Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 340/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00340/2022

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Recurso De Apelación n. 231/2021

Apelante: Don Mauricio

Apelada: Concello de Ourense / Don Nazario

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos/as. Sres/as.

D. Benigno López González

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 27 de abril de 2022

El recurso de apelación 231/21 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por don Mauricio, representado por la procuradora doña María Elisa Rodríguez González, dirigido por el letrado don Enrique Antonio Álvarez Santana contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense, sobre Administración Local, siendo parte apelada el Concello de Ourense, representado por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, y dirigido por el Letrado del Ayuntamiento; y don Nazario, representado por la procuradora doña Raquel Iglesias Regueira y dirigido por el letrado don Javier Calvo Salve.

Es ponente la Ilmo. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' 1.- ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto contra las 'Bases del concurso de méritos para la cobertura del puesto de Coordinador de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Ourense', así como contra el Decreto de Concejalía de Recursos Humanos n. 2019002192 de 25 de marzo, que resuelve dicho Concurso del puesto de Coordinador de Participación Ciudadana; 2.- Anular parcialmente las 'Bases del concurso de méritos para la cobertura del puesto de Coordinador de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Ourense', únicamente en el sentido de eliminar el inciso 'y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años' de la base 5.2; 3.- Anular el Decreto de Concejalía de Recursos Humanos n. 2019002192 de 25 de marzo, que resuelve el Concurso del puesto Coordinador de Participación Ciudadana, obligando a la administración demanda a retrotraer el procedimiento y efectuar una nueva valoración respetando los parámetros señalados en el fundamento de derecho segundo, in fine; 4.- Sin imposición de costas'.

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 27/2021, de fecha 18 de febrero de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, dictada en el PA 149/2019, en el que se sustanció el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Nazario, contra la desestimación presunta de recurso de reposición contra las Bases del concurso de méritos para la cobertura del puesto de Coordinador de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Ourense, y contra el decreto de la Concejalía de Recursos Humanos de 25 de marzo de 2020 que resuelve dicho concurso.

En la demanda del recurso contencioso-administrativo se interesaba que se dictase sentencia por la que se anulasen los actos impugnados, y se declarase la nulidad del punto 5º, apartado 2 ' Valoración del trabajo desarrollado' respecto de la frase 'Para los puestos en adscripción definitiva con independencia del tiempo y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años';y en base a lo anterior , se reconociese el derecho del demandante a que se revise la valoración dada por la comisión de valoración a los participantes en este proceso; y, anulando el decreto de 25 de marzo de 2019, que resuelve el concurso, declare el derecho del recurrente a ser nombrado para el puesto de Coordinador de Participación Ciudadana por tener mayor puntuación que el resto de participantes (una vez se ha excluido al Sr. Pedro Enrique), con efectos económicos desde la fecha de su cese, debiendo abonarse las diferencias retributivas ocasionadas.

La citada sentencia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, señalando en su fallo: ' 1º- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de recurso de reposición contra las Bases del concurso de méritos para la cobertura del puesto de Coordinador de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Ourense, y contra el decreto de la Concejalía de Recursos Humanos de 25 de marzo de 2020 que resuelve dicho concurso. 2º- Anular parcialmente las bases, únicamente en el sentido de eliminar el inciso 'y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años' de la base 5,2; 3º- Anular el decreto de la Concejalía de Recursos Humanos de 25 de marzo, que resuelve el concurso , obligando a la Administración demandada a retrotraer el procedimiento y efectuar una nueva valoración, respetando los parámetros señalados en el fundamento de derecho segundo , in fine; 4º- Sin imposición de costas'.

SEGUNDO: Motivos del recurso de apelación .

Por la representación de D. Mauricio, codemandado en el procedimiento de instancia, se formuló recurso de apelación contra la sentencia nº 27/2021 , de fecha 18 de febrero de 2021, del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Ourense.

Se alega para ello, en primer lugar, la existencia de desviación procesal no apreciada por la juzgadora de instancia en relación a lo que era el objeto del recurso y los actos impugnados, pes se considera que se pide la revisión de la valoración sin haber impugnado tal acto administrativo.

Se indica que el objeto del proceso viene delimitado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y así lo acogió la sentencia apelada; en la resolución del concurso mediante decreto de 25 de marzo de 2020, que fue impugnado, se nombraba al ahora apelante como titular del puesto de Coordinación de Participación Ciudadana y se daba por finalizada la comisión de servicios del demandante. Sin embargo, se considera que el petitum de la demanda no se corresponde con los actos impugnados, al incluir una petición ajena a los mismos, aunque disfrazada de reconocimiento de situación jurídica individualizada del artículo 31,2 LJCA, y que se trata de la revisión de la valoración dada a los participantes por la Comisión, que es un acto administrativo firme y consentido, no siendo por ello susceptible de revisión, y concurriendo una desviación procesal que la sentencia apelada erróneamente no estimó.

En segundo lugar, se alega la inadmisibilidad de la revisión de la valoración, insistiendo en que el acto de valoración efectuado por la Comisión de Valoración es firme y consentido por no haber sido impugnado mediante el preceptivo recurso de alzada, y el recurrente es plenamente consciente de la necesidad de impugnación de la valoración, pues en su demanda justifica su inactividad indicando que si bien apreciaron que en la valoración los méritos no estaban correctamente valorados (sin perjuicio de la pendencia de su recurso contra las bases), y que había un exceso de valoración en algunos apartados del participante designado, tales discrepancias apreciadas no alcanzaban a tener mejor puntuación que el Sr. Pedro Enrique.

Se indica que la sentencia apelada señaló al respecto que el hecho de que no se efectúen alegaciones en el trámite concedido de diez días tras la valoración, no convierte las puntuaciones de la comisión en un acto firme, ya que esas valoraciones no son más que un acto de trámite del procedimiento, pudiendo en consecuencia denunciarse cualquier infracción cometida en la valoración con ocasión de la impugnación contra el acto que resuelve el procedimiento salvo que las bases de convocatoria estableciesen regla distinta.

Pero, considerar el apelante que esa fundamentación está errada, pues no se trata de hacer o no alegaciones, sino de que no se ha interpuesto recurso de alzada, y sin que sea óbice para ello que se trate o no la valoración de un acto de trámite porque en cualquier caso resuelve sobre el fondo del asunto (valoración de los aspirantes) y por ello es susceptible de recurso. Por tanto, al no haberse agotado la vía administrativa previa respecto a la valoración de los aspirantes, ese acto quedó firme, y es inadmisible el recurso contencioso-administrativo respecto al mismo.

Además, se indica que en este caso se formuló un recurso de alzada contra la valoración de la Comisión por parte de otra aspirante, que se resolvió mediante decreto de 31 de enero de 2019, y acto que puso fin a la vía administrativa, y que habría de ser recurrido necesariamente; y si por el recurrente se tuvo conocimiento de ese acto con ocasión de este procedimiento, debería haberse ampliado el recurso contencioso-administrativo contra aquella resolución desestimatoria del recurso de alzada, pues de otro modo devino inatacable.

En tercer lugar, se señala la improcedencia de utilizar el sistema de provisión del concurso específico, exponiendo que la sentencia apelada yerra cuando afirma en el apartado IV (Improcedencia de valoración de experiencia no relacionada con las funciones del puesto a provisionar) de su fundamento jurídico segundo, que ' como punto de partida se ha de indicar que estamos ante un concurso específico, donde únicamente se tendrá en cuenta los méritos y capacidades exigidas para el puesto'.

Se indica que el error de la sentencia posiblemente deriva del error existente en las propias bases en su artículo 3 cuando citan como aplicable el artículo 91 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia, que regula el concurso específico, cuando en el artículo 5 de las citadas bases se hace remisión directa al artículo 90 de la Ley 2/15 que regula el concurso ordinario. Por ello se entiende que la alusión al artículo 91 es un error material, y más si se tiene en cuenta el informe del adjunto del jefe de Servicio de Recursos Humanos de 21 de septiembre de 2016 en el que se menciona que la convocatoria viene motivada por condena en sentencia de 28 de octubre de 2013, y sin que en aquella fecha hubiese la división actual entre concurso específico y concurso ordinario. De hecho, la tesis del error se refuerza si se considera que en el artículo 4 de las bases se establece como requisito en el apartado a) que el aspirante tenga una antigüedad mínima de 2 años como funcionario de carrera, que es lo que se establece en el artículo 90, y sin embargo en el artículo 91 se exigen 3 años.

En cualquier caso, se alega que aunque no se considere error material, han de ser interpretada las bases conforme al ordenamiento jurídico, y según la ley la norma general es el concurso ordinario, dejando el concurso específico para aquellos casos de excepción que determine la RPT, y siendo necesario justificar que en la RPT se señala como sistema de provisión el concurso específico, sin que en este caso exista justificación alguna, y sin que conste en la ficha nº NUM000 de la RPT donde se transcriben las características del puesto que sea el sistema de cobertura el concurso específico.

En cuarto lugar, se considera que la sentencia apelada efectúa una errónea interpretación del principio de igualdad, al que dedica el apartado III de su fundamento de derecho segundo, al tratar el tema de la valoración como tiempo de experiencia del transcurrido en ejercicio de una comisión de servicios.

Se indica por la parte apelante que en la propia sentencia se reconoce la ilegalidad del mantenimiento de una comisión de servicios por más de dos años (un año prorrogable por otro), lo cual justifica ya la no valoración de dicho período en exceso, siendo de aplicación el principio según el cual no es aplicable el principio de igualdad fuera de la legalidad, y valorando que precisamente el proceso de concurso de que se trata deriva de procedimiento a raíz de denuncia por la ocupación ilegal del puesto en comisión de servicios.

Por lo demás se manifiesta que la jurisprudencia invocada en la sentencia apelada para apoyar su argumentación no resulta de aplicación, por referirse a supuestos distintos, donde los actos impugnados no eran las bases del proceso.

Por último, se alega que en la sentencia de instancia se infringe la prohibición de determinación del contenido discrecional del acto anulado, al señalarse en el fallo que procede a ' Anular parcialmente las bases... en el sentido de eliminar el inciso 'y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años' de la base 5.2'.

Se considera que con ello se fija la redacción definitiva de la base, contraviniendo el artículo 71,2 de la LJCA, y que lo que debería haberse hecho era declarar no ajustada a derecho la redacción, sin fijar la redacción mediante la supresión del inciso, pues corresponde a la Administración determinar el contenido discrecional del acto a través de la redacción definitiva. Además, se debería haber declarado nula o anulable las bases, y no su nulidad parcial como si se tratase de una disposición general.

TERCERO: Oposición a la apelación.

Por el Concello de Ourense, Administración demandada, no se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

Por su parte, la representación de D. Nazario, demandante en el procedimiento de instancia, sí formula oposición al recurso de apelación.

Se alega, respecto a la invocación de falta de formulación de recursos contra otros actos del proceso selectivo, que ha de ser rechazado el motivo de apelación, pues, por un lado, en relación a la resolución del recurso de alzada presentado por otra aspirante, carecería el demandante de legitimación activa, y sí incurriría en desviación al no coincidir lo pretendido por éste con lo que en aquel recurso de alzada pretendía la aspirante recurrente, por lo que ningún efecto tiene para la acción planteada por el demandante la firmeza de la desestimación del recurso de alzada de un tercero.

Por otro lado, en cuanto a las actas de la Comisión de Valoración, la propia anulación de las bases del concurso lleva a la necesidad de revisar esas actas por lo que la anulación de aquéllas arrastra a esas otras decisiones; además, en las actas no consta la información sobre recursos a plantear, y es reiterada la jurisprudencia que niega la necesidad de efectuar alegaciones o escritos contra la puntuación que la comisión o tribunal hubiesen dado durante un proceso selectivo para poder impugnar el acuerdo de la resolución de nombramientos. Se cita jurisprudencia al efecto.

Asimismo, se indica que la legitimación de esta parte nace en el momento en que la persona inicialmente propuesta, cuya puntuación el demandante no podía superar aunque se estimasen todos sus alegatos, no pudo tomar posesión por problema de salud, resultando que al quedar fuera del proceso el demandante sí podía superar al segundo en la lista de puntuación, y de ahí el recurso final también a la valoración.

Se señala que incurre el apelante en desviación procesal al introducir un argumento antes nunca referido: sobre la pretensión de defecto general de las bases porque deberían haberse hecho como concurso general y no específico. Se considera que, dado el objeto que se prevé para el recurso de apelación y la vinculación de las partes a lo planteado en sus escritos iniciales y pruebas planteadas, no puede admitirse ese argumento. En la contestación a la demanda nada alegaba el apelante sobre supuesto error en las bases al referirse que se estaba convocando un concurso específico, y se señala que el puesto en cuestión tiene características especiales que implica tener en cuenta sólo los méritos y capacidades y, si es el caso, aptitudes exigidas para ese puesto.

Por tanto, existe desviación, pues la alegación indicada implicaría una impugnación total de las bases que el apelante no impugnó en su día.

Se señala que, en cualquier caso, el error que se alega en las bases no existe, pues éstas fueron intensamente negociadas y al detalle en la Mesa Xeral de Negociación, y habiéndose incluido precisamente por el sindicato representado por el apelante que sólo se computasen dos años en las adscripciones provisionales, y resultando el informe propuesta donde se señala la condición de concurso específico y valoración de méritos referida al puesto; además, del tenor del punto quinto no cabe apreciar error material, al disponer ' Polas características especiais do posto en sí, e tratándose de un posto que leva una especial responsabilidades polas función que ten encomendadas'.

Por tanto, se indica que, en su caso, a juicio del apelante cabría hablar de error jurídico, pero no de error material, pues es evidente la decisión de convocar concurso específico, sin que quepa ahora, con ocasión del recuro de apelación, alterar el contenido de las bases.

Sobre el principio de igualdad aplicado al mérito del trabajo desarrollado, en relación con la valoración de tiempo en comisión de servicios por más de dos años, se alega que el mérito a valorar no es la antigüedad ni el grado consolidado, sino la experiencia por el trabajo desarrollado, y que de seguir la interpretación que plantea la parte apelante se olvida que mientras el funcionario estaba en la comisión de servicios no estaba en su propio puesto, por lo que cabe preguntarse si ello implica que en ese tiempo no tenía ninguna experiencia laboral, o si habría que valorar en ese tiempo la experiencia en un puesto que no desempeñó efectivamente. Se considera que lo que ha de valorarse es la experiencia en el desempeño de los puestos y no la forma de provisión en los mismos.

Por último, sobre la infracción de la prohibición de determinación del contenido discrecional del acto anulado, se señala que no se incluye novedad ni hay innovación normativa en la sentencia apelada, que únicamente procede a eliminar la limitación de valoración de méritos que infringía el derecho de igualdad al no estar justificada dicha limitación; la eliminación del inciso no afecta a las bases, ni éstas han perdido su consistencia interna o coherencia, simplemente se ha de valorar la experiencia laboral sin imponer límites específicos a la obtenida en comisión de servicios o adscripción provisional; se trata de adecuar el acto administrativo a la legalidad, conservándolo en lo no afectado.

CUARTO: Desviación procesal.

La primera cuestión que se suscita por la parte apelante, reiterando lo ya alegado en la instancia, es que por la parte demandante se habría incurrido en desviación procesal, al no corresponderse los actos concretamente impugnados con las pretensiones planteadas en el suplico de la demanda.

Así, se considera que al solicitar que se proceda a revisar la valoración dada por la Comisión a los aspirantes, se pide algo ajeno a los actos que impugna, que son las bases del proceso, por un lado, y el decreto por el que se nombra al titular seleccionado, sin que durante el procedimiento se hubiera impugnado por el demandante esa valoración.

La sentencia apelada considera inexistente esa desviación procesal, pues entiende que no ha habido una mutación sustancial entre lo solicitado en vía administrativa y judicial, no habiéndose introducido hechos ni peticiones nuevas, y que en cualquier caso, al impugnar las bases solicitando eliminación de apartados concretos de las mismas implica solicitar su nulidad parcial con repercusión en el acto final.

En relación con ello, ha de recordarse que en el proceso contencioso administrativo, como según reiterada jurisprudencia cabe deducir de los artículos 31 a 33, 45 y 56 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, primero en el de la interposición del recurso, donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en el de la demanda, donde, siempre en relación con estos, se deducirán las correspondientes pretensiones, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, pues permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter revisor de este orden jurisdiccional, conculcándose la letra y el espíritu de los artículos 1 y siguientes de la citada ley, al incidirse en desviación procesal .

Además de lo anterior, característica de este orden jurisdiccional y del procedimiento que ante él pueda seguirse es la existencia de un acto previo en vía administrativa frente al que se dirige la acción, y, por tanto, la posibilidad de un procedimiento administrativo en el que el recurrente ha hecho ya alegaciones; sin embargo, el proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino uno en el cual se enjuicia con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deduzcan ( S.T.S 3/01/07), siendo así que tradicionalmente se ha distinguido en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa los nuevos motivos de impugnación y los hechos nuevos, siendo éstos los prohibidos y los que han de llevar a hablar de desviación procesal.

Así, la desviación procesal, como tiene establecido con reiteración el T.S. no viene motivada por la diferente motivación o argumentación jurídica esgrimida en vía administrativa respecto a la luego esgrimida en vía jurisdiccional para impugnar un determinado acto administrativo, sino que viene motivada por el hecho de que el acto impugnado y recurrido en vía administrativa, o en su caso lo pedido en vía administrativa sea diferente de lo impugnado, recurrido o solicitado en vía jurisdiccional. En este sentido se pronuncia, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª de fecha 1 julio 1997, cuando argumenta al respecto lo siguiente: '... ha de recordarse una reiterada jurisprudencia de esta Sala, reflejada entre otras, en las Sentencias de 30 abril 1996 y 11 julio , 3 mayo y 28 febrero 1994 (, y ), según la cual el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa, aunque sí puedan alegarse en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, correspondiendo la distinción, no siempre fácil, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos que las justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada.' En la misma línea la sentencia del TS de 25 de junio de 1992 'conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: 'Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1 .º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal ' - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: 'No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella' - Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; 'la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley' - Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; 'se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional' y 'si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción' -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 ....'

En el caso presente , la desviación que invoca la parte apelante se refiere a la petición concreta incluida en el suplico de la demanda, sobre la procedencia de que se efectúe una revisión de la valoración efectuada por la Comisión a los aspirantes, cuando se considera que ello no se deriva de ninguno de los actos recurridos, pues ninguno de ellos es la concreta valoración que a los aspirantes se dio en el proceso.

Pese a lo alegado por la parte apelante, este motivo de impugnación de la sentencia no puede prosperar, pues, en efecto, como se valoró por la juzgadora de instancia, no concurre desviación procesal ni respecto a lo solicitado en vía judicial al compararlo con la vía administrativa, ni al efectuar esa comparación entre actos impugnados y consecuencias reclamadas en el suplico.

Como se indica en la sentencia apelada no puede olvidarse que el demandante recurrió las bases, y en concreto un apartado que afecta a la valoración efectuada de los méritos de los aspirantes, pero además, impugna también el resultado final del proceso, lo cual, como luego se dirá, ampara la pretensión de que se proceda a revisar la valoración efectuada en el mismo y sin que fuese necesario que hubiese impugnado todos y cada uno de los actos de trámite que en ese proceso se fueron originando.

Por tanto, solicitar que se proceda a revisar la valoración dada en el concurso a los aspirantes, incluso aunque no se hubiera efectuado alegaciones ni impugnado en su momento el concreto acto de valoración efectuado por la Comisión, no implica la existencia de desviación procesal a los efectos de considerar inadmisible alguna de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

QUINTO: Inadmisibilidad de la revisión de la valoración.

En relación con el motivo de impugnación antes analizado, se considera por la parte apelante que también yerra la sentencia de instancia cuando rechaza la causa de inadmisibilidad invocada por el codemandado, relativa a no haberse agotado la vía administrativa previa en lo que se refiere a la impugnación de la valoración dada a los aspirantes por la Comisión de Valoración.

Se indica por la apelante que al no haber recurrido en alzada en su momento la valoración dada por la Comisión, no puede después, en vía judicial, pretender esa revisión de la valoración, pues ésta ya habría quedado firme y consentida. Además, se añade que esa valoración sí fue recurrida por otra aspirante, habiéndose dictado resolución desestimatoria del recurso de alzada contra el acuerdo de valoración, que es un acto que pone fin a la vía administrativa, y que no fue impugnado por el demandante, de forma que ganó firmeza sin que sea ahora susceptible de recurso.

En la sentencia de instancia se desestima esta causa de inadmisibilidad, al entender que los actos impugnados : bases de la convocatoria y decreto que pone fin al procedimiento son actos que agotan la vía administrativa y susceptibles de recurso contencioso-administrativo directo, por lo que no existe la falta de agotamiento de la vía administrativa que se alega.

Al respecto, ha de ratificarse en este punto lo resuelto por la juzgadora de instancia, pues los actos recurridos son susceptibles de recurso judicial directo, al agotar la vía administrativa, de acuerdo con el artículo 52 de la LBRL.

A lo anterior ha de añadirse, en la línea de lo ya razonado en el fundamento anterior, que dirigiendo el recurso la parte demandante también respecto a la valoración, ha de insistirse en que , de acuerdo con jurisprudencia reiterada, no es necesario que quien recurre el acto final de un proceso selectivo haya recurrido los distintos actos de trámite, cualificados o no, que constan en el mismo, de forma que en este supuesto, aunque no se hubiera alegado ni impugnado contra el acuerdo de valoración, ello no es óbice para que se incluya esa fase de valoración dentro de los motivos de impugnación del acto final.

Asimismo, en cuanto a que haya existido un recurso administrativo por parte de otro aspirante, y que la desestimación del mismo no haya sido objeto de recurso judicial, no vincula al aquí demandante ni le limita a la hora de impugnar él la valoración efectuada; tal y como se señala por el apelado, los motivos que se indicaron en su momento por otra aspirante que decidió recurrir la valoración efectuada no tienen por qué coincidir con los por él expuestos, siendo cada uno defensor de sus intereses propios.

En este sentido, ya el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 132/2005 de 23 de mayo, dispuso '...La imposición a todos los candidatos de una obligación de impugnar preventivamente todos los actos de trámite de un proceso selectivo supondría arrojar una carga absolutamente desproporcionada sobre las espaldas de los aspirantes a la obtención de una plaza al final de dicho procedimiento, además de constituir una ineficacia para los procesos selectivos mismos, que afectaría de manera negativa a los intereses generales, pues las posibles impugnaciones ad cautelam de los distintos actos de trámite integrantes de los procedimientos selectivos de personal de naturaleza competitiva convocados por las Administraciones públicas podrían dificultar la utilización ordinaria de tales procedimientos, poniendo, consecuentemente, en serio riesgo, desde un punto de vista fáctico, el juego de los principios constitucionales de mérito y capacidad en la selección del personal al servicio de la Administración.

Ante estas consideraciones, no puede sino concluirse, en efecto, y tal y como, por lo demás, hace el Ministerio Fiscal, considerando que la aplicación efectuada en el caso concreto de la causa de inadmisión prevista en el referido art. 28 LJCA de 1998 es, como ya hemos dicho más atrás, excesivamente rigorista y desproporcionada en relación con el fin perseguido por la aplicación de la misma (principio de seguridad jurídica) y los fines que se sacrifican (derecho a la tutela judicial efectiva y selección del personal al servicio de la Administración conforme a los principios de mérito y capacidad), pues no podía exigirse a Dª Estefanía, candidata admitida al proceso selectivo del que trae causa este recurso de amparo, la impugnación de un mero acto de trámite , como es el listado definitivo de admitidos y excluidos en dicho procedimiento, ya que la imposición de una exigencia de esta naturaleza (bajo la amenaza de preclusión de la posibilidad de impugnar en el futuro, una vez que se declara concluso el procedimiento selectivo, la admisión de un aspirante que pudiera no cumplir los requisitos para ello) constituiría para dicha candidata una carga inasumible, sin olvidar tampoco los efectos negativos que una exigencia de este tipo puede tener para la propia materialización del proceso selectivo en cuestión'.

En consecuencia, el hecho de no haber alegado ni recurrido contra el acto de valoración, no impide al demandante referirse al mismo e impugnarlo al recurrir el resultado final del proceso, que es cuando conoce quién es el aspirante seleccionado y sus posibilidades en relación al mismo, pues en este caso, como se señala por el Sr. Nazario , no puede obviarse la concreta circunstancia que concurre, cual es que el aspirante que mayor puntuación había obtenido, y respecto al cual señala el interesado que no podría competir aunque se le estimasen todos sus argumentos impugnatorios, no pudo finalmente continuar en el proceso por motivo de salud, de forma que la adjudicación pasa al segundo con mejor puntuación, el cual sí podría ser superado por el demandante si se atiende a sus motivos de impugnación.

En consecuencia, ha de confirmarse la decisión de la sentencia apelada de no considerar la existencia de causa alguna de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa.

SEXTO: Improcedencia de la utilización del sistema de provisión del concurso específico.

El siguiente motivo de impugnación que hace valer la parte apelante es la equivocación de la sentencia de instancia cuando señala que el proceso en cuestión se trata de un concurso específico donde sólo han de tenerse en cuenta los méritos y capacidades exigidas para el puesto.

Frente a ello, se señala en el recurso de apelación que existe un error en las bases, que habría propiciado el error en la juzgadora, pues el concurso de acuerdo con la remisión que hace el artículo quinto de las bases al artículo 90 de la Ley 2/15 que regula el concurso ordinario, ha de considerarse que es concurso ordinario, y derivándose ello también del informe del Servicio de Recursos Humanos , al explicar cuál es el motivo de la convocatoria de este concurso, que no es otro que cumplir con una sentencia judicial , de fecha 28 de octubre de 2013, que obligaba a proveer el puesto mediante concurso, y sin que en aquella fecha existiese la división actual entre concurso ordinario y concurso específico, por lo que necesariamente tenía que referirse al concurso ordinario heredero del único tipo que había en el año 2013.

En la sentencia apelada no se plantea controversia alguna sobre el sistema de concurso de que se trata, señalándose que conforme a las bases se trata de concurso específico. En la contestación a la demanda no se había planteado por nadie que no fuese un concurso específico el seguido en este caso. Por tanto, como se indica por el apelado, se trataría de una controversia nueva, que introduce el ahora apelante en el recurso de apelación.

Para valorar si se trata de concurso ordinario o específico ha de acudirse a las bases, y resulta claro que en el artículo o punto quinto de las mismas, dedicado a 'Méritos y sistema de valoración', se señala 'Por las características del puesto en sí, y tratándose de un puesto que conlleva especial responsabilidad por las funciones que tiene encomendadas, y haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia , se tendrán en cuenta únicamente los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes exigidas para este puesto'.

Y ello ha de ponerse en relación con lo que se recoge en el artículo 91 de la Ley 2/15, en el que se regula el concurso específico, señalándose ' 1. El concurso específico se aplicará como sistema de provisión para aquellos puestos de trabajo para los que, por sus peculiaridades, así se determine en la relación de puestos de trabajo..... 3. El concurso específico consiste en la valoración de los méritos y las capacidades, conocimientos o aptitudes determinados en cada convocatoria, y relacionados con el puesto de trabajo a proveer'.

Por tanto, la valoración que hace la juzgadora de instancia de que se trata de un concurso específico no puede considerarse errónea, sino coherente con lo recogido en las bases. Otra cosa es que se haya creado confusión por el hecho de que el mismo artículo quinto citado se refiera al artículo 90 de la Ley 2/15, referido al concurso ordinario, o que incluso se exija en el artículo cuarto una antigüedad mínima de dos años como personal funcionario de carrera a los aspirantes que quieran presentar solicitud, que es lo que se indica en el artículo 90, pues la antigüedad para el concurso específico según el artículo 91, es de tres años; y sin que conste por lo demás nada sobre el sistema de provisión en la fincha nº NUM000 de la RPT correspondiente al puesto convocado.

En cualquier caso, que se trate de un concurso ordinario o específico, no resulta relevante a los efectos de la impugnación de la sentencia pretendida por la parte apelante, pues lo que resulta claro es que no se planteó esta cuestión sobre el tipo de concurso de que se trataba en la instancia, y que en el artículo quinto de las bases se recoge lo antes transcrito, en relación a que se valorará o tendrá en cuenta únicamente los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes exigidas para este puesto, y esta base ha de regir por tanto el proceso, pues la misma no fue recurrida por quien ahora plantea la controversia sobre el tipo de concurso seguido, incluyéndose en ella la concreta valoración de méritos a considerar y que fue aplicada a todos los aspirantes que intervinieron en el proceso.

SÉPTIMO: Errónea interpretación del principio de igualdad.

Se considera por la parte apelante que la sentencia de instancia contiene una interpretación errada del principio de igualdad cuando efectúa la valoración sobre la improcedencia de la limitación de la puntuación de trabajo según el modo de provisión del puesto.

Así, ha de partirse de que el demandante señalaba como uno de los motivos de su recurso contencioso-administrativo la no conformidad a derecho, por vulnerar el principio de igualdad, del apartado segundo de la base quinta, en cuanto, al referirse a la valoración del trabajo desarrollado, señalaba ' Se valorará hasta un máximo de 6,00 puntos el trabajo desarrollado en los últimos diez años. Para los puestos en adscripción definitiva con independencia del tiempo y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años...'.

Y, en la sentencia apelada, acogiendo la impugnación del recurrente, se consideró que, aunque es cierto que la provisión a través de comisión de servicio tiene un máximo de dos años (de acuerdo con el artículo 44 del Reglamento Regulador del Concello de Ourense, y con el artículo 64,3 del RD 364/1995, que aprueba el Reglamento General de Ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la AGE), ha de estimarse que se vulnera el principio de igualdad con la base indicada, pues ni se justifica por el Concello demandado la razón por la que limita el cómputo de experiencia profesional en comisión de servicios cuando se excede el plazo legal de duración de dos años, ni se tiene en cuenta que, al tratarse de valorar la experiencia, ésta también se adquiere cuando se desarrolla el trabajo en comisión de servicios, sin que la responsabilidad por el mantenimiento de la misma más allá de su plazo legal pueda achacarse al que la ocupa sino a la Administración que lo permite.

Pues bien, el error de la sentencia apelada lo concreta la parte apelante en el hecho de considerar la procedencia de valorar el plazo de ejercicio de las funciones en comisión de servicios cuando se ha excedido ya la duración legal, pues se considera que la situación de ilegalidad justifica ya que no pueda valorarse ese período, pues se estaría dando una ventaja inadmisible a quien es mantenido irregularmente en el puesto; y se recuerda que precisamente el concurso de que se trata deriva de sentencia dictada sobre la base de una denuncia por la ocupación ilegal del puesto en comisión de servicios. Se considera que la base era acertada al limitar la posibilidad de valoración del tiempo a la duración legal de la comisión, sin extenderlo al tiempo que excede de lo permitido; y que el principio de igualdad no puede invocarse en situación de ilegalidad.

Al respecto, conforme al artículo 64 del '3 . Las citadas comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo..'Y tal duración máxima se recoge también en el Reglamento regulador del Concello de Ourense.

La cuestión es, por tanto, si excedido el plazo máximo de duración de la comisión, y manteniéndose el interesado en la misma, ha de computarse ese plazo en exceso sobre la duración legal como mérito por trabajo desarrollado, que es a lo que se refiere la base. Es decir, no existe controversia sobre el hecho de que el trabajo desarrollado en un puesto en comisión de servicios o adscripción provisional tiene igual valoración que el desarrollado en puesto con adscripción definitiva, pero lo que se debate es si, excedido el plazo máximo de duración de la vinculación temporal, ha de continuar valorándose de igual manera el trabajo desarrollado.

Ha de considerarse que siendo lo alegado la vulneración del principio de igualdad, como se viene recogiendo por jurisprudencia reiterada ' no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución española , sino que dicha infracción la produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciados sean arbitrarios o carezca de fundamento racional'(por todas SSTC 134/1996, de 22 de julio FJS, 117/1998 de 2 de junio FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo FJ 200/1998, de 8 de noviembre; FJ3 y 200/201, de 4 de octubre FH.4)

Ciertamente, en la línea que se resolvió por la sentencia de instancia, con independencia de la irregularidad del exceso o prolongación en el tiempo de la comisión de servicios, o, en su caso, de una adscripción provisional, lo que resulta indudable es que durante ese tiempo el que ocupa el puesto está realizando las funciones del mismo, y por tanto desarrolla trabajo y adquiere la experiencia correspondiente. Y la valoración como mérito de la experiencia en el desempeño del puesto es una constante en los concursos, y ha de ponerse en relación con los principios de mérito y capacidad, y, desde el momento que, con abstracción del sistema de provisión, se señalan límites a la valoración del trabajo desarrollado de forma efectiva por el hecho de que se efectuaba bajo una vinculación temporal o con límite legal en el tiempo, podría llevar a considerar que se estaría vulnerando el principio de igualdad.

Ahora bien, ello no será así , y no ha de considerarse esa vulneración de la igualdad si existe una causa justificada para efectuar una diferenciación en la valoración, y, en este caso, esa causa o motivo que justifica la no valoración del tiempo de trabajo desarrollado tras el exceso en el plazo máximo de duración está precisamente en este aspecto, en que se está ocupando ya un puesto en una situación irregular, propiciando que sin embargo produzca efectos beneficiosos para quien está en la misma, posibilitándole una ventaja en la adquisición de la plaza de forma definitiva.

Al respecto, ha de indicarse que, incluso sin considerar que se hubiera excedido el plazo legal de duración de la comisión , en sentencias como la del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010, recurso nº 665/2007, recurso contra el Decreto 2/02, de 9 de Enero, de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, de aprobación del Reglamento de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, se señalaba que podría considerarse justificada la diferencia de trato entre el trabajo desarrollado en función del tipo de cobertura o provisión del puesto, al indicar'(...) en esta fase casacional han de ser abordadas estas cuestiones: (A) si para determinar la puntuación correspondiente a los méritos relativos al trabajo desarrollado y la antigüedad es jurídicamente correcto establecer diferencias, como hace el artículo 54 del Reglamento , según que los servicios hayan sido realizados en puestos desempeñados con carácter definitivo o provisional, en el primer caso, o sólo como funcionario de carrera en el segundo (....)

Lo primero que debe exponerse en apoyo de esa respuesta que acaba de avanzarse es que, aunque ciertamente en cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial deben regir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel exigencia en lo relativo a la publicidad y a los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos para el acceso como funcionario de carrera y para la provisión de puestos con carácter definitivo y, de otro, los que son aplicados para nombramientos temporales o de funcionarios interinos.

A lo anterior debe sumarse que no puede ser invalidada como legítima política de personal la que quiera incentivar a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.

Y lo que se deriva de todo lo que acaba de exponerse es que, existiendo datos objetivos para esas diferentes valoraciones de la experiencia y la antigüedad que aquí se discuten, no es de acoger la vulneración del principio de igualdad (y la consiguiente infracción de los artículos 14 y 23 CE ) que es denunciada en el recurso de casación de la ASOCIACION, como tampoco las infracciones de la Directiva 99/70 CE EDL 1999/66412 y del artículo 20.1.a) de la Ley 30/1984 (LMRFP) que también pretenden sostenerse en el mismo recurso'.

En sentencia del TSJ de Asturias de 26 de mayo de 2021, recurso nº 215/20, si bien valorando a diferencia entre la situación de la comisión de servicios y la de la adscripción provisional, en relación con el carácter voluntario de la primera - debate que aquí no se suscita, aunque la base se refería a ambas situaciones cuando efectuaba la limitación de dos años para la valoración del trabajo desarrollado- indicaba en definitiva, refiriéndose al legislador autonómico, que ' no resulta arbitraria ni discriminatoria la opción del legislador de contemplar en una norma con rango de Ley que la limitación máximo de duración de la comisión de servicio sea también el límite temporal a efectos de la valoración de la experiencia adquirida en ese tipo de nombramiento'.

Por su parte, la sentencia nº 309/ 19 del TSJ de Madrid de 26 de abril de 2019 , ' La jurisprudencia admite que no es contrario a derecho el valorar como mérito el desempeño de puesto en comisión de servicios . Así, en Sentencia de 22 de octubre de 2012 (recurso 301/2011 ), se razona que 'es cierto que esta Sala, en materia de consolidación del grado personal por el desempeño de un puesto de trabajo , ha distinguido entre el desempeño definitivo de puestos de trabajo obtenidos por el funcionario mediante los sistemas de concurso y de libre designación y el desempeño de los que se ejercen con carácter provisional, bien sea en comisión de servicios o en adscripción provisional, negando que en estas situaciones provisorias, salvo en determinadas excepciones, dicho desempeño sirva para consolidar grado. Pero de esta doctrina jurisprudencial no puede extraerse que todo el tiempo de servicios efectivamente prestado en dichos puestos no deba tener incidencia en la carrera profesional del funcionario concernido, quedando al margen de toda consideración ... Más allá de que efectivamente en la asignación de estos puestos con carácter provisional no están presentes los principios de mérito y capacidad en igual medida que en los casos de cobertura mediante el concurso y la libre designación, lo cierto es que estas formas provisionales de provisión de puestos de trabajo nacen, en principio, para atender necesidades organizativas perentorias de la Administración correspondiente, siendo innegable que durante su desempeño el funcionario adquiere una experiencia y un bagaje de conocimientos con indudable reflejo en su perfil profesional ... nada impide que estos servicios sean considerados como un mérito '.

Sin perjuicio de lo anterior, es asimismo claro que la valoración de la experiencia obtenida en el desempeño de puestos de trabajo de forma provisional puede conducir a abusos, haciendo ilusorio el derecho a concursar de aquellos otros funcionarios que no hayan obtenido este tipo de nombramientos.

Consideramos que la Administración ha buscado una solución equilibrada, de un lado reconociendo que el ejercicio de un puesto de trabajo en comisión de servicios supone -obviamente- un ejercicio legítimo, y que la experiencia obtenida en dicho desempeño es valuable, pero estableciendo una limitación proporcionada, al admitir únicamente la valoración de dos años de desempeño, que es el periodo máximo al que idealmente podría extenderse esta forma de provisión, y siendo legítima la finalidad perseguida con dicha limitación, que es la de reconocer el trabajo realizado, sin que ello vede de forma absoluta la posibilidad de provisión a otros aspirantes.

Medidas limitadoras como la contemplada son absolutamente usuales en la regulación de concursos, donde normalmente se prevén topes máximos para puntuaciones, de tal forma que los méritos que excedan de la misma quedan sin valorar. Así cuando se establece un tope máximo a puntuar por antigüedad, o por cursos de formación, etc. Se trata de medidas que son admisibles cuando responden a la finalidad de permitir un ejercicio equilibrado del derecho de acceso a la función pública'.

Por tanto, en este caso, en el que consta que existió debate sobre este aspecto en la Mesa de Negociación, votándose finalmente de forma mayoritaria la propuesta de limitar a dos años la valoración del trabajo desarrollado en comisión de servicios o adscripción provisional, por ser ' lo que legalmente está previsto que duren', se considera que lo establecido en las bases no ha de ser considerado contrario a la igualdad, desde el momento en que existe una causa de justificación de la diferencia con la valoración del trabajo desarrollado en adscripción definitiva, no existiendo identidad entre las dos situaciones a valorar.

En consecuencia, ha de estimarse en cuanto a este motivo de impugnación el recurso de apelación de D. Mauricio, y, en consecuencia, ha de revocarse la sentencia apelada, en la que se había estimado la pretensión del recurrente de anular parcialmente las bases del concurso para la cobertura del puesto de 'coordinador de participación ciudadana' del Concello de Ourense, en el sentido de eliminar el inciso 'y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años' de la base 5,2'.

Dicho lo anterior, no procede ya valorar el último motivo de impugnación expuesto en el recurso de apelación, referido a la prohibición de determinación del contenido del acto anulado, por considerar el apelante que en la sentencia se habría infringido lo dispuesto en el artículo 71,2 de la LJCA que señala ' 2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados'.

En cualquier caso, ha de indicarse que no se considera que al eliminar el inciso relativo a la limitación a dos años de la valoración del trabajo desarrollado en comisión de servicios o adscripción provisional, hubiera vulnerado la juzgadora la prohibición indicada, pues no se está dando nuevo contenido a la base en el sentido de innovar lo requerido en ésta, sino únicamente se elimina lo que se consideraba contrario al ordenamiento jurídico aplicable, en concreto al principio de igualdad, sobre lo que concretamente se suscitó debate en el procedimiento y se decidió por la juez.

Por lo demás, no se impugna por la parte apelante lo resuelto en la sentencia apelada en el punto V del fundamento de derecho segundo, sobre la concreta valoración de méritos distintos al ya referido del trabajo desarrollado, por lo que ha de mantenerse el pronunciamiento del fallo judicial relativo a la anulación del decreto de la Concejalía de Recursos Humanos de 25 de marzo de 2020 que resolvió el concurso de méritos para la cobertura del puesto de 'Coordinador de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Ourense', y consecuente obligación de la Administración demandada de retrotraer el procedimiento y efectuar una nueva valoración respetando los parámetros señalados en el citado fundamento de derecho segundo.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio contra la sentencia nº 27/2021 , de fecha 18 de febrero de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, ha de ser parcialmente estimado, debiendo ser revocada la sentencia de instancia en el aspecto relativo a la anulación parcial de las bases únicamente en el sentido de eliminar el inciso ' y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años'de la base 5,2, y manteniéndose en cuanto al resto.

Por tanto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Nazario, contra la desestimación presunta de recurso de reposición contra las Bases del concurso de méritos para la cobertura del puesto de Coordinador de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Ourense, y contra el decreto de la Concejalía de Recursos Humanos de 25 de marzo de 2020 que resuelve dicho concurso, se estima parcialmente, anulándose el referido decreto que resuelve el concurso, con la obligación de la Administración demandada de retrotraer el procedimiento y efectuar una nueva valoración, respetando los parámetros señalados en el fundamento de derecho segundo , punto V.

OCTAVO: Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, ' En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En este caso, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede la condena en costas.

En cuanto a las costas de la instancia, al estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo, tampoco procede la condena en costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio contra la sentencia nº 27/2021 , de fecha 18 de febrero de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, debiendo ser revocada la sentencia de instancia en el aspecto relativo a la anulación parcial de las bases en el sentido de eliminar el inciso ' y para los puestos en comisión de servicios o adscripción provisional hasta un máximo de dos años'de la base 5,2. Sin costas.

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Nazario, contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra las Bases del concurso de méritos para la cobertura del puesto de Coordinador de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Ourense, y contra el decreto de la Concejalía de Recursos Humanos de 25 de marzo de 2020 que resuelve dicho concurso, anulándose únicamente el referido decreto que resuelve el concurso, con la obligación de la Administración demandada de retrotraer el procedimiento y efectuar una nueva valoración, respetando los parámetros señalados en el fundamento de derecho segundo , punto V de la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0231-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.