Sentencia Administrativo Nº 341/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 690/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000341/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Ocho de Julio de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha vistolos autos del recurso contencioso-administrativo nº690/2010interpuesto contra la resolución del Subdirector general de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior de 17-5-2010 que desestima alzada frente a resolución de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de 12-5-2009 en la que se proveen destino por antigüedad, en los que han sido partes como demandante D. Maximino , y como demandados la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO .-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO .-Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obrante en autos.

CUARTO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 1-7-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D.FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el acto impugnado y las pretensiones de las partes.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Subdirector general de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior de 17-5-2010 que desestima alzada frente a resolución de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de 12-5-2009 en la que se proveen destino por antigüedad.

El demandante solicita la asignación del destino solicitado y las diferencias retributivas derivadas.

La administración se opone, en síntesis, por entender que la Administración ha ejercitado en el caso una potestad discrecional y además que son improcedentes las diferencias retributivas.

SEGUNDO .- Sobre los antecedentes fácticos de aplicación al objeto de este proceso.

Son relevantes los siguientes hechos:

1.- El demandante pasó destinado al Destacamento de Itoiz en el BOC de 30-7-2005.

2.- Por supresión de la citada Unidad pasó en comisión de servicios al Núcleo de servicios de Pamplona el 16-4-2008 y cesó en su destino en el BOC de 20-6-2008 ( con fecha de efectos 5-6-2008).

3.- En el BOC de 10-2-2009 se publicó resolución nº9300012 de 6 de Febrero de 2009, concurso de vacantes entre las que había 17 para el Núcleo de Servicios de Pamplona nº de concurso 1728 ( que son las que aquí interesan).

4.- El demandante solicitó una de las referidas vacantes con carácter de preferencia forzosa; no le fue asignada tal puesto al demandante ni fueron cubiertas las referidas vacantes. El demandante recurre en este proceso esta falta de adjudicación de plaza.

5.- Posteriormente por resolución de 15-6-2010 ha sido destinado a la Comandancia de Navarra y en concreto al Núcleo de servicios.

TERCERO .- . Sobre la normativa de aplicación al supuesto de este proceso.

Es de aplicación al caso la siguiente normativa:

1.- Establece el artículo 81de la Ley 42/1999 de régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil:

'Artículo 81. Situación de servicio activo.

1. Los guardias civiles estarán en servicio activo sí ocupan alguno de los destinos a que se refieren los artículos 69 y 70 de esta Ley y no se encuentren en otra de las situaciones administrativas reguladas en este Título.

2. También se hallaren en esta situación cuando esten pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa. En un plazo máximo de seis meses, sí no les correspondiera el pase a otra situación administrativa, deberá asignárseles un destino.'.

2.- Establece el artículo 71 de la Ley 42/1999 de régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil:

'Artículo 71. Clasificación de los destinos

1. Los destinos, según su forma de asignación, son de libre designación, de concurso de méritos y de provisión por antigüedad.

2. Son destinos de libre designación aquéllos para los que se precisan condiciones personales de idoneidad, que valorará la autoridad facultada para concederlos, entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto.

3. Son destinos de concurso de méritos aquéllos que se asignan evaluando los méritos que se posean en relación con los requisitos exigidos para el puesto.

4. Son destinos de provisión por antigüedad los que se asignan por este criterio, entre los interesados que cumplan los requisitos exigidos para el puesto.'.

3.- Establece el artículo 15 del Reglamento de destinos (RD 1250/2001 ):

'Artículo 15. Carácter de las solicitudes.

1. Los destinos de libre designación sólo podrán solicitarse con carácter voluntario. Los de concurso de méritos o de provisión por antigüedad podrán solicitarse con carácter voluntario o en preferencia forzosa.

2. Se entiende por solicitud en preferencia forzosa la manifestación de preferencia del interesado que sea destinable forzoso, para el caso de que hubiera que asignarle un destino con carácter forzoso.'

4.- Establece el artículo 24 del Reglamento de destinos (RD 1250/2001 ):

'Artículo 24. Asignación de los destinos de provisión por antigüedad.

Los destinos de provisión por antigüedad se asignarán, con carácter voluntario, al peticionario de mayor empleo y antigüedad que cumpla los requisitos exigidos. Si entre los peticionarios hubiere alguno con derecho preferente, se le destinará en primer lugar.'

5.- Establece el artículo25 y en concreto su apartado.2 del Reglamento de destinos (RD 1250/2001 ):

'Artículo 25. Asignación de destinos por falta de peticionarios.

1. Las vacantes de libre designación declaradas desiertas podrán ser anunciadas nuevamente.

2. Las vacantes de concurso de méritos o de antigüedad no cubiertas con carácter voluntario por ningún peticionario que reúna todos los requisitos podrán ser asignadas entre los que reúnan las condiciones fijadas en la correspondiente convocatoria, en el siguiente orden:

a.- A los peticionarios en preferencia forzosa que sean destinables forzosos y deban ser destinados con este carácter, con arreglo a los mismos criterios establecidos para la asignación de los destinos voluntarios.

b.- Si no hay peticionarios en preferencia forzosa a quienes sean destinables forzosos, con arreglo a los criterios que establece el artículo siguiente.'

CUARTO .- Sobre el derecho del recurrente a la adjudicación del destino solicitado y la naturaleza de la facultad de la Administración atribuida por la normativa.

En cuanto al fondo del asunto debatido debe señalarse:

1.- El demandante se encontraba pendiente de asignación de destino desde el 20-6-2008 sin que hasta la fecha del concurso se le hubiera asignado destino alguno.

Esta Sala ya ha señalado el carácter terminante y obligatorio del artículo 81 de la Ley 42/1999 , que obliga a la Administración a asignar destino (STJNavarra 13-9-2005, 24-7-2007...) en el plazo que reseña.

Esa obligación que establece la Ley para la Administración ( que obedece a criterios de eficacia y eficiencia administrativa) debe ponerse en conexión con la normativa que regula la asignación de destinos reseñada ut supra.

2.- Señala la Administración que la expresión 'podrá' que recoge el artículo 25.2 del Reglamento ( precepto de aplicación al demandante) expresa una potestad discrecional y que por lo tanto, expresado el motivo de su no asignación al demandante, queda a la libre potestad de la Administración en cubrir o no las plazas vacantes con peticionarios en preferencia forzosa.

3.-No podemos compartir que la expresión 'podrá' suponga siempre y en cualquier caso la atribución de una potestad discrecional, y en el presente caso expresamente lo negamos.

a) Es cierto que la expresión 'podrá' recogida en una norma indica normalmente la atribución a la Administración de una potestad discrecional, pero ello no siempre es así. Y es que, por sí sola, tal expresión no es determinante para calificar la potestad que aquí tratamos. El carácter discrecional o reglado de la potestad administrativa habrá de averiguarse no solo en atención a la literalidad del texto, sino también en consideración al contexto ( fáctico y normativo) en el que se desarrolla la acción administrativa desde el punto de vista teleológico y sistemático.

Y así se ha expresado la Jurisprudencia al abordar distintos supuestos: STS 21-9-1979 , 16-6-1981 , 21-6-1981 , 17-5-1987 , 22-12-1987 , 27-2-2002 , 205-2003, 3-11-2004 ... y también la Jurisprudencia de los TSJ al abordar diversos supuestos: STJGranada 7-11-1994, STJCantabria 9-6-2005, TSJComunidad Valenciana 7-4-2006 y también esta propia Sala en STJNavarra 3-5-2001, 11-9-2003 y ATSJNavarra 2-11-2005.....entre otros.

b) Así , en el presente caso, si bien desde una interpretación puramente gramatical pudiera pensarse en la existencia de una potestad discrecional por parte de la Administración, la propia naturaleza y carácter de la normativa que regula el supuesto fáctico que nos ocupa desmiente dicha interpretación : carácter de preferencia forzosa en que se encuentra el demandante unido a la obligación de asignar destino de la Administración en aras al cumplimiento teleológico de la propia normativa reguladora de la asignación de destinos.

c) En el presente caso el término «podrá» que emplea el citado artículo no se refiere a una potestad discrecional, como así se concluye de una interpretación sistemática y teleológica de la normativa reguladora del caso que nos ocupa. Aquí el término «podrá» hace referencia a la oportunidad del ejercicio por la Administración de la potestad (reglada) prevista en dicho artículo cuando concurra el supuesto de hecho previsto en la norma. El término podrá no es equivalente a 'una facultad opcional de la Administración' sino que es equivalente a ' habilitación para el ejercicio obligatorio de dicha potestad cuando se de el presupuesto de hecho previsto en la norma.

4.- Por todo lo expuesto debe reconocerse el derecho del demandante a la vacante del núcleo de servicios, en preferencia forzosa, y con antigüedad desde que debió ser publicada su asignación en el BOC de 20-5-2009.

QUINTO .- Sobre la procedencia de las diferencias retributivas solicitadas.

Debe estimarse también esta pretensión:

1.-Solicita el demandante las diferencias retributivas entre las retribuciones percibidas y las que debiera haber percibido de haber sido destinado en el BOC de 20-5-2009 y hasta que pasó destinado el 15-6-2010 al citado núcleo de servicios.

2.-Se opone la Administración señalando que se produce un enriquecimiento injusto ( porque no ha desempeñado el puesto de trabajo que solicita) , que existe desviación procesal ( pues no lo pidió en vía administrativa) y que en todo caso estaríamos ante un petición de responsabilidad patrimonial para la que es competente la Audiencia Nacional.

3.-Debemos rechazar íntegramente las alegaciones del Abogado del Estado:

a) no hay enriquecimiento injusto al no desempeñar el puesto de trabajo puesto que precisamente lo que esta Sentencia es reconocer el derecho del demandante , al que debió asignársele en su día el puesto que ahora reclama;

b) no hay petición alguna de responsabilidad patrimonial sino la petición de diferencias retributivas como consecuencia de la estimación de la petición principal (asignación del destino con la antigüedad referida) ni tampoco existe desviación procesal pues no es relevante que no lo solicitara en vía administrativa (recuérdese que lo que se impugna es el acto por el que no se le asigna el destino solicitado) por las razones que pasamos a explicar.

c)Como ha señalado esta Sala reiteradamente ( por todas STJNavarra STSJN 29-6-2002 ) en casos como el presente no existe desviación procesal por el hecho de solicitar el reintegro de cantidades que no solicitó en vía administrativa. Y ello ya que tal petición de reintegro de cantidades no es sino una petición de indemnización de daños y perjuicios que en casos como el presente cabe hacer directamente en vía jurisdiccional aunque no se haya pedido en vía administrativa, pues debe considerarse como pretensión de plena jurisdicción dirigida al restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

Tal petición de indemnización de daños y perjuicios no es sino pretensión complementaria y/o accesoria de su petición principal cual es la anulación de la resolución recurrida. Por lo tanto tales pretensiones indemnizatorias-económicas no son sino la expresión cuantitativa de la pretensión ( además de la pretensión anulatoria) del pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada que el demandante entiende conculcada, pretensión ( pretensión de plena jurisdicción) plenamente amparable en este proceso conforme al art 31.2 LJCA1998 . Es doctrina jurisprudencial pacífica que tal pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada puede hacerse directamente en sede jurisdiccional y solo en aquellos casos en que la indemnización sea una pretensión autónoma deberá formularse antes en vía administrativa; y es que la indemnización ( como medida adecuada para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada esto es como pretensión de plena jurisdicción) viene condicionada a que se obtenga una declaración de no conformidad a Derecho de los actos administrativos de que se trate. ( STS14-12-1989 , 18-12-1990 , 23-1-1991 , 25-2-1991 , 27-6-1991 ......).

4.-Por todo lo expuesto debe reconocerse el derecho del demandante al abono de las diferencias retributivas entre las retribuciones percibidas y las que debiera haber percibido de haber sido destinado en el BOC de 20-5-2009 y hasta que pasó destinado el 15-6-2010 al citado núcleo de servicios

SEXTO .- Conclusión.-

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido en los términos recogidos en el fallo de esta Sentencia.

SEPTIMO.-Costas.-

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.'.

Dados los términos del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia temeridad ni mala fe , por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos,en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Estimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximino contra la resolución del Subdirector general de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior de 17-5-2010 que desestima alzada frente a resolución de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de 12-5-2009, y en su consecuencia anulamos la mencionada resolución / excepcionalmente el mencionado acto administrativo por no ser conforme a Derecho

2.- Reconocemos el derecho del demandantea la asignación del destino y a las diferencias retributivas derivadas conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho CUARTO Y QUINTO de esta Sentencia.

3.- No hacemos especial pronunciamientoen cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.