Sentencia Administrativo Nº 341/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 18/2005 de 11 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 18/2005

SENTENCIA Nº 341/2006

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la Ciudad de Barcelona, a once de abril de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 18/2005, interpuesto por la Sociedad CONSTRUCTORA Y REHABILITADORA SECLA SA (SECLASA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Rosa Elías Arcalís, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VILA-SECA, representado y defendido por el Letrado D. Alfred Ventosa i Carulla. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 59/2004, seguido por el Procedimiento Ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, a instancias de la Sociedad SECLASA, frente al Ayuntamiento de Vila-seca, se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2004 , por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto.

SEGUNDO - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del proceso, del que ha conocido en primera instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Tarragona, la impugnación por la actora del acuerdo adoptado en fecha 9 de febrero de 2004 por la Junta de Govern del Ayuntamiento demandado, que es del tenor literal siguiente :

"4.1.Tercer. Corregir l'errada material detectada a la certificació d'obres núm. 14 quin import de tancament, d'acord amb l'adjudicació efectuada, ha de ser de 783'47 euros i rebutjar la resta per no estar d'acord amb el que disposa el Reial Decret Legislatiu 2/2000, de 16 de juny, pel que s'aprova el text refós de la Llei de Contractes de les Administracions Publiques i el Reial Decret 1098/2001, de 12 d'octubre pel que s'aprova el Reglament general de la Llei de Contractes de les Administracions Publiques".

SEGUNDO - Son hechos antecedentes del proceso, en esencia, los siguientes.

En fecha 29 de abril de 2002, la Junta de Govern del Ayuntamiento demandado acordó adjudicar a la actora y apelante "el contracte de les obres compreses al projecte de construcció del Tanatori municipal de Vila-seca, mitjançant concurs públic", por un precio de 600.569'16 euros.

El contrato administrativo se suscribió en fecha 10 de mayo de 2002, consignándose en su cláusula 2ª como precio del mismo la antedicha cantidad, "IVA inclòs, que seran abonades mitjançant certificacions d'obres".

Los pagos a la contratista se fueron sucediendo, mediante las pertinentes certificaciones de obra, nums. 1 a 13, aprobadas por la Junta de Govern como órgano de contratación (fols. 57 a 92 del expediente administrativo).

En fecha 28 de octubre de 2003 se levantó acta de recepción de las obras (fol. 141 del expediente), y ello, según se consignó en el documento, "desprès d'examinades les obres realitzades i a la vista del certificat final d'obres emès per la Direcció Facultativa en data 14 d'octubre de 2003". Se consignó igualmente en el acta que "en el cas que hi hagués cap diferencia per excés en el nombre d'unitats d'obres executades d'unes quanties que en aquest moment es desconeixen aquestes hauran de ser recollides a la liquidació". Se reseñó por último que "el facultatiu Director de les obres de l'Administració contractant havent comprovat que resten pendents d'executar correctament les unitats d'obra que es contenent en l'annex que s'incorpora a aquesta Acta com a document núm. 1, dona per rebudes les obres de referència, amb reserva de les previsions de l' Art. 171 del Reglament de la Llei de Contractes de l'Estat".

En la misma fecha, el responsable de la actora y la "técnica directora" (la Arquitecta) Sra. Ana , suscribieron la certificación de obra nº 14, por importe de 47.121'14 euros, como "obra executada durant el mes".

No obstante, el 30 de octubre de 2003, la anterior y el Aparejador Sr. Rogelio , actuando el segundo "en la seva qualitat de director tècnic de les obres", emitieron un informe reseñando: a) Que el contenido de la certificación nº 14 "no es correspon a les obres executades per l'empresa adjudicataria al mes d'ocubre de 2003"; b) Que "l'import que es pretén justificar supera amb escreix el pressupost total d'adjudicació de l'esmentada obra, volent ser una suposada certificació final d'obra sense que les mateixes hagin estat rebudes definitivament ni s'hagi seguit el procediment seguit en la (LCAP)"; y c) Que "la signatura de la técnica directora que figura en l'esmentada certificació ho ha estat per un error de la mateixa". El informe concluye en el sentido de que "en relació a aquesta certificació l'únic import a pagar és el de 783'47 euros, quantitat que és la diferencia entre les quantitats parcialment abonades i el pressupost total d'adjudicació".

En base al referido informe, la Junta de Govern municipal acordó en fecha 9 de febrero de 2004, conforme al tenor que se ha transcrito en el fundamento anterior, siendo dicho acuerdo objeto de impugnación por la parte actora y apelante en este proceso.

TERCERO - La sentencia apelada concluyó la primera instancia del proceso resolviendo en el fallo :

"Que debo estimar parcialmente y así estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por (la actora), contra el Ayuntamiento de Vilaseca, y en su consecuencia debo anular y anulo el acuerdo 4.1. tercero, adoptado por la Junta de Gobierno del citado Ayuntamiento, que acordaba la corrección de determinado error, ordenando en su lugar el dictado de nuevo acto en el que se expongan las razones por las que se aprueba o no la certificación de obra expedida por el Arquitecto Municipal, se expida por el mismo Ayuntamiento la certificación oportuna respecto de las obras materialmente ejecutadas en la realidad, y se abone al recurrente el importe de 783'47 euros, reservándose el derecho a reclamar cualesquiera excesos de obra ejecutada en la liquidación final a practicar en la forma prevista en los arts. 146, 147 y concordantes del RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio . Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales".

CUARTO - Resulta pertinente en este caso, antes de entrar en los motivos que se invocan en el recurso de apelación de la parte actora, formular las siguientes consideraciones generales, que afectan al fondo del asunto.

Con arreglo al art. 98 del R. D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio , T.R. de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), "la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para las obras en el artículo 144 ", referido a los supuestos de fuerza mayor.

Tal como razona la STS, Sala 3ª, de 12 de julio de 2005, rec. 2125/2002 , en su FJ 2º :

"el contrato de obras, configurado esencialmente como un contrato de resultado por el que el contratista se obliga a la realización de la obra por el precio convenido, se rige para su ejecución por el principio de riesgo y ventura.

Dicho principio se contempla tanto en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre ), como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo , de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 99 -art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000 -) y, como señalan las sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , "el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el

contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial."

No obstante, dicho principio tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.

La concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva".

A su vez, la STS, Sala 3ª, de 2 de julio de 2004, rec. 3119/2000 , pone de manifiesto en su FJ 3º que :

"los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y, tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha tener un precio cierto, es claro, que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración, a salvo claro está, las posibilidades de revisión de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos...(de forma que) a las previsiones y términos concretos de tal contrato se ha estar, máxime cuando se trata de un contrato de obras, que según los artículos 99, Ley 13/95 y 132 del Reglamento de Contratación , se ha de cumplir a riesgo y ventura del contratista".

En cuanto al valor de las certificaciones de obra, la STS, Sala 3ª, de 22 de noviembre de 2001, rec. 8293/97 , señala en su FJ 8º que :

"...como ya declarara la precedente sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 1980 , la naturaleza de las certificaciones de obra impide construir sobre las mismas o derivar de ellas la consideración de un acto declarativo de derechos.

El contratista no tiene derecho a aquellas obras que hubiere efectuado, excediéndose de la cantidad que expresamente hubiera sido convenida ...sin olvidar el carácter de mera provisionalidad que no vincula a la Administración ni supone aprobación o resolución de la obra que tienen las meras certificaciones, en la forma que reconoce la jurisprudencia de esta Sala, por todas, las sentencias de 4 de octubre de 1964 y 19 de octubre de 1980 ".

Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto de autos, es obligado colegir que la contratista actora y apelante tiene derecho, en principio, al abono del precio cierto convenido del contrato de obras - 600.569'16 euros -, pero no a más, salvo que acredite la existencia de un exceso de obra necesaria para completar el proyecto, o la realización de obras encomendadas no incluidas en aquél, generadoras de un enriquecimiento injusto en favor de la Administración contratante, o desde luego, la concurrencia de fuerza mayor en los términos del art. 144 LCAP.

Sin embargo, el contratista no puede pretender válidamente la implementación de lo antedicho, en este caso, por la via de la certificación de obras correspondiente a la mensualidad de octubre de 2003, destinada también en principio a instrumentar el pago de la obra ejecutada durante dicho período de tiempo (art. 145.1 LCAP), siendo que los incrementos sobre el precio convenido de la obra deben reclamarse por los cauces legales, de la modificación del contrato (art. 146 LCAP), la revisión de precios (art. 103 y siguientes LCAP), o como consta ya sucedido en este supuesto, por la via de la liquidación final del contrato (art. 147 LCAP), coincidiendo ambas partes en que pende en sede jurisdiccional contenciosa otro proceso al respecto, a resultas del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento demandado, en fecha 5 de abril de 2004, desestimando la "liquidació final dels treballs realitzats en l'execució de les obres de construcció del Tanatori municipal de Vila-seca, per import de 62.204'19 euros donat que suposa una modificació del contracte adjudicat" (fol. 149 del expediente).

QUINTO - Partiendo de lo antedicho, se constata que, negado por el Ayuntamiento demandado que el importe de la certificación de obra nº 14, de fecha 28 de octubre de 2003, de 47.121'14 euros, correspondiera efectivamente a "obra executada durant el mes", según se consignó inicialmente en la misma, la parte actora y apelante, que pretende percibir tal cantidad por ese concepto, no ha articulado en este proceso medio de prueba ninguno para acreditar el hecho que invoca, correspondiéndole la carga de probar y por demás, la mayor facilidad probatoria, como ejecutora de las obras (art. 217.2 y 6 LEC).

En tales condiciones, ratificado en autos por el Aparejador municipal Don. Rogelio , actuando como testigo, el contenido de su informe de fecha 30 de

octubre de 2003, al que ya se ha hecho referencia en el fundamento 2º antecedente, es corolario de todo ello, con los datos en presencia, que la presente reclamación por la actora, de 46.337'53 euros sobre el precio convenido de la obra, supone un solapamiento indebido, fuera de los cauces previstos en la LCAP, en relación con la mayor cantidad reclamada en concepto de liquidación final de la obra, que se revisa en otro proceso jurisdiccional.

SEXTO - Siendo ésta la cuestión de fondo, los motivos que se invocan en el recurso de apelación, no pueden tampoco prosperar.

Se alega en primer lugar que "la resolución recurrida es un acto administrativo como también lo es la certificación de obras a que afecta", lo que conduce a la parte actora a afirmar que la intervención de la Arquitecta designada por el Ayuntamiento demandado para dirigir la obra, al suscribir la certificación nº 14, obliga al Ayuntamiento al pago de la suma inicialmente admitida por aquélla.

Como quiera que, según se ha puesto de manifiesto, de lo actuado no resulta acreditado que esa suma, de 47.121'14 euros, se corresponda con la obra efectuada por la actora en la mensualidad a la que se contrae la certificación, y además, excede salvo en 783'47 euros del precio convenido de la obra, estando pendiente la liquidación final del contrato, la negativa del Ayuntamiento demandado a abonar el primer importe debe tenerse por sustantivamente correcta, tratándose de dilucidar, si la rectificación de errores practicada, ex art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Procedimiento Administrativo Común, es suficiente o bien, hubiera sido necesario el proceso de lesividad previsto en el art. 103 de la misma Ley.

Considerando los hechos, esto es, la inmediata rectificación de los técnicos municipales, a tenor del informe de 30 de octubre de 2003, y la subsiguiente toma en consideración de la certificación por la Junta de Govern como órgano de contratación encargado de la dirección, inspección y control de la ejecución del contrato (art. 94.1 del RGLCAP, R.D. 1098/2001, de 12 de octubre ), aprobando la certificación por la segunda suma, cabría tener por suficiente la via utilizada, también con un criterio finalista y de economía procesal, que debe presidir la valoración del supuesto en sede judicial (STS, Sala 3ª, de 12-12-95 y 18-5-2004 ; S. de este Tribunal y Sección de 17-12-2001, rec. 1930/97 , FJ 2º).

Sin embargo, como que la parte demandada ni apeló la sentencia dictada en primera instancia, ni se adhirió a la apelación de la actora, según autoriza el art. 85.4 LJCA , debe estarse a lo resuelto en dicha sentencia, que anuló el acuerdo municipal de fecha 9 de febrero de 2004 , en los términos del fallo que se ha transcrito, puesto que la consecuencia de lo razonado en la presente

sentencia no conduciría desde luego a estimar las pretensiones de cobro de la parte actora y apelante, sino a confirmar la actuación municipal, suponiendo una reformatio in peius respecto del recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia.

SÉPTIMO - Se alega asimismo en dicho recurso, que la sentencia recurrida es incongruente, con invocación al respecto del art. 218.1 LEC y art. 71.1 y2 LJCA . El argumento debe desestimarse.

En efecto, no incurre en incongruencia omisiva la sentencia por estimar tan sólo parcialmente el recurso interpuesto, en concreto, dando lugar únicamente a la primera de las cuatro peticiones del suplico de la demanda, por cuanto ello es obviamente lícito y distinto de no pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas por la parte actora, siendo que aquí se desestiman.

En cuanto a que la sentencia, a tenor el art. 71.2 LJCA invocado, no puede "determinar el contenido discrecional de los actos anulados", discrecionalidad supone conceptualmente, como es sabido, "pluralidad de soluciones justas posibles", lo que no es el caso, porque aquí el acto anulado no tiene carácter discrecional, sino debido, consistente en reconocer exclusivamente en favor del contratista la suma que refiere el fallo de la sentencia, lo que se tiene por conforme a derecho en esta alzada, a tenor de cuanto se ha razonado. Otra cosa es que sea necesario, mediando este proceso, el dictado de un nuevo acto para motivar el reconocimiento de la suma de 783'47 euros, en vez de la solicitada por la parte actora, pero ello, tal como se ha puesto de manifiesto, no puede revisarse en esta alzada, so pena de incurrir en una reformatio in peius.

Alegado por último en el recurso de apelación, que "la ejecución del fallo recurrido implicaría una duplicidad de actuaciones contraria a la economía procesal y a los legítimos intereses de SECLASA...", resta concluir que la duplicidad de actuaciones que invoca la parte actora, predicable de este proceso en su conjunto, es imputable a dicha parte, que ha promovido innecesariamente su pendencia, en paralelo con el proceso donde se discute la liquidación final del contrato, en el que la contratista habría debido de centrar en todo caso su reclamación de los costes de la obra que superan el precio convenido de la misma.

Procede por cuanto antecede la desestimación de este recurso de apelación.

OCTAVO - Resulta pertinente imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición. si bien, se limitan éstas a la cifra máxima de 1.200 euros, todo ello conforme a lo previsto en el art. 139.2 y 3 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora y apelante, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2004 por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Tarragona , la cual se confirma.

2º.- CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, hasta el límite de 1.200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.