Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2020/0010092
Procedimiento Ordinario 403/2020
Demandante:D. Luis Pedro
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 34/2022
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 20 de enero de 2022.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 403/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Luis Pedro, representado por la Procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz y dirigido por la Letrada doña María Nieves Álvarez Villamartín, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña María Isabel Marcos Corona, y la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López y dirigida por la Letrada doña Ana Rivilla Cabrero.
Antecedentes
PRIMERO.-Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se dicte 'sentencia que anule y deje sin efecto la resolución impugnada, acordando, asimismo declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, Servicio Madrileño de Salud, SERMAS por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias, se anule el acto presunto desestimatorio, objeto del presente recurso y condene a dicha Administración a indemnizar a Don Luis Pedro en la cantidad y modo señalados en el presente escrito, es decir que se condene a la Administración demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 181.002,94 Euros (Ciento ochenta y un mil dos euros con noventa y cuatro céntimos), cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, todo ello con imposición de las costas causadas en este proceso a la Administración demandada'
SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.
TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 19 de enero de 2022, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don Luis Pedro, de 29 años de edad, para la indemnización de los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Madrileña de Salud con motivo de la lesión del tendón del bíceps del brazo izquierdo que se produjo practicando deporte en el mes de mayo de 2018.
Con descripción y análisis de la asistencia sanitaria, y de los informe del Jefe del Servicio de COT del HOSPITAL000 y de la Inspección Sanitaria, e invocando los artículos 106 de la Constitución Española, los artículos 32 a 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los artículos 1, 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley 14/86 de 25 de Abril, General de Sanidad y la Resolución de 31 de Enero de 2018 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se reclama en la demanda la indemnización de los daños y perjuicios corporales y morales, y gastos de informe clínico, en cuantía de 181.002,94 euros en total, al afirmarse que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por conducta negligente y descuidada de los facultativos que ocasionaron el incorrecto diagnóstico inicial, así como por la demora injustificada en la realización de pruebas y en el diagnóstico definitivo de la rotura total del tendón del bíceps en el brazo izquierdo, y en el necesario tratamiento quirúrgico, aún no dispensado, dando lugar a la pérdida de fuerza en el brazo izquierdo, dolor constante, con afectación en toda la espalda, malformación por la retracción del bíceps y agravación de trastorno depresivo al ver condicionada su vida cotidiana con imposibilidad de practicar deporte.
La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que en el caso de autos no concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial que se reclama pues la asistencia sanitaria se adecuó a la 'lex artis' en todo momento, a lo que añaden lo excesivo de la cantidad que se reclama como indemnización atendida la doctrina de pérdida de oportunidad.
SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigentes durante la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.-En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.
CUARTO.-Puesto que en el proceso se ha suscitado que la responsabilidad patrimonial podría concurrir a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento,se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.
QUINTO.-En el informe de la Inspección Sanitaria se resumen los hechos relevantes para la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso, que se han recogido en forma acorde con la historia clínica y con las narraciones fácticas que contienen los informes periciales. La descripción de los hechos del informe de la Inspección es la que sigue:
'Paciente de 30 años que acude el 8/05/18 a urgencias del H. Universitario Doce de Octubre por dolor en bíceps tras notar un crujido durante entrenamiento calisténico. En la exploración presenta palm up negativo, Popeye negativo, hachazo en porción distal de bíceps. Flexoextensión de codo conservada, fuerza conservada. Se diagnostica de rotura fibrilar. Se recomienda reposo relativo y reposo deportivo durante 3 semanas. Frio seco local. Dexketoprofeno 25 mg/8h durante 5-7 días. Se indica en el informe 'solicitará ecografía de partes blandas' y control por su médico de primaria.
El médico de Atención Primaria le deriva al Centro de Especialidades de Villaverde a Traumatología.
El 25/05/18 se atiende en consulta de traumatología. En la exploración no se palpa tendón de bíceps con signo de Hook patológico. Déficit de supinación resistida. Se solicita resonancia magnética (RM) preferente y cita preferente con resultados.
El 15/06/18 se realiza RM por sospecha de rotura del tendón del bíceps distal izquierdo. Se observa rotura completa de la inserción del bíceps braquial, en la tuberosidad del radio, con retracción de 7 cm del cabo tendinoso. Se acompaña de leve edema, contenido hemorrágico en el vientre muscular, a nivel de la unión miotendinosa, así como de pequeña colección líquida, hematoma de escasos 6 mm de espesor.
El 17/07/18 Se atiende en consulta de Traumatología con los resultados de la RM constatando el diagnóstico de rotura completa de bíceps, indicando que se remite para valorar cirugía.
El 1/08/18 acude a urgencias por dolor en bíceps braquial. En la exploración presenta molestias a la palpación de la inserción de bíceps braquial izquierdo. Movilidad activa y pasiva conservada en todos los ejes funcionales. No presenta edema, eritema o equimosis. Discreta deformidad residual. No se observa cambio en la patología previa y ante la ausencia de complicaciones se decide alta a domicilio con tratamiento y se remite para posterior seguimiento por su médico de Atención Primaria.
El 4/10/18 se realiza ecografía de codo izquierdo en la que se observa rotura crónica del bíceps braquial con amplia retracción de cabo tendinoso a nivel de la unión miotendinosa. Reabsorción completa del líquido, hematoma peritendinoso.
El 5/12/18 acude a la CLINICA000 donde le diagnostican (RM) de rotura completa del tendón del bíceps.
El 9/01/19 en consulta de Traumatología del Hospital se pide nueva RM para valorar GAP. Se explica posibilidad de reparación con aloinjerto, lo que supondría dejar práctica deportiva actual, el médico considera que no lo comprende bien. Se postpone la valoración a la nueva RM. 10/01/19 se realiza RM: lesión crónica y completa del tendón del bíceps distal con amplia retracción de la unión miotendinosa, mayor de 10 cm. Ausencia de visualización del lacertus fibrosus. Vientre muscular retraído sin infiltración grasa. Reabsorción completa del líquido.
El 17/04/19 se revisa con nueva RM y se explica al paciente las pocas expectativas de la cirugía. El médico considera que la relación médico-paciente no es adecuada, el paciente considera que ha habido una negligencia y que solicitará 2ª opinión.
El 20/05/19 confirma que desea cirugía y firma el documento de consentimiento informado. El 26/06/19 la historia cínica recoge que está en lista de espera quirúrgica para reconstrucción con injerto de banco por decisión propia. La opinión del Servicio de Traumatología es que no presenta déficit funcional que vaya a mejorar con la cirugía ni justifique el riesgo de la intervención, cuestión que el paciente acepta y entiende firmando el consentimiento informado. Se realiza informe, a petición del paciente, para solicitar una 22 opinión.
El 27/06/19 se realiza consulta de preanestesia para sutura de tendón.
El 17/07/19 consulta por dolor en tendones rotulianos'.
SEXTO.- La decisión de las cuestiones planteadas en este proceso exige examinar y valorar previamente los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño que padece don Luis Pedro, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.
Pues bien, los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
SÉPTIMO.- Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica del HOSPITAL000 y los documentos incorporados al expediente administrativo y a los autos; el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del citado hospital; el informe de la Inspección Sanitaria, de 27 de abril de 2020, realizado por la Médico Inspectora doña María Inmaculada; el informe de praxis y valoración del daño corporal realizado por la perito judicial doña Adriana, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y Experta en Valoración del Daño Corporal, posteriormente explicado y aclarado por escrito a preguntas de las partes, en su mayor partes referentes a la praxis; y el dictamen de valoración del daño corporal realizados por la perito de designación de SHAM doña Andrea, Master en Valoración del Daño Corporal.
Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o producido, en su caso, pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal con el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.
Los cauces adecuados para apreciar y valorar en el proceso los hechos anterior y resumidamente expuestos, son las pruebas periciales y el informe de la Inspección Sanitaria:
En el caso de autos, el principal elemento probatorio de carácter técnico sobre la praxis de la asistencia sanitaria es el informe de la Inspección Sanitaria, realizado por la Médico Inspectora doña María Inmaculada en fecha de 27 de abril de 2020.
Se trata un informe motivado en el que se expone el resumen detallado de los hechos derivados de la historia clínica, anteriormente referido, seguido de consideraciones médicas sobre la rotura del tendón distal del bíceps braquial, su exploración clínica, su diagnóstico y el tratamiento de las lesiones agudas y de las roturas crónicas. Y con base en lo anterior se efectúan el juicio crítico del caso y las conclusiones siguientes:
'7. JUICIO CRÍTICO
La bibliografía revisada recomienda, en general, el tratamiento quirúrgico en las roturas completas distales del tendón del bíceps. Existen publicaciones que proponen tratamiento conservador, pero solo en casos seleccionados, generalmente roturas parciales.
En este caso, en la primera asistencia en urgencias se diagnosticó una rotura parcial que podría justificar la actitud conservadora inicial. Sin embargo en la siguiente cita en traumatología, 2 semanas después, la rotura era completa, se solicita la RM preferente y cita preferente en consulta de traumatología para ver los resultados de la misma y esta se hace efectiva en julio (2 meses después del comienzo de la clínica) pero no se valora la cirugía ni se toma decisión alguna al respecto, sino que se cita de nuevo, probablemente en la consulta del Hospital para realizar dicha valoración.
No hay referencia en las anotaciones de la historia clínica correspondientes a estas primeras consultas sobre la decisión de intervenir quirúrgicamente o no.
La primera mención de una posible intervención es en enero de 2019, valorándose como de poca utilidad, ya que, según consta en la historia, no va a proporcionar al paciente mejoría funcional que justifique el riesgo de la intervención. A pesar de ello, el paciente expresa su decisión de que se le intervenga y firma el consentimiento informado, encontrándose en lista de espera quirúrgica en el momento de presentar la reclamación.
En resumen, aunque se atiende al paciente tanto en urgencias como en la consulta de Traumatología y se realizan las pruebas diagnósticas necesarias para el diagnóstico, existe una demora excesiva entre la primera asistencia y el diagnóstico definitivo sin que se plantee la cirugía en la fase aguda (reparación precoz en 1-2 semanas), lo cual se ha relacionado con mayor tasa de complicaciones y peor resultado, de modo que cuando se valora la intervención han transcurrido varios meses, lo que ha podido repercutir en el resultado final.
8. CONCLUSIONES
Ha existido una demora en la toma de la decisión de intervención quirúrgica que ha impedido la realización de una reparación precoz, que es la técnica indicada en lesiones completas distales del tendón del bíceps en pacientes jóvenes, lo que ha podido repercutir en el resultado final.
Las conclusiones primera y segunda del informe realizado por la perito judicial doña Adriana son compatibles con las expresadas por la Médico Inspectora, pues en aquellas se sostienen que:
'PRIMERA.-Que a raíz de la lesión deportiva sufrida el 8/5/2018 el lesionado, D. Luis Pedro, sufrió inicialmente una rotura fibrilar del bíceps distal izdo. que derivó posteriormente en rotura de la inserción tendinosa distal del mismo.
SEGUNDA.- Que la actuación de los servicios médicos públicos madrileños, aplicando los medios disponibles, llevó al diagnóstico tardío de la lesión.
La doctora Adriana, además de Experta en Valoración del Daño Corporal, es Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y en su informe inicial también se ha tenido en consideración y se ha valorado la praxis asistencial, en los términos recogidos en la proposición de la prueba, señalando la corrección del diagnóstico y del tratamiento en la asistencia en Urgencias del día 8 de mayo y en la indicación de RM preferente en la visita del día 25; considera que en la asistencia en Urgencias del día 1 de agosto no existían datos de alarma, y afirma la imposibilidad del recurrente de seguir realizando ejercicios calisténicos aun cuando la cirugía hubiera sido posible, así como los importantes riesgos de esa operación pasado casi un año desde que la lesión se produjo frente al resultado esperable de una leve mejoría.
En las posteriores contestaciones y aclaraciones a su informe reiteró que el diagnóstico inicial no fue incorrecto, porque los hallazgos en la exploración inicial de Urgencia no hacían sospechar de una rotura completa del tendón del bíceps distal sino de una rotura a nivel musculotendinoso, que en ese momento no necesitaba la realización de pruebas adicionales para la prescripción del tratamiento adecuado, que era de reposo y analgesia, no resultando necesaria en ese caso la cirugía porque no se había diagnosticado una rotura completa tendinosa.
Añade que, en pacientes jóvenes con profesiones o actividad deportiva demandantes, el tratamiento quirúrgico es el preferido por la mayoría de los autores y que la rotura completa del tendón del bíceps braquial ya se objetivó en la RM de 15 de junio de 2018, existiendo entonces una retracción de 7 cm del cabo tendinoso, que en la RM de 10 de enero de 2019 ya era mayor de 10 cm, y que, aún existiendo la discrepancia que refleja en su informe, en la mayoría de la bibliografía se considera que la reparación por cirugía se complica transcurridas más de 3 semanas desde la rotura o desinserción distal del bíceps, lo que puede dar lugar a complicaciones de lesiones nerviosas (temporales o permanentes), limitación de movilidad por osificación heterotópica o necesidad de nueva cirugía por fracaso del anclaje.
La perito judicial considera que no es posible predecir el resultado de una cirugía realizada al día de hoy, 'pero en el mejor de los casos lograría tener mayor fuerza de supinación y flexión del codo con una cicatriz grande y visible, teniendo en cuenta que ahora mismo la limitación funcional que tiene de flexión y supinación del mismo es leve'.
Diremos finalmente que las dos primeras conclusiones del dictamen realizado por la perito de designación de SHAM doña Andrea, también son compatibles con las opiniones técnicas anteriormente expuestas, al expresar que:
'Primera.- Que D. Luis Pedro sufrió una rotura del tendón del bíceps del brazo izquierdo mientras practicaba deporte en el gimnasio.
Segunda.- Que dicha lesión era susceptible de presentar indicación quirúrgica pero que se fue retrasando hasta llegar a cronificarse, estado en el que persiste en la actualidad'.
No existen reglas generales preestablecidas para valorar las antedichas pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la apreciación conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.
De otra parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.
Pues bien, en el caso que nos ocupa atribuimos al informe de la Inspección Sanitaria plena fuerza de convicción porque se trata de un informe motivado y coherente con los datos clínicos y sus consideraciones y conclusiones técnicas están respaldadas por el criterio expresado por la perito judicial, que es Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, en los correspondientes apartados de su informe y en las contestaciones escritas a las preguntas que se le formularon sobre la praxis sanitaria.
Así las cosas, la valoración racional y conjunta de las pruebas conduce a la conclusión de que, pese a no haberse acreditado un inicial error de diagnóstico ni de tratamiento, la parte actora ha cumplido con la carga probatoria, que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar que se ha incurrido en demora en la realización de la RM, al haberse realizado transcurrido 20 días desde que se solicitó de forma preferente, y también en la ulterior consulta especializada, que no se produjo hasta pasadas cuatro semanas, sin que en esos casos se haya acreditado que el retraso estuvo justificado por la presión asistencial, a lo que se añade el largo tiempo transcurrido sin que se adoptara ninguna decisión sobre el tratamiento quirúrgico, todo lo cual impidió tanto que la rotura se tratara precozmente, como la posibilidad de resultados favorables de una eventual intervención claramente tardía.
OCTAVO.- A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.
En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.
Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que ' la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste'.
Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...'.
Pues bien, sobre la determinación y valoración del perjuicio personal y de las secuelas existen elementos probatorios que no son totalmente compatibles:
El dictamen de valoración del daño personal realizado por la perito judicial doña Adriana, considera 84 días de perjuicio personal básico, que es el periodo que estima transcurrido desde que el recurrente sufrió la lesión deportiva hasta que la secuela ya estaba establecida; 45 días de perjuicio personal moderado, por ser éste el tiempo de limitación de las actividades diarias y deportivas establecidos en el 'Manual de Tiempos óptimos de incapacidad temporal del INSS' para la lesión de ruptura traumática de tendón; y las siguientes secuelas, que ha determinado tras el análisis detallado del lesionado y la documentación: 1.- Limitación supinación del codo izdo. (no articular sino funcional) (Código 03100), en rango de 1-5, 2 puntos; 2.- Perjuicio estético ligero (código 11001): deformidad por ascenso del vientre muscular del músculo bíceps, rango de 1-6, 2 puntos.
En el dictamen de valoración del daño corporal realizados por la perito de designación de SHAM doña Andrea se recogen las siguientes conclusiones:
'Tercera.- Que en cuanto a lesiones temporales se considera un tiempo de estabilización lesional de 150 días que se consideran, todos ellos, como pérdida temporal de calidad de vida moderada.
Cuarta.- Que la situación secuelar en relación con las lesiones psico-físicas se valora en 3 puntos.
Quinto.- Que no concurren los requisitos necesarios para valorar un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por causa de las secuelas.
De entre ambas pruebas, para la determinación de las secuelas atribuimos la mayor fuerza de convicción al informe de la perito judicial porque es Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y ha explorado al paciente.
Pero, a salvo lo anterior, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial en general, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sobre este extremo, la sentencia del Tribunal Supremo 1217/2020, de 28 de septiembre (recurso de casación 123/20), ha reiterado que:
'...es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, 'podrá tomar como referencia' dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza porque lo que se propone es tomarlo como referencia'.
Por ello, en el supuesto de autos, no tomaremos como referencia ningún baremo ni, por tantos, las valoraciones periciales que se han apoyado en ellos, pero sí considerar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso:
Es evidente que han de tenerse en cuenta la edad del paciente, la actividad deportiva que desarrollaba realizando ejercicios calisténicos, la falta de certeza del resultado que se habría derivado una prestación sanitaria precoz, aunque en tal caso consideramos que serían mayores las posibilidades de éxito, el tiempo de demora en alcanzar el diagnóstico y la dilación de meses en la asistencia sanitaria especializada una vez diagnosticada la rotura del tendón, así como las prácticamente mínimas expectativas de éxito de una intervención quirúrgica intempestiva o actual, tal y como se recoge en el dictamen de la perito judicial, que en su conclusión cuarta señala que 'plantear actualmente la cirugía conlleva asumir el riesgo de complicaciones mayores (nueva rotura, rigidez, lesión neurológica) en un porcentaje aproximado del 4-5%, para intentar mejorar un déficit funcional del brazo izdo. leve'.
Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente al demandante en la cantidad total de 60.000 euros, de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLE (SHAM), cantidad que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.
NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:
En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'
Al haberse estimado parcialmente la demanda no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis Pedro contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere; declaramos la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, y la condenamos a que indemnice al recurrente en la cantidad actualizada de 60.000 euros, de cuyo pago responderá solidariamente con la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0403-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0403-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
