos, responsable de la Unidad de Terapéutica Anticoagulante del Hospital La Fe de Valencia entre 1975-2005, y experta en valoración del daño corporal, que aporto junto con su demanda y que nos dice:

'A Dª Magdalena se le realiza una RM pélvico-lumbar en diciembre de 2003 por dolor pélvico bajo. El Radiólogo detecta imagen coincidente con 'engrosamiento de pared de endometrio' y le aconseja consultar con Ginecología, realizándosele Ecografia transvaginal (ETV) que se informa como negativa para patología.

A partir de aquí el MEDICO INSPECTOR confecciona un cronograma de los hechos, concluyendo que la demora en la actuación no fue tal sino la sucesiva negatividad de las exploraciones.

El valor de la Ecografía transvaginal (ETV) en el diagnóstico del Carcinoma de endometrio (CE) es fundamental en pacientes de riesgo. La primera herramienta de que se dispone para hacer el diagnóstico precoz es la anamnesis detallada y una exploración ginecológica cuidadosa observando todas las modificaciones que pueden aparecer en la mujer menopáusica, como puede ser el aumento del moco vaginal con características de hiperestrogénico y la citología vaginal con diagnóstico de 'frotis trófico' , además las pruebas complementarias.

El manejo clínico correcto de las pacientes requiere diversas variables a tener en cuenta, variables que van a determinar el pronóstico, ya que el adenocarcinoma de endometrio sigue siendo un gran reto diagnóstico.

La ETV detecta el aumento de grosor de la pared. El endometrio hiperplásico se visualiza hiperecogénico, aumentado de grosor, ocupando toda la cavidad uterina y bien delimitado del miometrio. Estableciendo un valor de 4 mm como límite del grosor endonietrjal en la postmenopausja (otros autores hablan de un valor 2.5mm como valor límite), la ETV presenta una sensibilidad del 96.3% y una especificidad del 78.6% para la detección de una lesión endometrial Según algunos autores, en endometnos entre 4 y 10 mm de espesor, puede encontrarse hasta un 6% de adenocarcinomas En pacientes postmenopáusicas asintomáticas, con un espesor de endometrio>4 mm ya se detectan hiperpiasias endomatriales e incluso cánceres de endometrio. Para este valor de corte, Gull y cols (Am J Obstet Gynecol2003 ;401-408) refieren una sensibilidad del la ETV del 100% y una especificidad del 60%. Toda neoformación, por muy incipiente que sea expande el endometrio y por consiguiente aumenta su grosor, modifica su homogenicidad y distorsiona la cavidad constituyendo una imagen de alarma o sospecha(Carcinoma de endometriowww.monografias.com)

En el caso de Dª Magdalena , tal como aparece explícito en el Cronograma de los hechos referido en el Informe del Medico Inspector (pagina 2 del Informe) consta que en fecha 11/05/04, la ecografía mostraba una linea endometrial con un grosor de 6 mm. Pero este hecho no es el único, ya que al mismo tiempo se refiere que la paciente presenta dispareunia (dolor coital) y la RM lumbar, realizada previamente y que mostró imagen sospechosa, le fue realizada por presentar dolor pélvico. Por lo tanto, existen tres signos claros de sospecha de carcinoma de endometrio (dolor pélvico, dispareunia y grosor de endometrio>4 mm) que no fueron debidamente valorados y en esto sí, a nuestro entender, ha habido negligencia médica. Unicamente cuando la paciente acude al IVO por spotting (pequeño sangrado vaginal) en enero de 2005, comienza a ponerse lentamente en marcha la maquinaria sanitaria, realizando todavía 1 ° una histeroscopia con polipeptomía y en un 2° tiempo la histerectomía: entre unas cosas y otras, un retraso de 2 años desde que aparece el primer síntoma de sospecha hasta que se realiza la extirpación quirúrgica del adenocarcinoma.

La pieza operatoria se clasifica, según la invasión del tumor, como Estadío Ic El : Estadío I significa que el tumor está limitado al cuerpo. Sin embargo, no es lo mismo la que Ic.

Estadío Ia significa que el tumor está limitado al endometrio.

Estadío Ib significa que el tumor invade menos de la mitad del endometrio.

Estadío Ic significa que el tumor invade más de la mitad del endometrio.

El tratamiento recomendado por Protocolo es prácticamente el mismo para el Estadío I, es decir Histerectomía + doble anexectomía + radioterapia o no, dependiendo de la extensión, es decir en el estadio Ia no se realizaría radioterapia; sin embargo Dª Magdalena fue tratada con radioterapia y braquiterapia, con los consiguientes efectos secundarios que de ello se han derivado.

Además, hay que tener en cuenta que, si bien los resultados son buenos, las recidivas ocurren en los casos que presentan una invasión mayor del 50% del endometrio.

Entra dentro de toda lógica pensar que cuanto más precoz es el diagnóstico, menor es la invasión del tumor y mejor es el pronóstico.'

Por su parte el doctor Raúl , Médico Forense, emitió un informe médico-pericial el 8-06-06, en relación con el tratamiento realizado a Magdalena , por una presunta mala praxis médica realizada en Ginecología y que obra incorporado al expediente administrativo. Informe que amplio el 11/5/2009, señalando:

'En ése momento-8/6/2006-, sólo se dispuso de la sucinta información citada en dicho informe médico-pericial, pero a la luz de los completos informes recientes, realizados por el Médico Inspector de la Consellería de Sanidad y de la Compañía de Seguros de la Consellería, éste perito concluye lo siguiente:

1 .- Que tras los hallazgos de la lesión endometrial, objetivada en la RM de diciembre de 2.003 y en la ecografla de febrero de 2.004, la indicación más correcta era repetir la ecografia vaginal a los 6 meses o realizar ya directamente una histeroscopia.

2.- Que al no hacerlo así, se causó una demora diagnóstica, hasta que la histeroscopia realizada en septiembre de 2.005, un año y 4 meses después, permitió objetivar el carcinoma de útero.

3.- Ésa demora diagnóstica y el tratamiento oportuno en el 2.004, hubiera evitado la evolución del carcinoma, desde el estadío 1A (mucosa endometrial) al estadío 1C (invasión de casi toda la musculatura del endometrio), objetivado más de un año después, por lo que la paciente no hubiera requerido el tratamiento intensivo de radioterapia y sus consecuencias.'

QUINTO.-El examen de todo el material probatorio, - informe pericial de la compañía de seguros, informe del Inspector Medico, la historia clínica de la paciente, y los diferentes informes médicos aportados por la recurrente , nos lleva a considerar frente a lo sostenido por la administración, que la actora entre el mes de enero de 2004 y enero de 2005, no fue atendida con diligencia por los servicios médicos, incurriendo en retraso diagnostico y terapéutico

Lo explicamos con detalle.

Es un hecho indubitado que en laRM pélvico-lumbar que se le efectuá a la actora en diciembre de 2003 por dolor pélvico bajo. El Radiólogo detecta imagen coincidente con 'engrosamiento de pared de endometrio' y le aconseja consultar con Ginecología. Acude el 16 de diciembre a Ginecologia de la Casa del Mar, quien a la vista de la imagen solicita ecografia vaginal, que se realiza en el Hospital Clínico Universitario de Valencia, siendo informada el 24/2/2004 de normalidad. En copia de dicha ecografia aportada por la actora junto con su demanda como documento 3 se lee en la parte superior 6,2. En mayo de 2004 acude a ginecologia de Casa del Mar, donde se anota: 'linea endometrial de 6mm. Anexos normales. No refiere sangrado'. A partir de enero de 2005 es tratada en el IVO con el resultado que ya conocemos y sin que a la asistencia medica prestada en en este ultimo centro le podamos imputar defecto alguno.

En el año 2004 la recurrente era postmenopausica, presentaba dolor pelvico por esa razón se realizo la RM en diciembre de 2003 donde se observo engrosamiento de la linea endometrial. Y en la ecografia realizada en enero de 2004 mostraba una linea endometrial de de un grosor de 6mm. A pesar de dicho resultado se informo la ecografia como normal, y posteriormente el Ginecologo de la Casa del Mar tras anotar el engrosamiento de 6mm lo califico igualmente de resultado normal.

Sin embargo el informe medico de la Compañía de Seguros, y los aportados por la recurrente afirman con remisión al Protocolo de la Sociedad Española de Ginecologia y Obstetricia, Carcinoma de endometrio, que ante el dato de una LE de 6mm se debió repetir la misma y ante los nuevos datos indicar o no histeroscopia. Esta conclusión es la que entiende la Sala se ajusta a los Protocolos citados, debiendo destacar que el informe del inspector medico en este punto resulta contradictorio pues señala que laecografía vaginal, aporta resultados de normalidad (ver referencia en tabla anterior), y si acudimos a dichas referencias, pagina 10 de su informe, cuando se refiere al diagnostico ecografico: 'el dato a valorar es el espesor endometrial y el punto de corte se sitúa en 5mm según autores y entre 4mm y 6mm según otros'. Es decir el engrosamiento que se aprecia en la ecografia realizada en enero de 2004 de la linea endometrial de 6,2mm, requería de nuevas pruebas con el fin de descartar el cancer endometrial . Tampoco lo afirmado por el Perito de la Real Academia modifica lo anterior, pues no se refiere al engrosamiento que presentaba la linea endometrial en la ecografia de enero de 2004, limitándose a afirmar en este punto que: 'Debo deducir, pues, que el ecografista no vio en ese momento un endonetrio engrosado y por ello calificó la exploración como anodina.'

En definitiva partiendo del resultado de la ecografia de enero de 2004, una actitud diligente, y de acuerdo con los Protocolos que se citan en los informes del Inspector medico y de los peritos de la Compañía de Seguros, aconsejaba realizar nuevas pruebas como pudo haber sido la repetición de la ecografia o RM.

SEXTO.-Dicha omision de repetición de pruebas diagnosticas a juicio de la Sala comporto una perdida de oportunidad para la recurrente, pues aun cuando no podamos saber con seguridad cual hubiera sido el resultado para el caso de repetir la ecografia, la paciente si hubiera tenido la opción en ese momento a la vista del resultado de que se le practicara una histeroscopia. Coincidiendo los informes médicos de que si en dicho momento se hubiera detectado el carcinoma probablemente no hubiera requerido radioterapia posoperatoria. Pero, por el contrario, aun cuando el cáncer se hubiera detectado en un estadio IA se hubiera indicado una histrectomia total.

Sobre la perdida de oportunidad el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

SEPTIMO.-La recurrente reclama una indemnización de 84.777,34 euros por los graves daños físicos y morales sufridos, y para su calculo recurre a las indemnizaciones previstas en caso de accidentes de circulación. Y así cuantifica la indenmizacion por Incapacidad Permanente, por lesiones en Tronco Abdomen y Pelvis y en cabeza, y las cantidades resultantes las incrementa en un 10% en atención a los ingresos de la actora.

Con carácter general la fijación de indemnización en procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas debe atender a los siguientes parámetros:

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del TS de 5 de febrero , 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 ).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial del TS (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01 y mas recientemente en la de 20-2-2012 ) que la determinación del cuantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

c) En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

d) En el caso que nos ocupa la recurrente fija la indemnización en su escrito de reclamación previa y también en la demanda acogiéndose al baremo anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor, aunque como es sabido no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07 , con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05 , que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01 : ' Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.'

e) Por ultimo al estar en presencia de una perdida de oportunidad la indemnización que se fije no puede alcanzar a la totalidad de los daños sufridos, siendo su cuantiá vendrá determinada porel grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

OCTAVO.-Se reclaman por la recurrente días de hospitalizacion y días impeditivos. Sucede sin embargo que aun cuando el estadio del tumor hubiera sido menor en el caso de un diagnostico mas temprano, también hubiera sido necesaria la intervención quirúrgica, siendo precisa la hospitalizacion y días impeditivos. Por lo que esta partida no consideramos pueda ser indemnizada salvo los 28 días en que recibió radioterapia.

En relación con las secuelas cabe admitir la incontinencia que se valora en 20 puntos, pero no la perdida del útero y de los ovarios, pues ante un proceso canceroso diagnosticado antes también hubieran sido extirpados.

El agravamiento depresivo se produjo, pero no podemos desconocer que con anterioridad sufría ya esta enfermedad y que el Psiquiatra relaciona también el agravamiento con situaciones familiares, por lo que consideramos que se debe valorar en 5 puntos.

Es decir obtenemos 25 puntos que por 1.115,82 euros punto resulta un total de 27.895Ž5 €a lo que añadimos los 28 días impeditivos que por 50Ž35 € por día nos daría un total de 1409Ž8 €, siendo 29305Ž3 €la indemnización a reconocer para resarcir a la recurrente de todos los daños y perjuicios sufridos.

La Sala a la vista de los informes médicos analizados en esta sentencia considera muy probable que en caso de haberse agotado las pruebas diagnosticas la recurrente hubiera sido diagnosticada y tratada a lo largo de 2004, resultando también con alta probabilidad que la extirpación mas temprana del cáncer hubiera evitado que tras la operación tuviera que someterse a radioterapaia. En atención a dichas circunstancias fijamos a nuestro prudente arbitrio la indemnización en la cifrade 20.513Ž71 €, que supone el 70% de la indemnización que se le hubiera reconocido en caso de apreciar una mala praxis.

NOVENO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso 970/2011, promovido por la Procuradora doña Maria Jose Juan Bauxauli en nombre y representación de doña Magdalena , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 6/5/11, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, LA CUAL SE ANULA POR SER CONTRARIA A DERECHO.

Reconocemos como situación jurídica de la recurrente el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 20.513Ž71 €, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.