Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 340/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00340/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G: 33044 33 3 2021 0000147

RECURSO: P.O. 146/21

RECURRENTE: D. Jon

PROCURADOR: DÑA. CONCEPCIÓN GONZÁLEZ ESCOLAR

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE MEDIO RURAL Y COHESIÓN TERRITORIAL

REPRESENTANTE: SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a once de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 146/2021, interpuesto por D. Jon, representado por la Procuradora DÑA CONCEPCIÓN GONZÁLEZ ESCOLAR, actuando bajo la dirección Letrada de D. GERARDO DE LA IGLESIA GUERRA, contra CONSEJERIA DE MEDIO RURAL Y COHESIÓN TERRITORIAL, representado y defendido por el SR. LETRADO DEL PRINCIPADO, siendo codemandado el AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de fecha de diez de septiembre del 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día treinta de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso Contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar, quien actúa en nombre y representación de D. Jon, la Resolución nº 1279/2020 del Ilmo. Sr. Consejero de Medio Rural y Cohesión Territorial, de fecha 24 de noviembre de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución dictada por el Consejero de Medio Rural y Cohesión Territorial de fecha 31 de julio de 2020.

El recurrente, tras realizar un relato temporal de los hitos esenciales del Expediente Administrativo, invoca como motivos de impugnación de la Resolución combatida los siguientes:

1º La caducidad del Expediente Sancionador. En este punto, cita el artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en relación con el art. 120 de la Ley 53/2002, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que añade un segundo apartado al artículo 102 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en virtud del cual el plazo para notificación de la resolución de los procedimientos sancionadores será de doce meses. Así pues, concluye, como quiera que el Acuerdo de incoación es de fecha 4 de julio de 2019, y se notificó la Resolución sancionadora el 19 de septiembre de 2020, transcurrió en exceso el plazo de doce meses, por lo que las consecuencias no pueden ser otras que las previstas en el art. 25 de la LPACAP.

2º Denuncia la infracción del Procedimiento Administrativo. Considera que concurre el supuesto previsto en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, al prescindirse total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello al haberse omitido el trámite de audiencia, ya que la denegación de ampliación instada es disconforme con el Ordenamiento jurídico, lo que afectas directamente a ese trámite esencial de audiencia al interesado.

3º Denuncia la vulneración de los siguientes principios: Tipicidad, 'non bis in idem', proporcionalidad y congruencia. Así, razona, se le sanciona por la comisión de dos infracciones administrativas tipificadas como leves previstas en el artículo 91 d) y e) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Considera el recurrente, que dada la redacción de la denuncia, la conducta no se encuadra en el primero de los preceptos; y respecto del segundo, se trataría de un hecho no denunciado. Por otro lado, se estaría sancionando dos veces la misma conducta. Finalmente, siendo ello así, se infringirían, según afirma, los principios de legalidad y culpabilidad.

4º Indebida e incorrecta aplicación de la Orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, por la que se desarrollan para el año 2013 el régimen de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA para la actividad de quioscos, cajones y barracas. Combate, en este apartado, el cálculo efectuado por la Administración en cuanto a la toma como referencia de la Orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, por la que se desarrollan para el año 2013 el régimen de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA para la actividad de quioscos, cajones y barracas, la cual no resulta aplicable. Con carácter subsidiario, en cuanto a los datos con los que efectúa el cálculo, razona que se efectúa el cálculo teniendo en consideración la superficie ocupada, las personas asalariadas/no asalariadas, así como la amortización del 10% del valor de las instalaciones. No obstante, no existe prueba en el expediente sancionador que nos lleve a la obtención de los datos que toma en consideración para el cálculo de ese presunto beneficio ilícito (1 personas asalariadas, 25 m2 de superficie y 29.820 euros de instalaciones). En cuanto a la superficie, como hemos visto, en todas las Resoluciones autorizando la instalación se alude a 20 m2 de terraza. En cuanto al personal, no siendo la actividad principal del negocio, y dada la extensión de la terraza, no debería considerarse ningún personal. Por lo que el beneficio, por dicho periodo, no alcanza los 800 euros. A lo que habría que restar el 10% de la amortización, resultando un importe total de 110,51933 euros.

5º Finalmente, cita como infringidos los principios de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, y confianza legítima, así como la desviación de poder.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias hace frente a los motivos de impugnación alegados en el escrito de demanda, y señala: 1º Frente a la caducidad del procedimiento, recuerda la aplicación de la Disposición Adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que estableció la suspensión de términos y la interrupción de plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. Mientras que el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, recoge la derogación de la citada disposición adicional con efectos desde el 1 de junio de 2020, por lo que desde esa misma fecha, el cómputo de los plazos que hubieran sido suspendidos se reanuda, o se reinicia. De esta forma, el plazo estuvo suspendido, y `por ende, no computaba a efectos de caducidad, desde el 14 de marzo hasta el 1 de junio de 2021. De esta forma no se superó el plazo de doce meses. 2º Por lo que respecta al procedimiento, defiende la legalidad de la actuación administrativa, y el respeto a las normas procedimentales. Así, refiere que una vez incoado el procedimiento sancionador mediante Providencia de 4 de julio de 2019 del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo esta se comunica al interesado con fecha 19/07/2019, se notifica el Pliego de Cargos con fecha 18/10/2020, haciendo saber al interesado que dispone de un plazo de 15 días para contestar a los cargos y presentar o proponer la práctica de cuantas pruebas considere convenientes para la determinación de los hechos. En contestación al pliego se recibe escrito sellado en correos el día 8/11/19 y registrado de entrada en esta Consejería el día 12/11/19, en el que se solicita la ampliación del plazo. Esta solicitud de ampliación de plazos es contesta en la Propuesta de Resolución de fecha 22 de enero de 2020 indicando que resultaba de aplicación el art. 32 de la Ley 39/2015, en el que se señala que tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse en todo caso antes del vencimiento del plazo de que se trate. De esta forma, dada la fecha de registro en la sede de la Administración era imposible cumplir lo preceptuado, y por ende ampliar el plazo, lo que considera imputable al solicitante, quien podía haber planteado la solicitud con tiempo suficiente para resolver antes de finalizado el plazo. Por otro lado, en fecha 14 de febrero de 2020 se notifica la propuesta de resolución, poniendo de manifiesto el expediente y acompañando la relación de documentos que lo integran, por si desea obtener copia, comunicándole que dispone de un plazo de 15 días para formular las alegaciones pertinentes, lo que hizo el recurrente por escrito de 17 de julio de 2020. En definitiva, considera que no se incurrió en vicio de procedimiento generador de indefensión, dándose la circunstancia, además, que la ampliación de plazos no es un derecho absoluto del administrado sino que éste debe justificar las circunstancias que le impiden evacuar el trámite en el plazo legal, que en este caso no se acreditan. 3º En cuanto al tercer motivo de impugnación, razona el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, que la Resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de fecha 1 de junio de 2015 autorizaba con condición al recurrente la instalación de terraza en bar de carácter permanente sito en la playa de Vega, dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre, condición consistente en el compromiso, por parte de los solicitantes, del desmontaje y retirada de la instalación al finalizar la temporada del año 2018, según lo establecido en la resolución por la que se autorice el servicio de temporada. Y el artículo 3.1 del Decreto 93/2013, fija la duración legal de la temporada de verano al período comprendido entre el 15 de mayo y el 30 de septiembre de cada año. Señala que el origen del expediente no se sitúa en una denuncia, sino en la labor inspectora de la inspección de los servicios de temporada del Servicio de Gestión y Disciplina Urbanística, mediante la que se constata el incumplimiento del desmontaje y retirada de la instalación al finalizar la temporada estival del año 2018 (30 de septiembre), estando instalada y en uso la terraza sin la pertinente autorización. De esta forma, la conducta, consistente en tener instalada y en uso una terraza carente de autorización, incurre en la infracción recogida en el apartado d) del artículo 91, ya que el artículo 49.1 del Reglamento de Costas, aprobado por RD 876/2014, de 10 de octubre, señala que los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección estarán sujetos a autorización de la comunidad autónoma correspondiente que se otorgará con sujeción a lo dispuesto en la Ley 22/1988, de 28 de julio, y en las normas que se dicten en su caso; el Decreto 93/2013, de 30 de octubre, regula las autorizaciones de servicios de temporada en las playas del principado de Asturias, sometiendo las mismas al cumplimiento de una serie de requisitos. Además, el artículo 95 de la citada Ley de Costas dispone además, que sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior y el artículo 197.2 del Reglamento de Costas añade que, en todo caso, la restitución incluye la obligación de devolver a la Administración la totalidad del beneficio obtenido de forma ilícita. 4º En cuanto a la valoración del beneficio ilícito, razona que se lleva a cabo por Técnico del Servicio de Gestión y Disciplina Urbanística que, ante la inexistencia de criterios específicos de valoración para la obtención del beneficio ilícito, se remite a criterios fiscales adecuándolos al caso, admitiendo prueba en contrario, que no se aporta de contrario para desvirtuar lo recogido en el informe técnico. 5º Por último, respecto a la alegación de infracción de los principios de interdicción, confianza legítima, y la afirmación de incurrir la Administración en desviación de poder, manifiesta el Letrado de la Administración que se ha actuado en todo momento de conformidad con las normas que rigen el procedimiento sancionador y con cumplimiento estricto de las disposiciones legales aplicables al caso, sin que de contrario se haya aportado un solo elemento que desvirtúe lo indicado en la denuncia que sustenta la apertura y tramitación del expediente sancionador. En otro orden de cosas, la invocación que se hace de dichos principios es genérica.

TERCERO.- CADUCIDAD.

Centrados los términos del debate, procede comenzar el análisis de las cuestiones suscitadas por la referente al instituto de la caducidad.

Cierto es que el art. 21 de la LPCCAP establece: ' 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación... 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea'; mientras que el art. 120 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, añade un segundo apartado al artículo 102 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en virtud del cual el plazo para notificación de la resolución de los procedimientos sancionadores será de 12 meses, transcurrido el cual sin que se produzca aquélla se dictará resolución declarando la caducidad del procedimiento y ordenando el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en la legislación vigente. Y el art. 25 de la LPACAP regula: ' 1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:... b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95'.

Cierto es también, que el Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador esta datado el 4 de julio 2019, y se notifica la Resolución sancionadora el 18 de septiembre 2020. Ahora bien, como bien razona el Letrado de la Administración autonómica, Ahora bien, el presente recurso no puede ser estimado, en la medida en que la DA 3ª del RD 363/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19, acordó la suspensión de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos, a efectos de su caducidad; plazo que se alzó el 1 de junio de 2020, al amparo del art. 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo ('Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas').

Por ende, estando suspendido el plazo desde el 14 de marzo de 2020, hasta el 1 de junio del mismo año, es decir, 79 días. Como quiera que el plazo de caducidad, de no haberse producido a suspensión de plazos, hubiera finalizado el 4 de julio de 2020, ese plazo de suspensión, lleva el día final del cómputo al 21 de septiembre de 2020, de forma que la haber notificado con anterioridad a dicha fecha, no cabe acoger la concurrencia de caducidad.

CUARTO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

En cuanto a la infracción de normas esenciales de procedimiento, el art. 47.1.e) de la LPACPA establece: ' 1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.... e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

En su art. 82 se establece: ' 1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre .

La audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento.

2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite.

4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'. Por su parte, el art. 32 regula: '1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.... 3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recurso, sin perjuicio del procedente contra la resolución que ponga fin al procedimiento'.

En el presente supuesto, se centra el vicio procedimental en la negación, o mejor, ausencia de contestación a la solicitud de ampliación del plazo de alegaciones. Ahora bien, no puede perderse de vista que el expediente sancionador se incoa el 4 de julio de 2019, a raíz de un acta de inspección (Servicio de Gestión y Disciplina Urbanística; de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo) de 15 de abril del mismo año, al restaurante sito en la Playa de Vega (Ayuntamiento de Ribadesella), cuyo titular es el recurrente. El acta es remitida al recurrente el 2 de mayo del mismo año. El acuerdo de incoación de 4 de julio de 2019, se notifica el 19 de julio de 2019. Se emite el pliego de Cargos el 10 de octubre de 2019, es decir, pasado largo tiempo desde el Acta de inspección y desde la notificación del acuerdo de incoación, donde el actor ya tenía conocimiento esencial del motivo de la apertura del procedimiento sancionador. El 18 de octubre se notifica el pliego de cargos (que reproduce, en cuanto a los hechos, el Acta de inspección), y se concede un plazo de 15 días para formular alegaciones. El 8 de noviembre de 2019, es decir, el decimosegundo día hábil posterior a la notificación, presenta el recúrrete escrito de alegaciones en la oficina de correos de Oviedo, en el que se limita a señalar: 'obligaciones ineludibles que tiene que asumir el compareciente, unidas a la necesidad de recopilar pruebas pertinentes, impiden evacuar el trámite señalado dentro del plazo que se le concede por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , mediando justa causa y no produciéndose perjuicio alguno para terceros, solicita la ampliación del plazo concedido'. Este escrito llega a la Consejería de INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO, el 12 de noviembre, finalizado el plazo para presentar alegaciones, finalizaba el día 11 del mismo mes (folio 27 del E.A.).

Así pues, cuando el órgano administrativo competente para decidir sobre la ampliación del plazo recibe la solicitud, ya había transcurrido el plazo de alegaciones, de forma que a tenor del art. 32.3 de la LPCAP, no cabía dicha ampliación. Y en este punto, hay que señalar que el actor tuvo tiempo de sobra para haber planteado esa ampliación con plazo suficiente para que la Administración pudiera pronunciarse en tiempo hábil, sin necesidad de apurar aquél, máxime presentado el escrito en una oficina de correos, de la misma Ciudad (Oviedo) donde está la sede de la Consejería. Evidentemente que le cabía al recurrente la posibilidad presentar su solicitud en la oficina de Correos (art. 16.4.b) de la LPACAP), pero debe valorarse su comportamiento en orden a la infracción que denuncia, puesto que con ella, fuerza una situación que impide a la Administración resolver a tiempo.

Pero es más, la ampliación no constituye un derecho absoluto del interesado, sino que debe razonar las circunstancias que justifican y aconsejan esa ampliación. Así lo razona la Sentencia de esta misma Sala de 31 de marzo de 2021 (recurso 121/2020), que en aplicación de lo preceptuado en el art. 32, afirma: ' De las premisas anteriores y la legal que la condiciona en las circunstancias que lo aconsejen, resulta que no estamos ante un derecho absoluto del administrado y que para obtenerlo debe invocar las circunstancias por las que el plazo legal es insuficiente para presentar alegaciones, y falta de esa condición la denegación es conforme a derecho. Y para finalizar este juicio no consta acreditado en el procedimiento administrativo la privación o limitación de los derechos de defensa del interesado por tal motivo, ni el relacionado con el expediente al poner de manifiesto este legajo dándole la posibilidad de obtener copia'.

Pues bien, en el presenta supuesto, esa solicitud esta carente de un mínimo contenido que exponga las razones o causas que aconsejen y justifiquen la ampliación, salvo formulas genéricas referentes a sus ocupaciones y la necesidad de obtener documentación (sin señalar cual sea esta y la importancia como elemento probatorio).

Por otro lado, con la notificación de la propuesta de la resolución al interesado se le pone de manifiesto el expediente acompañándole de los documentos que lo integran por si desea obtener copia, advirtiéndole que podrá formular las alegaciones que considere convenientes en el plazo de quince días a contar desde el siguiente al del recibo de esta notificación. El 17 de julio de 2020, el actor presenta escrito de alegaciones a la propuesta de resolución.

En definitiva, se han seguido por la Administración los trámites de procedimiento legalmente establecidos, concediendo al recurrente posibilidad de presentar alegaciones previamente a la propuesta de resolución, y con la notificación de estas, dándole vista del E.A., lo que conduce a afirmar que no ha concurrido vicio de procedimiento, ni se ha generado indefensión alguna al interesado. En este sentido, cabe citar la STS de 23 de marzo de 2018 (Recurso 1580/2015), que recuerda: ' Ante todo, ha de recordarse que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad: servir de garantía de los derechos individuales y, con respecto a la Administración, contribuir al acierto de las resoluciones administrativas. De aquí que el ordenamiento jurídico atribuya diversas consecuencias a los defectos de procedimiento en función de la gravedad de los mismos. Así, en los casos excepcionales, de ausencia total de procedimiento, o de trámite esencial equivalente a aquella, se declara la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se generen - artículo 62.1. e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; en los demás supuestos de infracción del ordenamiento jurídico se reconducen a la categoría general de anulabilidad de los actos administrativos - artículo 63.1 de la Ley 30/1992 . No obstante, se admite la categoría de las denominadas «irregularidades no invalidantes» para determinadas actuaciones administrativas con defecto de forma -si el acto tiene todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no produce indefensión- o extemporáneas -si no se trata de término esencial-. Así se deduce de la regulación contenida en el artículo 62.2 . y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ...

Sobre la indefensión material relevante hemos declarado que los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite y que de la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses....

Y la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para apreciar dicha causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, como ha entendido esta Sala Tercera (SSTS de 19 de mayo de 2004 ). En esta declaramos que «para que el acto administrativo adolezca de invalidez por esta causa, no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza, que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento». En este sentido, cualquier vicio u omisión producido en el procedimiento administrativo no da lugar a una nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con lo que establecía el artículo 47.c) LPA y el 62.e) de la Ley 30/1992 , esto es, no equivale a «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido»'.

QUINTO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE TIPICIDAD, 'NON BIS IN IDEM', PROPORCIONALIDAD Y CONGRUENCIA.

Se denuncia por el recurrente la vulneración del principio de tipicidad, y de non bis in ídem.

Pues bien, como afirma la reciente STS de 17 de febrero de 2022 (Recurso 2314/2021): 'El mandato de tipificación ( art. 25 CE ) tiene dos vertientes dado que no sólo la infracción, sino también la sanción ha de estar debidamente prevista en la norma que ha de tener rango de Ley. Una vez realizada la tipificación de las infracciones, las normas han de atribuirlas unas sanciones determinadas, estableciendo una correlación entre unas y otras.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 25/02, aborda un supuesto idéntico al que constituye el objeto de este recurso.

En ella se dice: 'hemos afirmado que la exigencia material absoluta de predeterminación normativa afecta no sólo a la tipificación de las infracciones, sino también a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas , de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas ( STC 219/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo , FJ 3). Con base en este canon, hemos reprobado explícitamente en otros pronunciamientos la técnica utilizada por la Disposición adicional segunda de la Ley 15/1980 , que modificó el art. 93 de la Ley 25/1964 , dado que en ella no se establece graduación alguna de las sanciones en función de las infracciones, sino un límite máximo de aquéllas en función del órgano que las impone, dejando a éste un amplísimo margen de apreciación en la fijación del importe de la multa que puede imponer al infractor, a quien no se garantiza mínimamente la seguridad jurídica. Esta técnica legislativa en sí misma infringe directamente el art. 25.1 CE al encomendar por entero a la discrecionalidad judicial o administrativa el establecimiento de la correspondencia necesaria entre los ilícitos y las sanciones ( STC 207/1990, de 17 de diciembre , FJ 2), y por ello su aplicación en el presente caso vulneró el derecho a la legalidad sancionadora de la demandante'.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sección Tercera de 8 de enero de 1998 (Apelación 24/90 ) recuerda que el Tribunal Constitucional, interpretando el artículo 25.1 de la Constitución , ha afirmado reiteradamente que el principio de legalidad en materia sancionadora que en él se consagra comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; es decir, la necesidad de preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) qué conductas son las constitutivas de infracción y cuáles las sanciones a ellas aplicables. La segunda, de carácter formal, hace referencia al rango de tales preceptos, al entenderse que el término 'legislación vigente' contenido en aquel artículo 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora.

Y, con cita en la STC 219/1989, de 21 de diciembre , que afirmó: 'Esta exigencia de lex certa afecta, por un lado, a la tipificación de las infracciones, por otro, a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas, de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que pueda hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas. Este es, en definitiva, el significado de la garantía material que el artículo 25.1 de la Constitución establece, en atención a los principios de seguridad jurídica y libertad esenciales al Estado de Derecho'.

A su vez, la sentencia del mismo Tribunal número 207/1990, de 17 de diciembre , afirmó que del repetido artículo 25.1 '...se sigue la necesidad, no sólo de la definición legal de los ilícitos y de las sanciones, sino también el establecimiento de la correspondencia necesaria entre aquéllos y éstas ; una correspondencia que, como bien se comprende, puede dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o administrativa, pero que en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella'.

En el presenta supuesto, la conducta que es objeto del procedimiento sancionador, y finalmente objeto de reproche punitivo se concreta en tener instalada una terraza exterior del establecimiento denominado 'Güeyu mar', en la Playa de Vega (Ayuntamiento de Ribadesella) en el mes de abril de 2019, habiendo incumplido el deber de desmontaje y retirada de la instalación al finalizar la temporada autorizada según establece la resolución por las que se autorizó el servicio, que finalizaba el 30 de septiembre de 2018. Como quiere que no se debata la realidad de la existencia y uso de la terraza en cuestión, debemos detenernos en la descripción de las conductas típicas que han sido aplicadas por la Administración. Así, el art. 91 de la Ley 22/1988, De Costas, establece: ' Tendrán el carácter de infracciones leves las acciones u omisiones, además de las que no estén comprendidas en el artículo 90, las siguientes:... d) El incumplimiento de lo establecido en materia de servidumbres y de las determinaciones contenidas en las normas aprobadas conforme a esta Ley . e) El incumplimiento de las condiciones de los correspondientes títulos administrativos, sin perjuicio de su caducidad...'.

No cabe duda que en el mes de abril de 2019, la terraza en cuestión carecía de autorización, en tanto que la Resolución del Director de Ordenación del Territorio y Urbanismo de fecha 1 de junio de 2015, por la que se autorizó el servicio de temporada, en la Playa de Vega, Ribadesella, que recoge expresamente: 'El otorgamiento de la autorización queda condicionado al compromiso por parte de los solicitantes, del desmontaje y retirada de la instalación al finalizar la temporada del año 2018'. Por su parte, el artículo 49.1 del Reglamento de Costas, aprobado por RD 876/2014, de 10 de octubre, somete a autorización de la comunidad autónoma correspondiente que se otorgará con sujeción a lo dispuesto en la Ley 22/1988, de 28 de julio, y en las normas que se dicten en su caso, los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección. Como quiera que este es el caso, el uso de esa zona a través de la instalación de una terraza anexa y al servicio de un restaurante, exige dicha autorización previa. Y tal autorización no estaba vigente en el momento de la inspección, en tanto que otorgada en 2015, estaba sometido un plazo temporal y a unas condiciones, y estas, conforme al Decreto 93/2013, de 30 de octubre, regula las autorizaciones de servicios de temporada en las playas del principado de Asturias, en este caso, y conforme al art. 3, estaba vigente hasta el 30 de septiembre de 2018.

En definitiva, carecía de autorización exigible. Desde esta perspectiva si encaja la conducta en el apartado d) del art. 91 de la Ley 22/1988.

Y, también es cierto, que ese ausencia de autorización viene derivada de incumplir una condición impuesta en la autorización previa, cual es el haber retirado la terraza cuando finalizo la temporada de verano, el 30 de septiembre de 2018, que es lo que sanciona el apartado e).

No obstante, cabe afirmar que se trata de una única conducta, puesto que el incumplimiento de la obligación de retirada de la terraza, una vez finalizado el plazo de autorización, y extinguida esta, lo que genera es una situación de ausencia de autorización, por lo que sancionar esta conducta por dos tipos distintos, que en este caso, sancionan la misma conducta, genera una doble sanción, es decir, infringe el principio non bis in ídem, debiendo dar la respuesta que prevé el art. 8 del Código Penal, especialmente la regla 4ª '4 .ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.'. Por ende, deberá sancionarse la infracción por el tipo del apartado e), con la sanción de 200 €.

En cuanto al principio de proporcionalidad, determinado lo anterior, y teniendo presente que la Administración impone la sanción prevista en la norma a la que se remite el art. 97 de la Ley 22/21988, en su grado mínimo, no cabe apreciar infracción de este principio. Tampoco se vulnera el principio de culpabilidad, dado que el recurrente era perfectamente consciente, o debía serlo, de la obligación de retirar la terraza exterior tras el 30 de septiembre de 2018, dado que el mismo había solicitado la autorización, y la había obtenido, imponiendo dicha autorización esa condición, por lo que concurre el elemento subjetivo que define el art. 28 de la LRJAP (Ley 40/2015): ' 1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa'.

SEXTO.- SOBRE LA INDEBIDA E INCORRECTA APLICACIÓN DE LA ORDEN HAP/2549/2012, DE 28 DE NOVIEMBRE.

El art. 95 de la Ley 22/1988 establece: ' 1. Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente...'; el art. 28.2 de la LRJAP regula: ' Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas '; y el art. 197 del Reglamento General de Costas (Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre): '1.Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente ( artículo 95.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio ).

Esta obligación prescribirá a los quince años desde que la Administración acuerde su imposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , y de la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público marítimo terrestre y de las servidumbres en los terrenos colindantes.

2. En todo caso, la restitución incluye la obligación de devolver a la Administración la totalidad del beneficio obtenido de forma ilícita'.

La Administración determina ese beneficio, recurriendo como referencia a la Orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, por la que se desarrollan para el año 2013 el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Régimen Especial Simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido para la actividad de quioscos, cajones y barracas.

El recurrente combate el informe técnico que obra al folio 18 del E.A. en cuanto no recoge el origen de los datos que toma en consideración, en relación a la superficie ocupada, que sería 5 m2 superior a la autorizada; la existencia de un empleado; y el valor de la instalación; e incluso se opone a la aplicación de dicha Orden.

Ahora bien, no se aporta de contrario, por el recurrente cual deba ser la norma de referencia a considerar en esa valoración, por lo que en ausencia de otro criterio más adecuado, debe acogerse a título analógico y orientativo la utilización de una norma reglamentaria de referencia que si bien no se ajusta estrictamente al ámbito considerado, proporciona unos parámetros fiables, objetivos y seguros sobre los que asentar la valoración.

No obstante esto, es cierto que el informe de referencia no contiene explicación, razonamiento, y determinación alguna de la toma de datos, en cuanto a los metros de terraza, la presencia permanente de los empleados indicados, su vinculación con la terraza, ni en relación con el valor de la instalación. Esta insuficiencia de razonamiento en cuanto al origen preciso de los datos considerados por el técnico autor del informe, debe unirse a otros datos que cuestionan la entidad del beneficio manejado por la administración: el dato de que la autorización de terraza previa era para una superficie de 20 m2 (sin constar que se hubiera detectado durante el periodo de vigencia de la autorización una ocupación superior, procedimiento sancionador, o de revocación de la autorización); la posibilidad no descartada, de que un camarero pudiera prestar servicio compartido entre la terraza y el interior del restaurante; no se aportan elementos sobre el coste de la instalación, por el número de mesas, sillas, tipo de anclaje, número de sombrillas, etc. Sin embargo, la falta de precisión de la fuente objetiva de datos que avalan el rendimiento no autorizan a ignorar que existe una rentabilidad objetiva de la instalación, cuya ubicación y notoria potencialidad comercial, nos llevan a alcanzar la convicción de un beneficio efectivo e ilícito de la explotación sin autorización de la actividad hostelera mediante ocupación de la servidumbre de dominio público marítimo-terrestre ( a lo que se añade la falta de aportación por el recurrente de informe económico y contable que, con arreglo al principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC bien podía y debía aportar, justificar y cuantificar con rigor, en vez de limitarse a negar el beneficio aducido por la administración actuante). En esas condiciones, en que consideramos probada la rentabilidad de la explotación si bien no con la entidad apreciada por la administración actuante, bajo nuestro prudente arbitrio, hemos de minorar la cantidad establecida en el procedimiento administrativo, y recogida en la resolución sancionadora, en un 50%.

De esta forma, se fijará la indemnización por beneficio obtenido en 371,69 €.

SÉPTIMO.- SOBRE LA INTERDICCIÓN DE ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS, CONFIANZA LEGÍTIMA, Y DESVIACIÓN DE PODER.

En este apartado, el demandante se limita a realizar afirmaciones genéricas, sin sustento fáctico alguno, ni razonamiento concreto, vinculado al supuesto de hecho que conduzca a concluir en la concurrencia de las infracciones que apunta, lo que priva a la Sala de poder una respuesta pormenorizada y concreta a dichas alegaciones.

En todo caso, lo hasta aquí razonado, que determina una estimación parcial del recurso, no plasma una actuación arbitraria de la Administración, quien actúa a raíz de una actividad inspectora que pone de manifiesto la posible comisión de una infracción administrativa. Por ende, pone en marcha un procedimiento perfectamente reglado, en el que se respeta el derecho de defensa del interesado, concluyendo en una Resolución que describe los hechos, califica los mismos, motiva la concurrencia de la infracción y establece la sanción aplicando la norma específica prevista.

En cuanto al principio de confianza legítima, no se alcanza a vislumbrar el argumento que pueda sostener su concurrencia. Efectivamente, no se hace referencia a una actuación previa de la Administración que hubiera generado en el actor la confianza, o creencia racional de que la actividad desarrollada se encontraba dentro del amparo normativo, y habilitada por alguna suerte de autorización.

En cuanto a la desviación de poder, exige que se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, o que persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. El artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a 'fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' ( STS de 11 de mayo de 2012 (recurso casación 4365/2008 ), que cita la de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 1643/2007)). En el presente supuesto no se aprecia esa finalidad espuria, o un fin distinto al perseguido por la norma aplicable, puesto que se aplica un régimen sancionador específicamente previsto para combatir conductas como la cometida por el recurrente.

OCTAVO.- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas, por aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, se estima en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar, quien actúa en nombre y representación de D. Jon, frente a la Resolución nº 1279/2020 del Ilmo. Sr. Consejero de Medio Rural y Cohesión Territorial, de fecha 24 de noviembre de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución dictada por el Consejero de Medio Rural y Cohesión Territorial de fecha 31 de julio de 2020.

En consecuencia, se fija la Sanción a imponer en 200 €, y la indemnización por beneficio obtenido en 371,69 €.

Ello, sin expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.