Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 340/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 324/2022 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 324/2022

SENTENCIA NÚMERO 340/2022

ILMOS/A. SRES./A:

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En la Villa de Bilbao, diecisiete de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto núm.11/2022, de 27 de enero de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Bilbao, que en la pieza de medidas cautelares 37/2021, derivada del recurso 59/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado a instancias de Leocadia, funcionaria del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa con destino en el Juzgado de Paz de Santurtzi, acordó la suspensión de la ejecución y aplicación de la resolución de 30 de septiembre de 2021 de la Viceconsejera de Justicia, del Departamento de Igualdad, Justicia y Política Social del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de agosto de 2021 del Director de la Administración de Justicia, que al resolver el expediente disciplinario NUM000, al aceptar la propuesta de resolución, impuso sanción de suspensión de empleo y sueldo por plazo de cinco años, con la obligación de traslado forzoso fuera del municipio de Santurtzi.

Son parte:

- Apelante: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- Apelada: Dª. Leocadia, representada por la Procuradora Dª. María Cruz Serralta García y dirigida por el Letrado D. Javier Corchón Barrientos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación, revoque el auto apelado y, en su virtud, declare que se deje sin efecto la medida cautelar adoptada en el Auto núm. 11/2022, de 27 de enero.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por Dª. Leocadia se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación presentado de contrario, confirmando el auto recurrido, con expresa imposición de costas a la Administración recurrente.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/06/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; auto apelado.

1.- La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurre en apelación el Auto núm.11/2022, de 27 de enero de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Bilbao, que en la pieza de medidas cautelares 37/2021, derivada del recurso 59/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado a instancias de Leocadia, funcionaria del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa con destino en el Juzgado de Paz de Santurtzi, acordó la suspensión de la ejecución y aplicación de la resolución de 30 de septiembre de 2021 de la Viceconsejera de Justicia, del Departamento de Igualdad, Justicia y Política Social del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de agosto de 2021 del Director de la Administración de Justicia, que al resolver el expediente disciplinario NUM000, al aceptar la propuesta de resolución, impuso sanción de suspensión de empleo y sueldo por plazo de cinco años, con la obligación de traslado forzoso fuera del municipio de Santurtzi.

La sanción se impuso como responsable de falta muy grave del art. 536.a) apartado 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la utilización de la condición de funcionaria para la obtención de un beneficio indebido para sí o para un tercero, en concurso ideal con tres faltas graves del art. 536.b) apartados 4, 6 y 10, por la negligencia en la custodia de documentos, negligencia en el cumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas y por utilización inadecuada de los medios materiales empleados en el ejercicio de sus funciones.

2.- El auto apelado recoge, en su razonamiento jurídico primero, las pautas de la tutela cautelar del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, singularmente a la vista de la regulación recogida en la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Con esa cabecera, en el razonamiento jurídico segundo razona la procedencia de la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, que lo hace en los términos que siguen:

< < En el presente caso, valorados, como dice la Ley, los intereses en conflicto y la necesidad de asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, se considera que concurren las circunstancias que justifican la adopción de la medida solicitada, pese a la oposición de la Administración demandada, y ello porque en primer lugar, lo que se pretende con la Resolución recurrida es la ejecución de una medida sancionatoria firme en vía administrativa pero recurrida judicialmente, y susceptible por tanto de revocación, de forma que si se ejecutara la resolución impugnada, y posteriormente recayera sentencia estimatoria del recurso, no sería posible reponer a la recurrente a la situación anterior in natura, sino que sería necesaria una compensación económica que indemnizara de los daños causados.

Toda vez que se trata de una sanción de suspensión temporal de empleo y sueldo, con obligación de traslado forzoso, y no una separación definitiva del servicio o una sanción pecuniaria, no se constata una especial urgencia en el cumplimiento de la sanción, que podrá verificarse sin merma para los intereses públicos, una vez recaiga sentencia, si ésta es desestimatoria.

Por el contrario, la ejecución en este momento, caso de ser revocada la resolución conllevaría no solo un perjuicio para la recurrente, sino para los intereses públicos, pues el Departamento correspondiente vendría obligado a indemnizar económicamente a la funcionaria expedientada, sin que ésta por lo demás hubiera desarrollado las labores propias de su puesto durante el tiempo en que se estuvo ejecutando la sanción, con evidente perjuicio para el servicio > > .

SEGUNDO. - El recurso de apelación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y dejar sin efecto la medida cautelar adoptada.

1.- En la alegación primera, se remite al contenido de la resolución recurrida, retomando la fundamentación a la que nos hemos referido.

2.- Es en la alegación segunda en la que se soporta la impugnación del auto recurrido en apelación, encabezada con remisión a lo que considera requisitos legales y jurisprudenciales reiterados por el Tribunal Supremo, con expresa cita del Auto de 7 de marzo de 2018, recurso 32/2018.

Razona sobre la ejecutividad del acto administrativo, de todo acto administrativo, para hacer consideraciones en los siguientes ámbitos:

(i) En primer lugar, sobre el denominado periculum in mora, señalando que, en este caso, la parte recurrente no acreditó que la ejecución del acto le produjera perjuicios de imposible y difícil reparación, porque su alegación se centraba en que la ejecución de la sanción le causaría una situación de asfixia económica, que conllevaría la necesidad de solicitar préstamos o malversar inmuebles, sin que se aportara elemento probatorio alguno que acreditara tal situación.

Añade que son afirmaciones no suficientes para acreditar las concretas circunstancias personales, familiares y económicas a valorar, al amparo del art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción, para adoptar la medida cautelar, en concreto, para apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, más aún cuando en el caso de suspensión de funciones es obligado el resarcimiento económico en caso de la eventual anulación.

Insiste en que era necesaria alguna prueba indiciaria en relación con la irreparabilidad de los perjuicios económicos, con remisión a aportación de informes bancarios, declaración de renta o dependencia de sus ingresos de la unidad familiar, cuando ninguna prueba existe sobre tal extremo.

Discrepa de la apreciación del auto apelado en relación con los perjuicios que se producirían a la recurrente de no adoptarse la medida cautelar, en concreto que tuvieran carácter irreparable, insistiendo en que la ejecución de la eventual sentencia estimatoria sería realizable en sus propios términos.

Trae a colación pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre las sanciones disciplinarias a funcionarios públicos por comisión de falta muy grave que lleva aparejada la suspensión de funciones y que conlleva la pérdida del puesto de trabajo, en el sentido de no ser proclive a la suspensión cautelar, haciendo cita de ATS de 11 de abril de 2005, fundamento jurídico segundo y de la STS de 23 de febrero de 2004, casación 8380/1999, fundamento jurídico tercero.

(ii) Tras ello, se detiene en la ponderación de los intereses en conflicto a los efectos de poder dar soporte a la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Parte de que sería evidente en relación con la inmediata efectividad de la sanción impuesta, en el sentido de eliminar o evitar una apariencia de que la comisión de las infracciones no recibe con inmediatez y prontitud una respuesta proporcionada que deje claro el reproche que su comisión provocó.

Precisa, sin entrar en el fondo del asunto, referencias a la gravedad del hecho que originó el procedimiento, tras haberse admitido por la recurrente haber puesto a disposición de un tercero las dependencias municipales del Juzgado de Paz de Santurtzi que, se dice, supuso un ruptura clara e irremediable de la confianza depositada en la funcionaria, no solo por parte de la Administración, al a que pertenece, sino también por parte de la sociedad a la que sirve.

Alude a que estamos ante un supuesto en el que estaría en juego el derecho de la recurrente a permanecer en su puesto y a la protección del correcto funcionamiento de la Administración, muy especialmente la protección de los datos personales de gran sensibilidad consignados en los documentos, expedientes, archivos judiciales y libros del Registro Civil que se encuentran en tales dependencias.

Con ello rechaza lo que concluye el auto apelado de que la medida cautelar no produce afección alguna a los intereses generales, así como que no se aprecia urgencia en el cumplimiento de la sanción.

Precisa que el auto apelado ni menciona, ni pondera, la afección a la que la conducta origen del procedimiento produce a los intereses generales, estando al mero contenido económico para el caso de una eventual sentencia estimatoria.

Ratifica que la medida cautelar adoptada es perjudicial y perturbadora para el funcionamiento del Servicio Público, viéndose afectados los intereses generales si se accede a la suspensión, porque, se insiste en ello, se transmitiría la sensación de que la comisión de la conducta no recibe una respuesta proporcionada con la inmediatez y prontitud necesaria.

Lo que se razona se soporta en lo que expuso el Auto del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005, fundamento jurídico cuarto, que se considera doctrina aplicable al caso en relación con la importancia del interés público que concurre en la ejecución.

(iii) Finalmente, se hacen consideraciones sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, destacando que no existiría ninguna causa de nulidad de pleno derecho en la que se pueda justificar la suspensión, ni se alega ningún interés, ni público ni privado, que respalde la petición de suspensión.

Insiste en rechazar que concurra la apariencia de buen derecho en relación con lo que serían cuestiones de fondo, que deberá acreditarse en relación con los motivos en los que ampare el recurso frente a la resolución sancionadora, motivos que no pueden ser abordados en este momento en el ámbito cautelar.

Con todo ello, el recurso de apelación ratifica que la ejecución de la sanción no hace perder su finalidad legítima al recurso, porque la reparación, de anularse la sanción, siempre sería posible, tanto en el ámbito administrativo, económico o moral en su caso, reiterando que no existe nulidad evidente o contradicción con el ordenamiento jurídico, porque la sanción se ha impuesto para ser cumplida y siempre se podrá reclamar los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar, además de que el interés público en juego exige que no se conceda la medida cautelar.

TERCERO. - Oposición al recurso de apelación.

La apelada interesa que se desestime el recurso de apelación y, por ello, se confirme el auto apelado.

Se remite a las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar, en relación con el encabezamiento que realiza el recurso de apelación, en los términos que referíamos.

Responde a lo defendido por la Administración de ausencia de acreditación de la situación de económica de quien solicitó la medida cautelar, trasladando que por ésta se desconoce la situación de quien realiza tales afirmaciones, trasladando lo que sería situación de una viuda que con un sueldo y una pírrica pensión de viudedad tiene que vivir, ayudar a sus hijos, pagar dos hipotecas que solicitó pensando en la estabilidad de su trabajo, para incidir en las consecuencias económicas que de ello se derivarían en relación con los efectos de la sanción recurrida.

Añade que se olvida que no se está hablando de una sanción habitual en vía administrativa, de unos cientos de euros, dado que en el presente supuesto las consecuencias económicas alcanzaran importes económicos relevantes, aludiendo a que sería una cantidad no habitual a disponer en la cartilla de ahorros, en relación con la situación de la apelada.

Precisa que la sanción administrativa a la recurrente de un saldo neto anual superior a 30.000 euros durante un periodo de cinco años, sin otra fuente de ingresos que la pensión de viudedad que se califica de exigua, inferior al salario mínimo, con la que no cubriría los compromisos bancarios adquiridos años atrás, que es en lo que soporta lo que se reitera de asfixia económica.

Tras ello, rechaza la crítica que hace el recurso de apelación de lo concluido por el auto apelado, en relación con la ponderación de intereses en conflicto, destacando que la apelada en ningún momento ha admitido, como defiende el recurso de apelación, haber puesto a disposición de un tercero las dependencias municipales del Juzgado de Paz de Santurtzi, señalando que durante décadas ha protegido el correcto funcionamiento de la Administración, a la que presta sus servicios, y que ha tenido que sufrir las consecuencias de haberse enfrentado a los compañeros que habían cometido gravísimas irregularidades y que lo fue en un caso en que quedaron sin castigo por parte de la Administración.

Se dice que, en el caso que nos ocupa, no se ha producido ninguna filtración de datos, manipulación de expedientes, archivos o libros de Registro Civil, porque se sucedieron una serie de hechos y circunstancias que han sido tergiversadas y manipuladas por un determinado medio de comunicación, lo que se traslada sin perjuicio de las acciones que se puedan tomar contra el mismo, considerando que no es de recibo creer a pies juntillas lo que se lee en la prensa sin hacer un mínimo análisis crítico sobre la realidad de los hechos, más allá de unos titulares, cuya pretensión sería llamar la atención.

Señala que afirmar que la medida cautelar iba a conllevar que la apelada incida en la reiteración de conductas análogas, sería poner en duda la capacidad intelectual de quien esté leyendo el recurso, porque, se dice, por un lado debe acreditarse cuál es la conducta que merece tamaña sanción y si la autoría de la misma es achacable a la apelada, que, según la Administración, cedió el Juzgado de Paz a su hija para hacer un cotillón secreto, precisando que se desconoce si alguien en su sano juicio puede aceptar tal punto de partida, destacando que lo que es impensable es que, tras el revuelo organizado y la sanción impuesta, la apelada lo repitiese, porque, se dice, entonces no habría que sancionarle sino directamente incapacitarla.

Se considera que, en este caso, no es aplicable la doctrina del Auto del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2015 que refiere el recurso de apelación, que se trata de una sanción de 18 meses, considerando que además lo es por una falta muy grave de intromisión mediante órdenes o presiones de cualquier clase en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de Jueces y Magistrados, para anticipar referencia a infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, que lo entronca la apelada con la apariencia de buen derecho, con remisión a lo solicitado a lo largo de distintos escritos presentados en vía administrativa, para que se indique por la Administración las distintas infracciones y sanciones impuestas a otros funcionarios, para llevar a cabo un análisis comparativo que permita entender la proporcionalidad de la sanción.

Con ello, ratifica la conformidad a derecho del auto apelado, defendiendo que no existe perjuicio para el interés público por el hecho de que la sanción se cumpla posteriormente, en el supuesto de que fuera ratificada en el procedimiento judicial, con alusión al perjuicio que se produciría en el supuesto de que la Administración se viese obligada a abonar indemnización en caso de estimarse la demanda, porque tendría que desembolsar una importante cantidad económica sin ninguna contraprestación en beneficio de los administrados.

CUARTO. - Pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

A los efectos de enmarcar la respuesta que ha de dar la Sala en este caso, retomaremos la refundición de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo que, entre otras resoluciones, la vemos recogidas en el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.019, recaída en el recurso 47/2019 [-Roj: ATS 3290/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3290A -], en el que, en sus fundamentos tercero, cuarto y quinto, razona como sigue:

< < Tercero. - Esencia de las medidas cautelares.

En los Autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017) 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta Sala y Sección recordábamos lo dicho en la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 CE ) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa ( art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común , Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Los mencionados preceptos suponen la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Todo ello para responder a los alegatos aquí suscitados, así como a la oposición que formula el Abogado del Estado.

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio , 238/92, 17 diciembre , 148/93, 29 de abril ) ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal Supremo al declarar que 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( ATS de 10 de julio de 2008, recurso 292/2008 con cita de otros anteriores).

Cuarto . -La cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho.

El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA, aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018 ) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que 'la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar'.

Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011 ).

Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ) absolutamente manifiesta.

Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015 , al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.'

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

Quinto. - Los perjuicios irreparables.

Es constante el criterio de esta Sala acerca de que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación ( A TS de 26 de julio de 2006 , rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018y 381/2018).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' [ STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea]. Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal > > .

QUINTO. - Ratificación de la medida cautelar adoptada por el auto apelado.

Ahora en segunda instancia, al responder al recurso de apelación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma contra el Auto apelado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao que identificamos en el FJ 1º, por estar en el ámbito de las medidas cautelares, debemos partir de las pautas que hemos recogido en el previo FJ 4º, sobre las que, por otra parte, existe conformidad en el debate procesal.

Por ello debemos partir de la razón de ser de las medidas cautelares, como instrumento para dar soporte material al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la efectividad de la sentencia estimatoria que pueda recaer en el recurso principal.

Anticipamos, en relación con lo referido a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, que en este supuesto no cabe hacer ninguna incursión en el trámite en el que nos encontramos, al tener que ratificar que no estamos ante ninguno de los supuestos, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que dé soporte a su aplicación al resolver la incidencia cautelar; sobre ello nos remitimos a lo que hemos recogido, extractando las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el FJ 4º, a lo que se identifica como cautela en la aplicación de la apariencia de buen derecho y a la limitación a concretos supuestos, a ellos nos referimos, que ratificamos no pueden apreciarse en este momento, por lo que no cabe hacer incursiones sobre las alegaciones complementarias que al respecto se hacen por la parte apelada, quien obtuvo la medida cautelar por el auto apelado, entre otras cuando incluso incide en el principio de proporcionalidad en relación con la que sanción que se impuso, en este caso de cinco años de suspensión de empleo y sueldo, con traslado forzoso.

Hecha esa precisión, tenemos como el aspecto relevante a valorar, a los efectos de justificar o no una medida cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se encuentra en el identificado como periculum in mora, como tuvo presente el auto apelado, y en ello incide sobremanera el recurso de apelación de la Administración, singularmente cuando destaca que no concurren circunstancias acreditadas que justificaran tal presupuesto soporte de la medida cautelar, para enlazar con la ponderación de intereses en conflicto y achacar al auto apelado que no los pondera adecuadamente.

Desde la perspectiva del periculum in mora, vinculado a la efectividad de la sentencia estimatoria que ha de pretenderse por la parte demandante, debemos significar, por un lado, que, aunque no existe una precisa acreditación de la situación patrimonial y económica de la demandante, sí que son evidentes los perjuicios económicos de la materialización y eficacia de la sanción que se impuso, sin necesidad de incidir en lapso temporal al que se refiere, teniendo que destacar que, en principio, las consecuencias económicas y profesionales deben considerarse fácilmente solventables de alcanzarse una sentencia estimatoria, pero, en un supuesto como el presente, nos encontramos con que también existen incidencias de carácter personal que se vinculan, como recogió el auto apelado, a estar ante un supuesto en el que si bien se podrán compensar las consecuencias profesionales y económicas, no será posible la satisfacción íntegra in natura, dado que de ejecutarse la sanción impuesta habrá transcurrido el tiempo en la situación de suspensión de empleo y sueldo de quien fue demandante, ahora apelada.

Con ese punto de partida, al margen del perjuicio para interés público que podría darse, como recoge el auto apelado, en la hipótesis de estimarse el recurso y tener que retribuir a un empleado público que no ha desempeñado las funciones, relevante se presenta, en este caso, introducirnos en la ponderación de intereses en conflicto.

Si bien no puede destacarse el perjuicio para interés público, como defiende el recurso de apelación, por su relevancia en relación con los hechos que desencadenaron el expediente administrativo sancionador, por lo que alude a lo perjudicial y perturbador que sería para el funcionamiento del Servicio Público mantener la suspensión acordada por el auto recurrido, por transmitirse sensación de que la comisión de la conducta no recibe una respuesta proporcionada con la inmediatez y prontitud necesaria, debemos significar, con los datos que se han trasladado a la Sala, con la documentación aportada, que se constata la repercusión pública, a través de la prensa, tanto de los hechos como, así mismo, aquí relevante, de la sanción grave que se impuso y que es objeto del recurso jurisdiccional, por lo que, en principio, desde la perspectiva de la imagen pública en relación con la reacción de la Administración, no puede considerarse sino que se ha constatado, además con suficiente publicidad.

En este ámbito, la Sala tiene que ratificar que estamos ante un supuesto, en relación con la situación de la funcionaría sancionada, al que no es trasladable el tratamiento en el ámbito cautelar a los supuestos de sanciones de suspensión a los miembros de la carrera judicial, sobre lo que se han hecho consideraciones también en autos, sobre lo que nos remitimos, por todos, a los Autos del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021- recurso 57/2021-, de 21 de febrero de 2020 - recurso 36/2020- y de 14 de noviembre de 2019 - recurso 362/2019-, al que se remite el anterior, en los que se da prevalencia, sobre todo en relación con supuestos de sanciones de suspensión, a los intereses generales asociados al buen funcionamiento de la Administración de Justicia.

Tampoco pueden considerarse trasladables a este supuesto en los pronunciamientos varios que han ido recayendo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en respuesta a solicitud de medidas cautelares de suspensión de la ejecución de sanciones impuestas a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sobre todo con soporte en determinadas conductas con incidencia, en concreto, en el ámbito penal.

En este caso asumimos, como defiende el recurso de apelación, que el auto apelado no hace una precisa ponderación de los intereses en conflicto, los personales de la recurrente y los que defiende la resolución recurrida en relación con el funcionamiento de la Administración de Justicia, en concreto en relación con las incidencias que dieron soporte al expediente sancionador, ocurridas en las dependencias del Juzgado de Paz de Santurtzi, junto a lo que debemos partir, en esta fase cautelar, de lo que se defiende por la apelada, cuando alude a que en ningún momento admitió haber puesto a disposición de terceros tales dependencias, destacando el largo tiempo de desempeño de funciones en dicho juzgado, además reiterando que no se había producido ninguna filtración de datos, lo que en esta fase cautelar debe enlazarse con el dato del que la Sala debe partir, estar ante una conducta que, en principio, como defiende la apelada, no es imaginable su reiteración.

También ha de tenerse presente que el auto apelado es de fecha 22 de enero de 2022 ha tenido ya su efectividad, por estar ante un recuso de apelación en un solo efecto, en los términos del art. 80 1 a) de la LJ, sin que se hayan trasladado incidencia negativa para el Servicio Público consecuencia de ello.

En conclusión, en respuesta al recurso de apelación, asumiendo en parte los reparos que traslada el recurso de apelación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en relación con el contenido y razonamiento del auto apelado, en los términos recogidos en el FJ 1º, la Sala tiene que confirmar el pronunciamiento cautelar que en él se alcanzó y, por ello, desestimar el recurso de apelación.

SEXTO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se impondrán las costas a la Administración apelante, por las circunstancias concurrentes a las que nos hemos referido, unido a estar en el ámbito de la tutela cautelar y sus pautas de valoración.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 324/2022interpuesto por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra el Auto núm.11/2022, de 27 de enero de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Bilbao, que en la pieza de medidas cautelares 37/2021, derivada del recurso 59/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado a instancias de Leocadia, funcionaria del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa con destino en el Juzgado de Paz de Santurtzi, acordó la suspensión de la ejecución y aplicación de la resolución de 30 de septiembre de 2021 de la Viceconsejera de Justicia, del Departamento de Igualdad, Justicia y Política Social del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de agosto de 2021 del Director de la Administración de Justicia, que al resolver el expediente disciplinario NUM000, al aceptar la propuesta de resolución, impuso sanción de suspensión de empleo y sueldo por plazo de cinco años, con la obligación de traslado forzoso fuera del municipio de Santurtzi, ydebemos:

1º.- Confirmar la medida cautelar acordada por el auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas por la Administración apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0324 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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