Sentencia Administrativo Nº 340/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 5, Rec 223/2011 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO (BIZKAIA)(E)KO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 5 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016706

Fax: 94-4016987

N.I.G. P.V./ IZO EAE: 48.04.3-11/001364

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 48.020.45.3-2011/0001364

Ordinario / Arrunta 223/2011 - L

Demandante / Demandatzailea : Carmen

Representante / Ordezkaria : GERMAN ORS SIMON

Administración demandada / Administrazio demandatua : AYUNTAMIENTO DE BILBAO

Representante / Ordezkaria :

Codemandado / Demandatukidea:AXA SEGUROS GENERALES S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS SOCIEDAD UNIPERSONAL y SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A.

Representante / Ordezkaria:GONZALO AROSTEGUI GOMEZ y PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

ACTUACION RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA :

DENEGACIÓN PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL COMO CONSECUENCIA DE LA CUAL SE TRAMITÓ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº NUM000 .

S E N T E N C I A Nº 340/2012

En Bilbao, a veinte de diciembre de dos mil doce.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Juan Galo Carrasbal Onieva, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Bilbao, los presentes autos de procedimiento ordinario registrados con el número 223/2011 (N.I.G. 48.04.3-11/001364), en los que figura como parte recurrente doña Carmen , representada por el procurador don Germán Ors Simón y defendida por el letrado don Gonzalo Vidorreta Lasa y, como recurrida el Ayuntamiento de Bilbao, representado y defendido por el letrado de sus servicios jurídicos don Pedro Fernández Puig, habiéndose personado como codemandada 'AXA SEGUROS GENERALES, S.A.', representada por el procurador don Gonzalo Aróstegui Gómez y defendida por el letrado don Carlos Aróstegui Gómez, así como igualmente la 'SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.', representada por el procurador don Pedro María Santín Díez y defendida por el letrado don Eduardo Sotomayor Anduiza.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso se solicitó la remisión del expediente administrativo. Recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte recurrente para que presentara su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida la demanda se dio traslado a la Administración, presentando su contestación en la que solicita se desestime el recurso y se confirme la actuación administrativa por ser conforme a Derecho, haciendo otro tanto la aseguradora y la Sociedad Estatal personadas como codemandadas, ésta además alegando la causa de inadmisibilidad de falta de jurisdicción. Tras el recibimiento a prueba y la presentación de conclusiones por las partes quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. La cuantía del recurso fue fijada por decreto de 1 de junio de 2012 en 61.500¿37 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo la demandante, doña Carmen , impugnó inicialmente la resolución desestimatoria presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que dirigió frente al Ayuntamiento de Bilbao, después ampliado a la expresa tardía de 13 de julio de 2011, pronunciada un mes después de haberse reclamado por el Juzgado al citado Consistorio la remisión del expediente administrativo, por el Concejal Delegado de Obras y Servicios del Ayuntamiento de Bilbao, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial por aquélla presentada por las lesiones sufridas por la misma en la caída ocurrida el día 22 de marzo de 2009 en la plaza Circular con la calle Navarra de Bilbao, al tropezar con una oquedad existente en el pavimento.

En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de la resolución impugnada ¿inicial presunta y expresa tardía- y la solicitud de condena, conjunta y solidaria, al Ayuntamiento de Bilbao, su aseguradora mencionada y la antes citada Sociedad Estatal, a abonar a la actora la suma de 61.500¿37 euros más intereses legales y costas.

SEGUNDO.- La primera cuestión a abordar, saliendo al paso de lo aducido tanto de la imposibilidad de condena a la aseguradora del Consistorio demandado como de falta de jurisdicción del orden jurisdiccional al que pertenece este Juzgado, es dejar sentada la conformación de la presente litis y determinar la posición de los en ella intervinientes.

La actora, en tanto sufridora de lesiones que sostiene habérsenle seguido a consecuencia del funcionamiento del servicio público municipal de conservación del pavimento de vías urbanas, impugna un acto administrativo ¿inicialmente presunto y posterior expreso- desestimatorio de su reclamación de responsabilidad patrimonial, por lo cual ha demandado a la Administración autora de tal acto, el Ayuntamiento de Bilbao, en observancia de lo dispuesto en el artículo 21.1.a) de la LJCA .

En cuanto a la compañía aseguradora que ha acreditado serlo del Consistorio bilbaíno, con independencia de que haya estado presta en personarse en el procedimiento por propia iniciativa, es lo cierto que la actora ha dirigido su demanda contra ella, conforme a lo prevenido en el artículo 21.1.c) de la LJCA , por lo que no hay razón alguna que imposibilite pueda ser condenada, a lo que no empece en modo alguno la cita jurisprudencial que la misma efectúa en su demanda que viene referida al régimen anterior a la reforma operada en 2003en la LJCA y en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo párrafo segundo del apartado 4 de su artículo 9 , dispone que los órganos del orden contencioso-administrativo conocerán de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuando la interesada « accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva» lo que no impide, sino antes bien propicia, la posibilidad de condena a la misma cuando se ha accionado ¿judicialmente- contra ella; esto es, cuando ha sido demandada, cual acontece en el caso que nos ocupa, cierto es, con el límite de su aseguramiento.

En lo que hace a la 'SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.', el mismo artículo 9.4 de la LOPJ propicia, en el caso, que este Juzgado pueda enjuiciarla ¿y eventualmente condenarla- cuando el demandante ha dirigido su acción frente a ella entendiendo haber concurrencia de la misma para la producción del daño, pues se presenta diáfano que su intervención aquí no lo ha sido como Administración Pública ¿que genuinamente no lo es-, al no tener su origen la controversia en el ejercicio de potestades administrativas por ella ¿la prestación del servicio postal propiamente tal-, sino en tanto encomendante de la realización de la obra de instalación del buzón en que quedó permanente marcada en profundidad la huella del cementado. Por lo que respecta a la prescripción de la acción ha de precisarse que la presente no es una de las acciones de responsabilidad extracontractualo aquiliana derivadas del artículo 1902 del Código Civil , que encuentran su sede de conocimiento en la jurisdicción civil, sino en la de responsabilidad patrimonial de la Administración, con asiento en la normativa ya reseñada, por lo que no le es aplicable en este orden contencioso el plazo de prescripción de la acción civil contemplado en el artículo 1968.2º de la Ley Sustantiva , aunque ¿eso sí- su posible responsabilidad, a decidir por el órgano del orden contencioso, se rige por la existencia de culpa, en lugar de ser objetiva como la de la Administración.

Despejado el camino al pronunciamiento de una sentencia sobre el fondo en cuanto a todos los demandados, ha de abordarse ahora el singular tratamiento de la cuestión litigiosa.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2000 declara: « Es cierto que esta Sala ha declarado que la Administración queda exonerada, a pesar de que su responsabilidad patrimonial sea objetiva, cuando es la conducta del perjudicado o de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público, pero también hemos venido repitiendo que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, que, de existir, moderan proporcionalmente la reparación a cargo de la Administración».

Por su parte y con razonamiento extrapolable al asunto de litis, la sentencia nº 550/2003, de 15 de abril de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dice: « El examen objetivo de las circunstancias concurrentes en el accidente padecido por el Sr. Eusebio evidencia que, como sucede con frecuencia, cabe atribuirlo a dos focos causales. El primero radica en su propia actuación, falta de cuidado, pues por distracción o por otra causa a él imputable no se apercibió del pequeño desperfecto existente en la acera cuando bien pudo hacerlo y evitarlo al haber espacio más que suficiente como para dirigir sus pasos por otra parte de la acera. Su participación causal se establece en un 50 %. El segundo se atribuye al Ayuntamiento por incumplimiento de su deber legal de mantener las vías públicas de su competencia en las adecuadas condiciones de seguridad para sus usuarios, pues no consta que la citada anomalía datara de un tiempo tan próximo a los hechos objeto de este proceso que hubiese impedido la intervención de los correspondientes servicios municipales. Su intervención causal se fija en un 50 %».

CUARTO.-La resolución administrativa expresa impugnada en este procedimiento, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento de Bilbao, que fija la postura del mismo, se asienta en la inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público de titularidad municipal y la producción del daño, por la intervención de un tercero, que es la Sociedad Estatal luego codemandada, que rompe el nexo causal.

Considerando el contenido del expediente administrativo y ¿fundamentalmente- la prueba practicada en sede judicial, singularmente la testifical de doña Pura y doña Rosa , tiene este Juzgador por suficientemente acreditado que la aquí actora tropezó al introducir el pie en la oquedad que presentaba el pavimento en la plaza Circular de Bilbao, que resultó ser la impresión de una huella de zapato en el cementado que estaba fraguando extendido para la instalación del buzón de correos allí ubicado, extremo en el que coincidieron los testigos deponentes en el Juzgado, aunque luego exista alguna diferencia en cuanto al sentido de la marcha que llevase la hoy demandante. Por su parte, no ha sido cuestionado por los codemandados que las lesiones fueran consecuentes a la caída sufrida por la Sra. Carmen , aun cuando nieguen su responsabilidad por ello.

Tenido por cierto, como ya se ha dicho que lo tiene este Juzgador, que la caída se produjo como consecuencia de haber tropezado la actora por la oquedad que presentaba el pavimento, ha de determinarse si en ello medió alguna culpa de la víctima y la respuesta es la positiva.

En efecto, la fotografía acompañada como documento número 1 a la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Bilbao ilustra, en elocuente panorámica más definitoria que las instantáneas de las actas notariales aportadas por la demandante, de la disposición de los distintos elementos del mobiliario urbano presentes en la zona e incluso llega a percibirse la oquedad de continua referencia, ya presente en 2008 y la ubica en las inmediaciones de un buzón de correos, del poste de una señal de tráfico de parada de taxi y de la base de una enorme farola, componiendo un abigarrado conglomerado que, si no lo imposibilitaba, sí que dificultaba el tránsito peatonal en el punto en que la oquedad estaba situada. Desde luego que la totalidad de la acera estaba pavimentada ¿faltaría más- y que por ello en principio resulta apta en toda su extensión para el uso peatonal, pero dada la enorme anchura de la acera en ese punto no resulta comprensible ¿y en tal tesitura algo arriesgado- deambular tan arrimada a tantos elementos del mobiliario sin una razón que lo exigiera ¿por ejemplo, la obvia de introducir una carta en el buzón o la de aproximarse al borde de la acera para tomar un taxi de la parada que esperase viajeros en el límite final mismo de la línea amarilla, que no es el caso-, lo que unido a que no hubiera aglomeración de gente, que no hubiera tumulto -según reconocieron los testigos en su comparecencia judicial- que le hubiera forzado a la víctima a caminar precisamente por ese lugar tan poco cómodo, que hubiera iluminación natural y que la misma oquedad, más o menos integrada o mimetizada en el pavimento, resultase perceptible a simple vista, hacen que este Juzgador estime una concurrencia de culpa en la víctima de dos terceras partes en la producción del evento dañoso y es que, aunque algún pronunciamiento judicial haya llegado a declarar que los ciudadanos tienen derecho a pasear despreocupados por las zonas peatonales, ello debe entenderse, en el concepto de este Juzgador, en que no han de desarrollar cuando transiten a pie por las aceras una odisea de incierto final al regreso a sus domicilios, que a priori y por exigencia del deber impuesto por la legislación de régimen local, han de poderse sentir seguros en su caminar, lo que no excluye en modo alguno que hayan de estar desatentos, pues despreocupación y desatención no son, en este punto, conceptos sinónimos.

Determinada ya la culpa de la víctima en el evento dañoso corresponde fijar qué cuota de responsabilidad ha de atribuirse a cada uno de los codemandados distintos de la aseguradora consistorial, pues la suerte de ésta se encuentra indefectiblemente unida a la de su Ayuntamiento asegurado, considerando este Juzgador procedente que, a falta de un criterio diferenciador claro, lo sea por mitad entre el Consistorio bilbaíno y la Sociedad Estatal concernida. En lo que al Ayuntamiento hace, en tanto titular de la vía pública y responsable legalmente de su conservación y mantenimiento por y falta de reacción tempestiva frente a la obra que autorizó de instalación del buzón no correctamente concluida o, por mejor decir, no corregida en el defecto de dejar una impresa una huella con potencialidad dañadora y por lo que se refiere a la Sociedad Estatal al estimarse culpa de su parte por no dejar debidamente rematado el pavimento tras instalar ella o quien por ella lo hubiera eventualmente hecho, el buzón de repetida referencia, con lo que dejó creado un riesgo que en largo tiempo, le requiriese o no a hacerlo el Consistorio, no corrigió como era exigible y esperable.

QUINTO.- Fijada esa proporción de una tercera parte a cargo de Ayuntamiento y Sociedad Estatal, dividida a su vez por mitad entre ellos, procede ahora abordar la determinación del quantunindemnizatorio, pues existen discrepancias entre las partes al respecto.

En cuanto a los días de baja, deben tener la consideración de hospitalarios tres; impeditivos los mediados entre el día de la caída determinante de la lesión -22 de marzo de 2009- y el alta laboral de la actora -24 de diciembre de 2009-, en lo que convienen los contendientes, siendo procedente conceptuar los restantes hasta el 11 de enero de 2010 como no impeditivos pues hasta entonces estuvo recibiendo la lesionada tratamiento rehabilitador ¿a pesar de las festividades navideñas-, debiendo traducirse en las magnitudes dinerarias correspondientes a tenor del baremo del año 2009 ¿tanto para este concepto, como para el de secuelas y perjuicio estético- por ser el correspondiente al del día en que la lesión se produjo, lo que supone por días de incapacidad deber tener como base la cantidad de 15.346¿24 euros (3 días hospitalarios a 65¿48 €, más 274 días impeditivos a 53¿20 €, más 20 días no impeditivos a 28¿65 €).

Mayor dificultad presenta, empero la cuestión de las secuelas que a la Sra. Carmen le quedan a las resultas de la caída que sufrió el 22 de marzo de 2009, existiendo dos informes periciales para su determinación, uno del Dr. Torcuato (folio 157 y siguientes del expediente administrativo) y otro del Dr. Victorino , presentado por la aseguradora codemandada con su contestación a la demanda, los cuales presentan coincidencias y divergencias. Son coincidentes, como así manifiesta el escrito de conclusiones de la aseguradora, ambos dictámenes facultativos en la concurrencia y valoración de las secuelas de perjuicio estético ligero (4 puntos), material de osteosíntesis (4 puntos), neuropatía del nervio radial izquierdo (12 puntos) y limitación funcional del codo izquierdo (2 puntos), por lo cual son asumidos en esta sentencia. En la divergencia, apreciando conforme a la sana crítica los respectivos dictámenes periciales, no considera atendible este Juzgador las secuelas propugnadas por la actora sustentadas en la pericia Don. Torcuato de parestesias y calambres en mano izquierda, atendiendo al criterio de su antagonista de reputar comprendida esa patología en la de neuropatía del nervio radial izquierdo, de componente sensitiva y motora, como tampoco asumir la de limitación de movilidad del hombro, pues al decir Don. Victorino , sin desvirtuación de adverso, ' limitación no hay; hay dolor, pero no falta movilidad'. En lo que hace a la cuantificación de dolor en hombro, en atención a la mínima divergencia entre los criterios facultativos, considera este Juzgador atendible la de 3 puntos Don. Torcuato situada en el término medio del arco del baremo (1-5 puntos), en lugar de la más restrictiva ¿sin justificación convincente para ello- de 2 puntos atribuidos por Don. Victorino .

En lo que hace a los gastos por la contratación de una trabajadora para el negocio conyugal, no consta una acreditación incontestable de la necesidad de la misma, efectuada por lo demás el 18 de junio de 2009 ¿casi un trimestre después de la caída- y que sería incompatible con la percepción de las cantidades como trabajadora autónoma de baja, de doña Carmen

No procede la aplicación del factor de corrección conforme a la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ni tampoco el abono de intereses legales, sino tan sólo la actualización conforme al incremento del I.P.C. desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa hasta la de la presente sentencia.

SEXTO.- De cuanto antecede aparece que la indemnización que le corresponde a la Sra. Carmen , con la reconocida precedentemente actualización (14.881¿08 euros, tercera parte de 44.643¿24 €), han de satisfacerla por mitad la 'SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.' y el Ayuntamiento de Bilbao, no su aseguradora por la acreditada existente franquicia de 15.000 euros.

En razón de la magnitud indemnizatoria decidida, la presente sentencia únicamente es susceptible de ser recurrida en apelación por la demandante, dada la insuficiencia de suma gravaminispara el Ayuntamiento de Bilbao y la Sociedad Estatal codemandada y la no obligación de indemnizar resuelta respecto de la aseguradora del Consistorio.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias determinantes de la imposición de costas al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto, por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo anular y anulo la resolución impugnada en el presente procedimiento, condenando a indemnizar al Ayuntamiento de Bilbao y a la 'SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.', cada uno con 7.440¿54 euros a doña Carmen , con la actualización consignada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. No se realiza imposición de costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3917000000022311, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.