Sentencia Administrativo Nº 341/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2074/2011 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2.074/2011

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 341/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En Bilbao, a siete de junio de dos mil trece.

La Seccion Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 2074/2011 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN 111/2011 DE 10-10-2011 DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA SOBRE EJECUCIÓN COMPLEMENTARIA DE LA DECISIÓN DE LA COMISION C (2001) 1765 FINAL DE 11 DE JULIO RELATIVA AL RÉGIMEN DE AYUDAS ESTATALES EJECUTADO POR ESPAÑA EN FAVOR DE LAS EMPRESAS DE VIZCAYA EN FORMA DE CRÉDITO FISCAL DEL 45% DE INVERSIONES. ¡.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: CEMENTOS LEMONA, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA PALACIOS PESQUERA.

- DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por el Letrado D. JORGE ALCITURRI ÍMAZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11-11-2011 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE, actuando en nombre y representación de CEMENTOS LEMONA, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 111/2.011 de 10 de Octubre, de la Dirección General de Hacienda de la Diputación Foral de Bizkaia, sobre ejecución complementaria de la Decisión de la Comisión de la Unión Europea C (2.001), 1765 Final, de 11 de Julio de 2.001, por la que se ordenaba recuperar las cantidades obtenidas a cuenta de la aplicación del crédito fiscal del 45% de las inversiones previsto por la Disposición Adicional Cuarta de la Norma Foral 7/1996, de 26 de Diciembre, de Presupuestos para 1.997; quedando registrado dicho recurso con el número 2074/2011.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pedimentos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en su totalidad y se impongan las costas a la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 8-3-2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de 12.602.539'23 €.

QUINTO.-Por resolución de fecha 29-4-2013 se señaló el pasado día 2-5-2013 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución 111/2.011 de 10 de Octubre, de la Dirección General de Hacienda de la Diputación Foral de Bizkaia, sobre ejecución complementaria de la Decisión de la Comisión de la Unión Europea C (2.001), 1765 Final, de 11 de Julio de 2.001, por la que se ordenaba recuperar las cantidades obtenidas a cuenta de la aplicación del crédito fiscal del 45% de las inversiones previsto por la Disposición Adicional Cuarta de la Norma Foral 7/1996, de 26 de Diciembre, de Presupuestos para 1.997.

Tal ejecución complementaria afectaba a sumas no exigidas por Resolución 103/2.007, de 9 de Octubre, dictada en ejecución de esa misma Decisión, en la que se determinaba que no existían cantidades a reintegrar por parte la sociedad recurrente por entenderse entonces que podía haber disfrutado de ese incentivo en concepto de ayuda compatible con el mercado común. (Ayudas Regionales vigentes).

Cuestionada esa solución por la Comisión Europea, que ha demandado al Reino de España ante el TJUE por incompleto cumplimiento de Decisión de 2.001 en asunto C-184/11, y, pese a no compartir la DFB los argumentos de dicha institución y haberse opuesto a los mismos en coordinación con la Abogacía del Estado ante el citado tribunal, se ha optado por una recuperación cautelar de las mismas para evitar la gravosa imposición de sanciones pecuniarias que se incrementan diariamente. De esta suerte, tales sumas serían restituidas con intereses legales en caso del que el TJUE desestimase el referido litigio. Dicha resolución lleva anejo el cálculo detallado de las liquidaciones resultantes por los ejercicios 1.997 a 2.002, por un principal a recuperar de 8.104.189,51 Euros, e intereses de 4.498.349,72 Euros, con total acumulado de 12.602.539,23 Euros.

El recurso jurisdiccional de la firma social recurrente Cementos Lemona S.A, tras exponer los antecedentes del acogimiento y de la aplicación de aquella Norma Foral a las inversiones en activos fijos materiales nuevos por parte de Lemona Industrial S.A,y también sobre la decisión comunitaria, como respecto de la ejecución de la misma mediante Resolución 103/2.007, declarando la compatibilidad de la ayuda percibida en función de la reunión mantenida el 3 de Octubre de 2.007 entre la Comisión Europea y las autoridades españolas, y la comunicación en tal sentido recibida por la DFB, de que solo se recuperasen las ayudas que excediesen de las compatibles, habida cuenta el proyecto de inversión presentado y comunicado el 10 de setiembre de 2.007, suscita en derecho los siguientes fundamentos impugnatorios ahora resumidos;

-Se sostiene la ilegalidad de la resolución por diversos fundamentos que, sintéticamente, comienzan por la inexistencia de un procedimiento específico de los previstos por el derecho interno, prescindiéndose de los procedimientos legalmente previstos, y ejecutándose de manera sumarísima: Se alude luego a que la Decisión C (2.001) 1765 de la Comisión no es título ejecutivo, siendo necesaria la llamada 'fase de concreción'reconocida por la jurisprudencia, de manera que la recuperación de las ayudas debe llevarse a efecto por los procedimientos previstos de acuerdo con el artículo 14.3 del reglamento CEE y 3º de la Decisión por la LRJ-PAC, operando los principios de autonomía y equivalencia. Dado que la Decisión no ha anulado los actos administrativos internos que reconocieron a la actora el beneficio tributario de que se trata, (se cita el artículo 73 LJCA ) la anulación de la disposición general no implica la de tales actos, siendo el cauce apropiado, equivalente al de declaración de una cuestión de inconstitucionalidad, sería el de los arts. 102 y 103 LRJ-PAC .

-Se alude igualmente a la violación de las garantías procedimentales del administrado establecidas por la doctrina del TJUE, (principios de seguridad jurídica, irrevocabilidad de los actos administrativos firmes, etc...), con diversas citas de dicha jurisprudencia, y referencia a la omisión del trámite de audiencia.

-Otros fundamentos alegatorios se refieren a la prescripción con desarrollo igualmente en diversas sentencias comunitarias (en especial la Sentencia del TJCE de 6 de Octubre de 2.005 y a su aplicación por la DGT en Res. 2/2.005, respecto de devolución de ingresos indebidos por IVA), con defensa de la aplicación de los plazos establecidos en materia tributaria.

-Discrepancia sobre el cálculo de intereses de recuperación, en que debe aplicarse el interés simple, y en que, en todo caso, concurre error en la aplicación del tipo de interés compuesto.

-Litispendencia sobre la conformidad a derecho de la ejecución de la decisión producida en el año 2.007, con el asunto C-184/11 seguido ante el TJUE.

-Responsabilidad patrimonial de la Administración, planteada como pretensión subsidiaria.

La oposición de la Diputación Foral demandada, se ciñe, sin perjuicio de lo que luego se añadirá, a indicar que la Resolución nº 103/2.007, de 9 de Octubre, consideró que no había nada que reintegrar, -puesto que contaba la recurrente con una ayuda regional de 8.232.363,30 Euros-, y a trascribir después numerosos párrafos del contenido del proceso en curso ante el TJUE como asunto C-184/11, ilustrativos sobre las posiciones correlativas de la Comisión; del reino de España; réplica de la Comisión, y dúplica del Reino de España. Concluye que la cuestión debatida y pendiente ante el Tribunal de la Unión, (elevada a su Gran Sala), cae fuera del control de la jurisdicción interna, destacando la ausencia de precedentes de dicho tribunal europeo sobre la cuestión del fraccionamiento de dichas ayudas y la incertidumbre en torno a su resultado, como piedras de toque de un elevado riesgo de tener que hacer finalmente frente a elevadas sanciones pecuniarias para el caso de estimación en dicha instancia comunitaria, por lo que la nueva orden toma como referencia el deber de cumplimiento declarado por la STJCE de 14 de Diciembre de 2.006 , -de la que extractan asimismo partes-, con el correlato de que la obligación principal de las autoridades competentes es recuperar todas las cantidades que resulten precisas para ejecutarla, a lo que así se procede, en función de los criterios expuestos por la Comisión en dicho litigio, para paliar en lo posible el pago de sumas de 25.817,40 Euros diariosa partir de la fecha de dicha sentencia de 2.006, con otra petición adicional al Tribunal de pago a la Comisión de multa coercitiva de 236.044 Eurospor día de retraso desde el día en que se dicte sentencia.

SEGUNDO.Para abordar las cuestiones a debate, resulta observación preferente, como específicamente referido a las particulares circunstancias que dan ocasión a la nueva Resolución nº 111/2.011, de 20 de Octubre, y determinante de la supervivencia de la acción recuperatoria emprendida, que no le pasa desapercibido a esta Sala que, desde una percepción inmediata de este tema litigioso, la Administración demandada ha procedido de forma hasta sorpresiva en contra de sus propios actos iniciales, y en quiebra de la más elemental seguridad jurídica y de las garantías de legalidad de la ayuda disfrutada ofrecidas por aquella Resolución nº 103/2.007, de 9 de Octubre, que dejaba zanjada la eventual recuperación de ayudas sin la menor reserva ni margen para la duda, y con alusiones a autorizaciones de la Comisión Europea y otros argumentos que debieron generar en la mercantil actora la total confianza de que su posición no se vería perturbada por la efectividad de la Decisión C 1765 Final de 11 de Julio, ni entonces ni más tarde.

Desde la lógica del derecho interno se hace bien patente que la nueva Resolución de 2.011 que se vuelve de manera decisiva y gravemente lesiva contra aquel pronunciamiento, no podría obtener pronunciamiento confirmatorio en vía jurisdiccional, e incurriría en grave infracción de los artículos 102 ó 103 LRJ-PAC invocados.

El matiz doble y convergente que debe introducirse a esa conclusión inmediata es que, la Administración demandada, como más adelante se va a desarrollar, no actúa en la materia en el ejercicio pleno de competencias surgidas del derecho interno, sino que tan solo instrumenta el cumplimiento de aquella Decisión, con lo que el hilo conductor autónomo y suficiente es la existencia de una Decisión de la Comisión, firme y ejecutiva, de la que no se objeta siquiera que excluya o exima de la recuperación a las ayudas otorgadas por causa de una hipotética compatibilidad. En este sentido, no obstante, respecto de esa eventual compatibilidad con otras ayudas, la Sentencia del TJUE de 28 de Julio de 2.011 en asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS/09 P a Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/09 P desestimatoria del recurso de casación contra sentencia del TPICE de 9 de setiembre de 2.009 desestimatoria de los recursos de anulación contra la Decisión, (párrafos 99 a 103, con subrayados nuestros), señalaba que;

'....en una decisión relativa a un régimen de ayudas, la Comisión no está obligada a efectuar un análisis de la ayuda concedida en cada caso individual con arreglo a dicho régimen. Únicamente en la fase de recuperación de las ayudas será preciso verificar la situación individual de cada empresa afectada (véanse la sentencia de 7 de marzo de 2002 [ TJCE 2002, 90], Italia/Comisión, C-310/99 , Rec. p. I-2289, apartados 89 y 91, y la sentencia Comitato «Venezia vuole vivere»/Comisión, antes citada, apartado 63).

(....) De ello se deduce, por una parte, que la consecuencia de las declaraciones de incompatibilidad con el mercado común, (...) relativas a los regímenes fiscales controvertidos como tales, debe ser la supresión de los mismos y el inicio del proceso de recuperación de la totalidad de las ayudas otorgadas en aplicación de dichos regímenes, sin que en esta fase sea preciso establecer una distinción en relación con esta obligación, según que los importes que deben recuperarse sobrepasen o no los límites máximos establecidos para las ayudas de finalidad regional.

Por otra parte, únicamente en una etapa posterior, al proceder a la recuperación efectiva de las ayudas individuales otorgadas en aplicación de los regímenes fiscales controvertidos, podrían pedir las autoridades españolas a la Comisión que, basándose en un régimen de ayudas de finalidad regional, excluyera en su caso de la obligación de recuperación alguna ayuda individual específica (véase en este sentido la sentencia Comitato «Venezia vuole vivere»/Comisión [TJCE 2011, 170] antes citada, apartados 64 y 115). El Tribunal de Primera Instancia recordó por lo demás esta consideración en la segunda frase del apartado 379 de la sentencia recurrida (TJCE 2009, 256,) citando un pasaje de la motivación de las Decisiones impugnadas en el que éstas mencionaban expresamente «la posibilidad de que ayudas individuales puedan ser consideradas, total o parcialmente, como compatibles con el mercado común en función de sus méritos propios, ya sea en el marco de una decisión posterior de la Comisión o en aplicación de los reglamentos de exención ».

Pues bien, en el presente asunto, las recurrentes se limitan a alegar que la obligación de recuperación es desproporcionada, porque se aplica a latotalidad de las ayudas otorgadas en aplicación de los regímenes fiscales controvertidos, en vez de afectar únicamente a las ayudas que sobrepasen los límites máximos establecidos para las ayudas de finalidad regional. Formulan además esta alegación, como ha señalado la Comisión y como se indica en el apartado 14 de la presente sentencia y en el apartado 379 de la sentencia recurrida (TJCE 2009, 256,) sin haber aportado en la fase administrativa información que permitiera acreditar que las ayudas otorgadas en aplicación de los regímenes fiscales controvertidos eran compatibles con el mercado común en ciertos casos individuales, en particular por haber sido otorgadas respetando los límites máximos regionales aplicables en el País Vasco y por cumplir todos los requisitos exigidos para acogerse a la excepción establecida en el artículo 87 CE apartado 3, letra c)'.

Aun así, las razones de riesgo procesal en el ámbito comunitario que la Resolución impugnada brinda, podrían tildarse de insuficientes para gravar el patrimonio de la sociedad beneficiaria de la ayuda que había obtenido aquel trato eximente en la fase de recuperación efectiva producida en el año 2.007, cuando obliga a restituir las ayudas en contra de sus propias afirmaciones y creencia sobre la legalidad de su anterior proceder eximente, generando una obligación bajo condición resolutoria, que, en su caso, debería concebirse siempre como suspensiva en función de la material pendencia (prejudicialidad, se dice por la recurrente), que afectaría a ese punto de controversia.

Sin embargo, la naturaleza cautelar y reversible de la medida ahora acordada, a desdén de la eventual responsabilidad en que la Administración o sus gestores hayan podido incurrir frente a la beneficiaria de la ayuda en el ámbito interno por causa de esa exigencia de reintegro imprevisible y opuesta a toda pauta de certeza jurídica y económica, (y responsabilidad que no es ni puede ser materia de este proceso y que ofrecerá perspectivas diversas en función del resultado último del conflicto en el ámbito jurisdiccional de la UE), impone que la subsistencia o decaimiento de la misma se examine también desde esa peculiar directriz cautelar, pues la emergencia del grave perjuicio para los intereses generales que se derivaría de la imposición de sanciones pecuniarias de las cuantías que la contestación a la demanda indica, y con indicadores diarios y sentido coercitivo de la ejecución plena de la Decisión, no queda suficientemente contrarrestado por la parte actora que, al margen de no contar con ninguna responsabilidad en ese retraso, no llega a descartar el alcance y contenido de la Decisión en tal aspecto, ni la obtención de los actos de aplicación favorables que serían constitutivos de las ayudas contrarias al mercado común, de manera que, siendo reparable el perjuicio económico que se le ocasione a relativamente corto plazo, una vez que el litigio comunitario se decida, el mantenimiento de la situación previa a la del dictado de la Resolución cautelar causaría daños al erario público de mucha mayor y difícilmente mensurable entidad para el caso de prosperar las tesis de las instituciones comunitarias, que, por demás, están dotadas de las presunciones de legitimidad y ejecutividad.

En consecuencia, el motivo opuesto no debe prosperar muy al margen de que no se puedan poner en duda las razones que en el plano de las relaciones internas abrigue la sociedad recurrente para sostener que la nueva resolución que contradictoriamente le impone el reintegro de las sumas disfrutadas, ha vulnerado el principio de confianza legítima surgido de las actuaciones precedentes, pues prevalece el cumplimiento ejecutivo de una Decisión, que ha sido además plenamente reafirmada en su fundamentos por la jurisdicción de los Tribunales de la U.E, y cuando los elementos alegatorios que se ponen a disposición esta Sala, no permiten cuestionar la plena exigibilidad del reintegro que se le requiere.

Debe tenerse presente además, que desde la vertiente comunitaria general de esos principios de seguridad jurídica y confianza legítima que en este proceso se esgrime en relación con la recuperación misma de las ayudas, los Tribunales comunitarios han desterrado la incidencia de tales principios en este caso. Y así;

-En relación con la vulneración del principio de seguridad jurídica, la STJUE de 9 de Junio de 2.011, (ROJ.159/11), que conoció de esos planteamientos con ocasión de los recurso de casación Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./09 y Convenio Colectivo de Empresa de COOPERATIVA DE TAXIS DE SAN AGUSTIN/09, formulados por la Diputación Foral de Álava, señalaba;

'123.- Por otra parte, en lo que respecta a la argumentación de las recurrentes sobre la violación de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad, procede recordar que el principio de seguridad jurídica, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, exige, en particular, que las normas jurídicas sean claras, precisas y previsibles en sus efectos, en especial cuando pueden tener consecuencias desfavorables para los individuos y las empresas (véase la sentencia de 18 de noviembre de 2008, Förste r, C-158/07 , Rec. p. I-8507, apartado 67).

124.-Procede señalar igualmente que la modificación de una política, en el presente caso la política general de la Comisión en materia de ayudas estatales, en particular si se lleva a cabo mediante la aprobación de reglas de conducta tales como las Directrices de 1998, puede tener repercusiones en relación con el principio de irretroactividad (véase, por analogía, la sentencia Dansk Rørindustriy otros/Comisión, antes citada, apartado 222).

125.- A este respecto es preciso hacer constar que la aplicación de las Directrices de 1998 a los regímenes fiscales controvertidos adoptados en 1993 no constituye una situación que haya adquirido carácter definitivo con anterioridad, sino que se trata de una situación en curso regida por dichas Directrices desde el momento en que éstas entraron en vigor, pese a haberse iniciado antes de la entrada en vigor de las mismas, conforme al principio de que las nuevas normas se aplican de inmediato a las situaciones en curso (véase la sentencia de 29 de enero de 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00 , Rec. p. I-1049, apartado 51).

126.- La aplicación eficaz de las normas de la Unión exige que la Comisión pueda en todo momento adaptar su evaluación a las necesidades de esta política (véanse, por analogía, las sentencias de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80 , Rec. p. 1825, apartado 109, y Dansk Rørindustriy otros/Comisión, antes citada, apartado 227).

127. -Dadas estas circunstancias, no es razonable que un Estado miembro que no ha notificado un régimen de ayudas a la Comisión espere que dicho régimen sea evaluado con arreglo a las reglas aplicables en el momento en que se adoptó.

128. Resulta obligado llegar a la conclusión de que, al aplicar las Directrices de 1998 a los regímenes fiscales controvertidos, la Comisión no violó ni el principio de irretroactividad (véase igualmente, en este sentido, la sentencia de 18 de mayo de 2006, Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients /Comisión, C-397/03 P, Rec. p. I-4429, apartado 25) ni el de seguridad jurídica.

129.- De ello se deduce que el Tribunal de Primera Instancia actuó conforme a Derecho al confirmar que las Directrices de 1998 eran aplicables a los regímenes fiscales controvertidos, sin violar por ello ni el principio de seguridad jurídica ni el de irretroactividad.'

-Respecto del principio de confianza legítima, el desarrollo más amplio, lo ofrece la STJUE de 28 de Julio de 2.011, (ROJ 239/11 ), que abordó la misma materia:

'Sobre este punto procede recordar que un Estado miembro cuyas autoridades hayan concedido una ayuda infringiendo las normas de procedimiento establecidas en el artículo 88 CE no puede invocar, en principio, la confianza legítima de los beneficiarios para eludir su obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la decisión de la Comisión en la que se le ordene recuperar la ayuda. En efecto, si se admitiese esta posibilidad se privaría por completo de eficacia a las disposiciones de los artículos 6_0087art>87 CE y 88 CE , ya que las autoridades nacionales podrían así basarse en su propio comportamiento ilícito para dejar sin efecto las decisiones adoptadas por la Comisión en virtud de dichas disposiciones del Tratado CE (sentencia Diputación Foral de Vizcaya y otros/Comisión [TJCE 2011, 165], antes citada, apartado 150 y jurisprudencia que allí se cita).

Lo mismo puede decirse, con mayor motivo aún, en el caso de un Estado miembro o de unas colectividades territoriales de éste que, al igual que las recurrentes, invocan la existencia en su fuero interno de una confianza legítima,pese a no haber respetado la obligación de notificación establecida en el artículo 88 CE , apartado 3 (véase la sentencia Diputación Foral de Vizcaya y otros/Comisión [TJCE 2011, 165], antes citada, apartado 151).

Pues bien, en el presente caso es pacífico que los regímenes fiscales controvertidos no fueron notificados a la Comisión, en contra de la obligación establecida en el artículo 88 CE , apartado 3.

En cualquier caso, procede hacer constar que las circunstancias invocadas por las recurrentes no tienen entidad suficiente para constituir circunstancias excepcionales que puedan justificar una confianza legítima en lo que a éstas respecta.

En efecto, procede comenzar por recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado ya que la inacción de la Comisión con respecto a una ayuda estatal carece de significación en el caso de que dicha ayuda no le haya sido notificada (sentencia Demesa y Territorio Histórico de Álava/Comisión [TJCE 2004, 326], antes citada, apartado 52).

En lo que respecta a la primera parte del primer motivo de casación, relativa a los regímenes de 1988, procede subrayar que el Tribunal de Primera Instancia actuó conforme a Derecho al hacer constar, en el apartado 318 de la sentencia recurrida, que en la Decisión 93/337 la Comisión había calificado dichos regímenes de incompatibles con el mercado común, no sólo por ser contrarios al artículo 52 del Tratado, sino también porque vulneraban las normas de la Unión en materia de ayudas estatales.

A este respecto es preciso hacer constar que el Tribunal de Justicia ha rechazado ya en sentencia antes citada, la interpretación de la Decisión 93/337 propuesta por las recurrentes, según la cual la Comisión había calificado de incompatibles con el mercado común las ayudas examinadas en dicha Decisión únicamente porque eran contrarias al artículo 52 del Tratado.

En efecto, en el apartado 48 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia constató que la Comisión había calificado los regímenes de 1988 de incompatibles con el mercado común, por una parte, porque eran contrarios al artículo 52 del Tratado y, por otra parte, según se indicaba en el punto V de dicha Decisión, en el que se examinaba la posibilidad de aplicar alguna de las excepciones previstas en el artículo 92 del Tratado CE (que tras su modificación pasó a ser el artículo 87 CE porque no respetaban las diversas regulaciones de las ayudas.

El Tribunal de Justicia llegó así a la conclusión, en los apartados 50 y 51 de la sentencia Demesa y Territorio Histórico de Álava/Comisión (TJCE 2004, 326), antes citada, de que no cabía deducir de la Decisión 93/337 que no pudiera calificarse de «ayuda» a efectos del artículo 92 del Tratado el crédito fiscal del 45% examinado en los asuntos en que se dictó dicha sentencia, obtenido con arreglo al régimen fiscal controvertido vigente en la provincia de Álava. Habida cuenta del contenido de la Decisión 93/337 en este punto, el Tribunal de Justicia estimó que no cabía invocar circunstancias excepcionales que hubieran podido justificar legítimamente una confianza en la regularidad de la ayuda.'

TERCERO.-En tono a la afirmada nulidad por omisión del procedimiento establecido, es premisa primera que ha asumido esta Sala en numerosos asuntos precedentes que han versado sobre la misma materia, que los actos de recuperación de ayudas discutidos se enclavan en el ámbito de la ejecución de una decisión comunitaria ya indiscutiblemente firme al haber incluso recaído la STJUE desestimatoria de la casación nº 471/09 P en fecha de 28 de Julio de 2.011.

Las argumentaciones que seguidamente se van a exponer, que, como decimos, responden a criterios generales de esta Sala empleados en otros muchos asuntos de naturaleza similar, han de venir igualmente presididos en su apreciación por la razón de especial urgencia que la recuperación acordada presupone ya en este caso.

El TJCE ha sostenido en varias ocasiones que el objetivo de la recuperación consiste en restablecer la situación que existía en el mercado antes de la concesión de la ayuda, subrayando que la recuperación no constituye una sanción, sino la consecuencia lógica de la ilegalidad de la ayuda (Asunto C-75/97 Bélgica contra Comisión y C-183/91 Comisión contra Grecia).

Las normas básicas sobre las recuperaciones de ayudas ilegales constan en el Reglamento (CE) 659/1999, Reglamento de procedimiento; y en el Reglamento (CE) 794/2004, Reglamento de aplicación.

El artículo 14, apartado 1, del Reglamento de procedimiento establece la obligación de la Comisión de ordenar la recuperación de la ayuda ilegal e incompatible a menos que ello sea contrario a un principio general del Derecho comunitario. Dicho artículo dispone también que el Estado miembro afectado adopte todas las medidas necesarias para recuperar la ayuda ilegal que se considere incompatible. El apartado 2, señala que se debe recuperar la ayuda, incluidos los intereses desde la fecha en la que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación efectiva; el Reglamento de aplicación regula los métodos que deberán utilizarse para el cálculo de los intereses de recuperación. Finalmente, el artículo 14, apartado 3, del Reglamento de procedimiento establece que esa 'recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión'.

En el artículo 15 se regula el plazo de prescripción, sometiendo a un plazo de 10 años las competencias de la Comisión en relación con la recuperación de las ayudas; plazo a contar desde la fecha de concesión de la ayuda ilegal al beneficiario.

Tras esa general descripción del ámbito en el que se producen los actos impugnados, comenzamos a dar respuesta a los motivos y cuestiones precisas que plantea la mercantil recurrente remitiéndonos a las consideraciones generales que al respecto hemos venido expresando en numerosas sentencias, al recordar que, 'Las normas básicas sobre las recuperaciones de ayudas ilegales constan en el Reglamento (CE) 659/1999, Reglamento de procedimiento; y en el Reglamento (CE) 794/2004, Reglamento de aplicación.

(...) En cuanto a la forma de proceder para la recuperación, el Derecho comunitario no cierra la opción por el procedimiento que debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, y sólo le exige el empleo del que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión; es decir, se deja en manos de las autoridades nacionales la selección del procedimiento con la única condición de que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan hacer imposible o excesivamente difícil la recuperación.

No cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación tipificados en el derecho nacional (cuya entrada en escena el Reglamento y la Decisión no descartan, pero tampoco requieren), uno de ellos podría ser el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos (y hasta atípicos), cuando son ellos los que garantizan la recuperación inmediata y efectiva.

Baste considerar que la expresión que se maneja es, textualmente, 'con arreglo a los procedimientos de Derecho nacional, siempre que éstos permitan la ejecución inmediata y efectiva'. La utilización de cada eventual procedimiento nacional queda, por tanto, estrechamente vinculada a la efectividad e inmediatez de su resultado, y ello, por la fuerza y primacía del derecho comunitario.

(...) la Diputación Foral ha acudido, con plena coherencia y acomodación a las exigencias del Derecho comunitario, a un procedimiento interno de garantías básicas y con grandes rasgos de coincidencia y asimilación con la exigencia que se le formula, como es el dispuesto por la Norma Foral General Presupuestaria del Territorio Histórico (...), y mediante su motivada resolución exige un ingreso público que la normativa tributaria contraria al mercado común impidió en su momento recaudar; la liquidación y su carta de pago se notifican a los interesados con ofrecimiento de recurso, descartando cualquier atisbo de menoscabo en la defensa de los intereses de las sociedades afectadas, permitiendo por el contrario la recuperación de la ayuda de forma inmediata y efectiva como obliga el Reglamento comunitario, de tal forma que, de considerar esta Sala que la orden de recuperación impugnada debió estar precedida de un procedimiento específico, anulando la ejecución de la Decisión comunitaria y ordenando la retroacción de actuaciones, solo tendría como efecto una demora en la ejecución, y hasta su plena frustración, manifiestamente proscrita por el artículo 14.3 del Reglamento/CEE 659/1999 .'.- De nuestra Sentencia de 30 de Diciembre de 2.011 en RCA nº 814/2.010 -.

La parte actora defiende que la recuperación de la ayudas, su régimen, y su procedimiento, son materias que precisan de su recepción y configuración legal por el Estado miembro, pero acabamos de reiterar cómo, muy al contrario, es la normativa comunitaria primaria, -un Reglamento de Procedimiento, y no una Directiva,como se dice-, la que establece los medios y la forma de proceder para obtenerla, con la aparente salvedad, -que no lo es, en tanto simple habilitación, condicional y revocable, desde el Reglamento de la UE-, de que el Derecho comunitario no cierre del todo la opción por el procedimiento que debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, y sólo le exija el empleo del que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Es decir, se deja en manos de las autoridades nacionales la selección del procedimiento con la única y esencial condición de que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan dificultar o meramente dilaten en el tiempo la recuperación.

Carece de base, por ello, entender que la recuperación de ayudas de Estado es una materia de Derecho interno, del que debería brotar el título ejecutivo , y si ante esa simple remisión a efectos de selección de la vía procedimental, no cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación tipificados en el derecho nacional, uno de ellos podría ser, al menos teóricamente, el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, solo será válido de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos (y hasta atípicos), cuando son ellos los que garantizan la recuperación inmediata y efectiva.

Baste considerar que la expresión que se maneja es, como reiteramos, 'con arreglo a los procedimientos de Derecho nacional, siempre queéstos permitan la ejecución inmediata y efectiva'. La utilización del procedimiento nacional queda, por tanto, condicionada a la efectividad e inmediatez de su resultado, y ello, por la fuerza y primacía del derecho comunitario.

Desde esta palmaria constatación carecen de viabilidad las consideraciones procedimentales que la parte recurrente suscita en el presente caso desde una lógica y selección de fuentes y opciones de procedimiento, ajenas a las verdaderas coordenadas en que esa determinación comunitaria a favor del restablecimiento de la competencia se plasma.

En este caso, la Diputación Foral ha acudido, con plena coherencia y acomodación a las exigencias del derecho comunitario, a un procedimiento esquemático y atípico de garantías básicas, (motivación, determinación de la cuantía, y recursos), que equivalente y asimilable a los que las Administraciones internas siguen en vía ejecutiva con la que guarda parangón indudable, y que mediante su motivada resolución exige un ingreso público que la normativa tributaria ilegal impidió en su momento recaudar; la liquidación y su carta de pago se notifican a los interesados con ofrecimiento de recursos, descartando cualquier atisbo de menoscabo en la defensa de los intereses de las sociedades afectadas, permitiendo por el contrario la recuperación de la ayuda de forma inmediata y efectiva como obliga el Reglamento comunitario, de tal forma que, de considerar esta Sala que la orden de recuperación impugnada debió estar precedida de un procedimiento específico, anulando la ejecución de la Decisión comunitaria y ordenando la retroacción de actuaciones, solo tendría como efecto una demora en la ejecución, manifiestamente proscrita por el artículo 14.3 del Reglamento/CEE 659/1999 .

La sociedad mercantil recurrente presupone, en cambio, que resultaba imprescindible hacer aplicación y empleo de alguno de los procedimientos característicos de revisión de actos firmes, comunes o del ámbito tributario, pero no se está en modo alguno ante una exigencia que el Tribunal interno pueda imponerle a la Administración que ejecuta la recuperación de las ayudas, y menos todavía si ni siquiera se razona ni pondera por la parte que los propugna sobre la medida en que la frondosidad y normal extensión temporal de esos procedimientos puede contradecir las previsiones normativas comunitarias de eficacia que acaban de exponerse.

Lo que parecería derivarse de la perspectiva actora es que las decisiones comunitarias ejecutivas constituyen simples recomendaciones o directrices, para que las ayudas se revisen en el marco de los propios procedimientos por los órganos competentes del Estado miembro, como si las disposiciones internas en que se basan y las posteriores concesiones o reconocimientos hechos en su aplicación hubiesen incurrido en una infracción que les privase de validez, pero ese enfoque no tiene base de sustentación.

Más allá de que las Administraciones concernidas decidiesen per seacometer tales dilatados procedimientos, el título del que surge el crédito contra los beneficiarios privados no es el derivado de la ejecución de una hipotética declaración de invalidez ex tuncde la Norma Foral 7/1.996, o de la revisión del acto de otorgamiento de la ayuda fiscal, sino el de un imperativo comunitario de eficacia directa para el reintegro de ayudas económicas selectivas que no tiene parangón en derecho interno y que no requiere, como condictio sine qua non, ser recepcionado y adaptado a sus procedimientos y figuras procedimentales arquetípicas y estandarizadas, más allá del eventual empleo instrumental de alguna de éstas, siempre orientada y condicionada por el imperativo de una inmediata y efectiva reintegración que restablezca las condiciones de competencia en el mercado.

Tomando como referencia las palabras de la STJCE de 20 de Setiembre de 2.007 , (TJCE 238/2007), 'los artículos 2 a 4 de cada una de dichas Decisiones controvertidas tienen el siguiente tenor:

«Artículo 2 España suprimirá el régimen de ayudascontemplado en el artículo 1 siempre que el mismo siga vigente.

Artículo 3 1. España adoptará todas las medidas necesarias para obtener de sus beneficiarios la recuperación de las ayudas contempladas en el artículo 1, que han sido puestas a su disposición ilegalmente. En cuanto a las ayudas pendientes de pago, España deberá cancelar todos los pagos.

2. La recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional, siempre que éstos permitan la ejecución inmediata y efectiva de la presente Decisión.

Artículo 4 España informará a la Comisión, en un plazo de dos mesesa partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma».

En este sentido, independientemente de que el Tribunal comunitario no hubiese rechazado el empleo interno de un contradictorio y plurifásico procedimiento revisor, con audiencias, dictamen del Consejo de Estado, etc..., siempre que hubiese dado sus frutos inmediatos, carece de fundamento no solo que las actuaciones administrativas o jurisdiccionales de las distintas instituciones del UE que han ejercido potestades en esta materia equivalgan a la necesidad de privar de eficacia retroactiva interna o de anular ex tuncun precepto legal o reglamentario que constituya ese 'régimen'de las ayudas, sino también que frente a la imperatividad de la medida de recuperación ejecutiva e inmediata de las ayudas, puedan oponerse excepciones relativas a la firmeza o consolidación de los actos aplicativos internos.

Hay que insistir en que esos son precisamente los complicados trámites revisores de derecho interno los que la reglamentación de la UE excluye de manera primordial, mientras que la orden de recuperación adoptada por la autoridad comunitaria es independiente y autónoma de todas esas vicisitudes de derecho interno sobre cadenas de normatividad y validez formal, y se atiene exclusivamente al efecto ejecutivo primario de restablecer las condiciones del mercado por medio de la reintegración a las arcas públicas de la ayuda de funcionamiento ilegal.

La STJCE comentada zanja la cuestión al respecto señalando que, 'El Reino de España no invoca la imposibilidad absoluta de ejecutar estas disposiciones.

Se limita a alegar que el procedimiento escogido para recuperar las ayudas ya otorgadas es el adecuado para ejecutar correctamente las Decisiones controvertidas.

Ahora bien, no ha presentado ningún documento que acredite, en particular, la identidad de los beneficiarios de las ayudas, la cuantía de las ayudas otorgadas y los procedimientos efectivamente incoados con el fin de recuperar dichas ayudas.

Por consiguiente, no demuestra haber aplicado, en el plazo señalado en el artículo 4 de cada una de las Decisiones controvertidas, medidas que permitan, en el sentido del artículo 14, apartado 3, del Reglamento núm. 659/1999 , la ejecución inmediata y efectivade las Decisiones controvertidas por lo que se refiere a las ayudas ya otorgadas.

En consecuencia, están fundadas las imputaciones de la Comisión relativas al artículo 3, apartados 1, primera frase, y 2, de cada una de las Decisiones controvertidas'.

En suma, no se predica por la Decisión ni por el TJUE ni la nulidad de pleno derecho de los actos de reconocimiento singular, ni de las Ordenes Forales o Acuerdos de aplicación, ni tampoco la lesividad para la Administración foral del otorgamiento de la exención, por lo que las figuras previstas por los artículos 102 y 103 LRJ-PAC , están plenamente fuera de contexto, y todo lo que ocurre es que, por razón de primacía del Derecho comunitario de la competencia, los efectos económicos derivados de aquellas concesiones de ayudas tributarias han de ser revertidos obligatoriamente por parte del Estado miembro bajo el impulso y la dirección coercitiva de las instituciones comunitarias. Sean los que sean los modos en que las exigencias de celeridad y eficacia se traduzcan en el ámbito interno, en modo alguno se trata, -se insiste-, de declarar la nulidad de régimen o medida concreta alguna, pues la Decisión y la orden de recuperación, que no cuestionan ni se detienen en la validez en el Derecho interno, ni conllevan tal invalidez radical.

Observando la referida Sentencia de 20 de setiembre de 2.007 , y la contradicción en que incurriría la Administración foral demandada en la medida en que defendió en ese proceso comunitario que la vía procedimental idónea era la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, hay que tener en cuenta que, precisamente por ello, por invocarse en ese ámbito el emprendimiento de procedimientos inefectivos, el TJCE rechazó en dicha Sentencia la virtualidad de la recuperación que se decía iniciada por las Diputaciones forales y estimó el recurso formulado por la Comisión, y, sin siquiera terciar en la cuestión interna que muy nominalmente se debatía entre partes, (revisión vs. lesividad), dio por cierto que esa invocación no satisfacía al artículo 14 del Reglamento 659/1.999 .

Justamente por lo que acaba de decirse, la Administración foral obligada no puede seguir ya empleando regímenes revisores y reglas procedimentales como las indicadas, y el que no lo haga no es exponente de la menor contradicción consigo misma, sino de ineludible aquietamiento a la decisión judicial comunitaria, lo que, como colofón de todo este fundamento, lleva al rechazo de las tesis actoras en lo que se refiere a la necesidad de que se utilice un procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho, que es diferenciación y matiz que el derecho comunitario no contempla, ni cabe en sus previsiones de recuperación, abstractas y finalistas.

En asuntos precedentes hemos añadido a los anterior, en relación con el procedimiento administrativo común, que, 'Puede pensarse que introducir una previa audiencia de las sociedades y entidades beneficiarias de la ayuda instrumentadas como reducciones porcentuales de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades al modo que establece el artículo 84 LRJ-PAC , no hubiese comportado, inicialmente, -cuando la Decisión se dictó en el año 2.001-, un grave contratiempo a la hora de calibrar la presteza y efectividad del procedimiento interno emprendido. Sin embargo, no puede dejarse de lado que, para el momento en que la Resolución ahora enjuiciada se dictó, el TJCE había emitido ya sentencias por incumplimiento del Reino de España y rechazado las fórmulas procedimentales que sus autoridades forales y estatales habían ofrecido, imponiendo la inmediatez de la recuperación y el restablecimiento de las condiciones de igualdad de los competidores en el mercado único.

De otra parte, y en esa lógica abreviatoria de trámites, debe tenerse presente que, como ya hemos anticipado, se articula en suma un procedimiento de marcado carácter ejecutivo, mientras que cuantas alusiones puedan hacerse al trámite general de audiencia de nuestro derecho procedimental común o especial, están concebidas para procedimientos de valor y alcance declarativo y, aunque esa es la lógica en que se inscriben las tesis de la parte recurrente, no es la que esta sentencia asume, conforme a cuanto se ha razonado en anteriores fundamentos.

Por último, como en ocasiones anteriores ha resuelto esta misma Sala en esta materia, la material y efectiva indefensión padecida, -que formalmente ya decimos que no es necesariamente apreciable en este caso-, derivará del contenido mismo de la motivación que la Resolución incorpore, y de la apreciación que pueda hacerse 'ex post facto' de que el destinatario requerido de reintegro ha adolecido o no de insuficiencia de datos y criterios de cuantificación que le hayan impedido rebatir la procedencia y exactitud de las sumas que se le exigen, pues, como antes mismo se ha indicado, solo en ese fundamento concreto de una pluspetición podría reposar el éxito de la pretensión ante el Tribunal interno, y no, en cambio, en la aspiración genérica de que se anulen o retrotraigan actuaciones que, de acuerdo con la doctrina del TJCE, no llevarían, ni provisionalmente, a la restitutio in integrum de las sumas recuperadas.

CUARTO.-En lo concerniente a la extinción de la deuda se desarrollan igualmente referencias a la prescripción que es materia en que numerosas sentencias de esta Sala se han decantado en sentido contrario a las tesis de la parte actora.

En este caso se plantea que el Tribunal de Justicia reconoce plazos razonables de prescripción para la aplicación de sus actos, como lo son los de 4 y 5 años, con cita de varias SSTJCE, como la de 15 de Abril de 2.010 en asunto C-542/08 , o finalmente la de 6 de Octubre de 2.005 , sobre incidencia de la subvenciones en la regla de prorrata del IVA, o su plasmación en la resolución 2/2.005 de la D.G de Tributos, que limitaba los efectos retroactivos de dicha sentencia en razón de los plazos internos de prescripción. Añade que la Ley General de Subvenciones fija un plazo de cuatro años, (art. 39 ) y la DFB procede, sin revisión previa, a rectificar autoliquidaciones del IS de 1.997 a 2.000 (sic) sin consideración a que hayan 'adquirido firmeza en virtud de la prescripción tributaria doméstica'.Apunta a que el artículo 15 del Reglamento 659/1.999 tan solo se refiere al plazo en que la Comisión puede revisar la ayuda y no comprende la ejecución de la Decisión, mientras que, a la hora de ejecutarla, habrá de aplicarse el procedimiento interno en condiciones de equivalencia, y atendiendo a los plazos de prescripción de la normativa tributaria. Dictada en plazo la Decisión de 11 de Julio de 2.001, porque, según se afirma, 'anula la disposición adicional undécima de la Norma Foral 7/1.996 sin que hayan transcurrido diez años de su dictado',entraban ya en juego las normas internas de prescripción de cuatro años en que la Administración tenía la posibilidad de revisar las liquidaciones tributarias.

Entendemos, no obstante, que en dicha perspectiva de la parte actora, por todo lo que ya hemos argumentado hasta ahora, late cierto equívoco entre dos situaciones distintas. Es infundado, -hay que reiterarlo una vez más-, que la Decisión de la Comisión de Julio de 2.001 anulase disposición interna alguna, tal como la D.A Cuarta de la Norma Foral 7/1.996, que es algo para lo que la citada Comisión no contaría siquiera con facultades, limitándose a requerir en su artículo 2º la supresión del régimen de ayudas 'en la medida en que siga produciendo efectos'.Por ello hay que repetir nuevamente que no se está ante el esquema de anulación de disposiciones generales al que deba seguir la revisión singularizada de los actos de aplicación que la parte actora contempla. La Comisión impone, simple y ejecutivamente, suprimir y recuperar ayudas económicas contrarias al mercado Común, y en medida alguna se centra en la validez interna de las disposiciones en que se fundaron o abre la vía para una revisión de actos internos de aplicación de las mismas.

Por ello, en línea con lo considerado en anteriores fundamentos, no existe parangón posible con las devoluciones de tributos en derecho interno a la que se referirían las SSTJCE invocadas y trascritas, en que resulta de aplicación el derecho nacional y los períodos de prescripción por este establecidos cuando los Tribunales de Justicia de la UE dejan sin efecto, con eficacia retroactiva, una disposición interna por ser contraria al tratado o a las Directivas, y es el Estado miembro el que, no obstante, y por razones de seguridad jurídica, limita los efectos temporales de las devoluciones a que el decaimiento de la norma interna da lugar. Se está ahora, en cambio, ante materia de estricta regulación comunitaria, y en esa lógica, lo único que cabe concluir, es que el cómputo del plazo de 10 años del artículo 15 del Reglamento CEE 659/1.999 , del Consejo, de 22 de Marzo, toma textualmente, en el artículo 15.2 como dies a quo,el determinado por la concesión al beneficiario en base a un régimen de ayudas, y destaca que no solo la acción emprendida por la Comisión, sino también la emprendida por un Estado miembro a petición de la Comisión y que esté relacionada con la ayuda ilegal, interrumpen dicho plazo.

Aplicado al caso, interrumpiría la prescripción en efecto la Decisión de Julio de 2.001, y asimismo, las actuaciones de la Dirección de Hacienda de Octubre de 2.007 en tanto 'relacionadas con la ayuda ilegal',sin perjuicio de que entre las acciones interruptivas de la Comisión haya de incluir igualmente la reacción jurisdiccional que emprendió la misma ante el TJCE en asunto C-487/2.003, por el incumplimiento de tal decisión, y que culminó en la Sentencia de 14 de Diciembre de 2.006 , y se hace con ello inviable dar por prescrito cualesquiera de los ejercicios comprendidos entre 1.998 y 2.000, sobre los que la parte recurrente no llega siquiera a analizar el punto de controversia desde esta perspectiva y enfoque.

QUINTO.-En lo relativo a los intereses de demora y su cálculo, la sociedad anónima recurrente señala que entiende que, conforme al artículo 3 de la Decisión, la DFB ha aplicado en efecto el artículo 11 del Reglamento de la Comisión 794/2.004, de 21 de Abril , con interés simple hasta el 19 de mayo de 2.004, y con interés compuesto desde el 20 de mayo de 2.004, defendiendo por el contrario que el interés simple debe aplicarse a lo largo de todo el período, ya que la aplicabilidad de ese reglamento estaría limitada a las Decisiones posteriores, y no a la notificada en este caso el 12 de Julio de 2.001, en que se aplicaría la Carta de la Comisión de 22 de febrero de 1.995, con importantes diferencias que se destacan, y que se detallan mediante un Anexo I de recalculo, del que se deriva una diferencia de 884.813,70 Euroscon el efectuado por la Administración. -Folio 210 de estos autos-.

-En su contestación señala la representación procesal de la Diputación Foral la metodología de cálculo seguida, añadiendo que se interpuso recurso de anulación T-531/08, -que fue inadmitido por Auto de 13 de Abril de 2.010-, contra la decisión de la Dirección General de la Competencia de la C.E, de 2 de Octubre de 2.008 que declaraba aplicable en el proceso de recuperación de ayudas el tipo de interés compuesto.

Ante supuesto equivalente, la Sala ha de remitirse, por coherencia resolutiva, a lo que ha manifestado ya en Sentencias como la de 29 de Diciembre de 2.011 en el RCA nº 500/2.010 , con el siguiente sentido;

'Como alega la recurrente en la fecha (11 de Julio de 2001) en que la Comisión Europea tomó la decisión de la que deriva la obligación de reintegro de la recurrente aún no había entrado en vigor el Reglamento 794/2004 de 21 de Abril publicado en el DOUE de 30-04-2004, cuyo artículo 11-2 dispuso la aplicación del interés compuesto. Con anterioridad, la comunicación de la Comisión 2003/C/110/08, -DOCE C 110/21, 8/5/2003- señaló que en las decisiones futuras sobre recuperación de ayudas ilegales se calcularía el interés compuesto.

La disposición y comunicación que se acaban de citar no son de aplicación 'ratione temporis' a la decisión de la Comisión Europea de cuyo cumplimiento se trata en este proceso, pero la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea D/53778 de 2 de Octubre de 2008 ha exigido la aplicación del interés compuesto en los expedientes de recuperación de ayudas a que se refieren las Decisiones 2002/820/CE y 2002/892/CE de 11 de Julio de 2001, y esa es la solución que ha de aplicarse al caso dada la obligatoriedad de la Decisión que declaró la ilegalidad de las ayudas concedidas a la recurrente en forma de crédito fiscal y, por lo tanto, de los actos o comunicaciones, como el antedicho, dictados para su ejecución por el órgano competente de la Unión Europea'.

-En segundo lugar, se opone que, en todo caso, el tipo de interés compuesto ha sido calculado erróneamente a partir de 20 de mayo de 2.004, ya que la DF acumula al capital los intereses simples devengados hasta ese momento a efectos de comenzar a devengarse los compuestos, cuando lo procedente sería tomar como base el propio principal y solo a partir de ahí se irían acumulando cada año al mismo. Tan solo esta diferencia comportaría una minoración de 468.639,57 Euros,de acuerdo con el Anexo II. (Folio 211).

En este punto se hace imprescindible resolver dentro del marco estricto de los fundamentos del recurso y de la oposición, aun cuando no se ofrezca por la parte demandada una perspectiva total al respecto, limitándose a aceptar que hasta el 20 de mayo de 2.004 se exigieron intereses simples. En función, por ello, de la ausencia de contradicción real y efectiva a nivel de la mecánica de cálculo o de las reglas jurídicas que pudieran llevar a solución contraria, ha de tomarse como premisa que en efecto, los intereses de demora que se van acumulando de periodos anteriores en las hojas que aparecen a los folios de cálculo nº 228, (327.554,03 E), 230, (270.740,04 E), 232, (424.212,71 E), 234, (416.062,07 E), 236, (64.495,91 E), o 238, (228,80 E), no deben ser tenidos en cuenta para integrarse en y constituir base de devengo de los posteriores a 2.004, lo que, aplicadas en lo necesario las reglas de liquidación propias del enjuiciamiento civil, - arts. 712 a 720 LEC -, lleva a acoger el motivo impugnatorio de la parte actora en los propios términos cuantitativos en que se formula.

SEXTO.-Restarían finalmente otros alegatos por responder por exigencias de congruencia, el primero de los cuales, -folios 201 a 204 de los autos-, sostiene la concurrencia de litispendencia respecto de la conformidad a derecho de la ejecución llevada a cabo por la DFB en el año 2.007, dado que la actual resolución trata de fundarse en la existencia de una acción emprendida por la Comisión contra España ante el TJUE, (asunto C-184/11), respecto a si dicha ejecución de la Decisión fue conforme a derecho y, pese a entender la Diputación que resultaba completa y ajustada a derecho, decide complementarla de forma cautelar exigiendo la totalidad de la devolución mediante una resolución adoptada de plano sin que sea concebible y roce el absurdo que la Administración, sometida a la Ley y al derecho, obligue al particular a ejecutar una Decisión que considera ilegal, cuando lo que procedería es que esa ejecución quedase en suspenso hasta resolverse la cuestión por el Tribunal Europeo. Se analiza el apartado 4 de la Resolución recurrida respecto a la sumisión a condición resolutoria de la recuperación, entendiendo la actora que ante los visos de ilegalidad y el riesgo para la seguridad jurídica y las garantías del administrado, lo procedente hubiese sido suspender tal ejecución, citándose asimismo sentencias que reconocen la competencia del tribunal nacional para suspender esa ejecución en condiciones de equivalencia con los requisitos que ese Tribunal exigiría para la adopción de una medida cautelar de suspensión.

Sin embargo, asumiendo plenamente esta Sala que se está con ello ante la vertiente más dudosa de la acción recuperatoria emprendida, ese juicio cautelar lo hemos formulado con anterioridad, -F.J. segundo-, y con una decantación distinta a la que la parte accionante nos propone, pues sin perjuicio de que sea la propia Administración que ejecuta la Decisión la que con su actividad procesal paralela ante las instituciones comunitarias pone en cuestión la necesidad de la nueva resolución de 2.011 que ordena el reintegro de las ayudas, ese desdoblamiento de sus criterios y pautas de actuación no deja de ser correlato de que, como se viene insistiendo, la Administración interna no está ejercitando facultades propias y soberanas y si, en cambio, llevando a cabo medidas de la autoridad comunitaria sujetas a una importante coerción.

Y dado que la recuperación se presenta ella misma como cautelar y provisional, la percepción que el Tribunal interno pueda hacer de acuerdo con sus propios parámetros de equivalencia, -traídos por hipótesis de los artículos 129 y 130 LJCA -, no puede conducir a un resultado disonante, pues, precisamente porque las instituciones comunitarias han decidido a todos los niveles de impugnación jurisdiccional la validez de aquella Decisión, hemos entendido que lo que determina la apariencia de buen derecho no es la posición nuevamente impugnatoria que, como parte procesal, las Administraciones españolas hayan asumido en el ámbito jurisdiccional comunitario, sino la que viene definida por la secuencia de las resoluciones de los distintos Tribunales de la Unión que han convalidado plenamente la Decisión de la Comisión de la Unión Europea C (2.001), 1765 Final, de 11 de Julio de 2.001, respecto a las cuales los Tribunales de los Estado miembros están sujetos a un deber de actuación e interpretación conforme. Nos remitimos igualmente al contaste de perjuicios que en dicho anterior fundamento se realizaba.

SÉPTIMO.-El último lugar alegatorio lo ocupa la referencia a la responsabilidad patrimonial de la Administración que la sociedad recurrente vincula a una eventual sentencia desestimatoria de sus pretensiones, y que pone en función tanto de la concurrencia de una resolución administrativa firme de 6 de octubre de 1.998 de reconocimiento del crédito fiscal del 45% de las inversiones, aplicado de buena fe y con plena y legítima confianza en su validez, como de que la suma a reintegrar no se le exigiera en su caso con la previa Resolución 103/2.007, determinándose entonces la incompatibilidad de las ayudas con el mercado común y en condiciones económicas y coyunturales mucho más favorables para asumir su reintegro, actuando la Administración de manera indebida antes y después en la medida en que ahora ni siquiera respeta su decisión del año 2.007 y procede a su drástica revocación. Por ello, entiende que el importe al que dicha indemnización habría de ascender, no solo comprendería el importe de las sumas reintegradas, sino también el de los costes de inversión a que dio lugar el beneficio fiscal y que, de no existir el mismo, la recurrente no habría emprendido.

La representación de la DFB rechaza la procedencia de examen de esa pretensión subsidiaria con cita de la Sentencia de esta misma Sala de 21 de Enero de 2.012 sobre esta misma materia y que contiene el fundamento jurisprudencial de que tal acción de responsabilidad patrimonial, que en modo alguno se prejuzga ahora, pueda articularse de manera acumulada y alternativa, no siendo, como no es en el caso, la mera pretensión derivada de restablecimiento económico a que se refiere el artículo 31.2 LJCA , sino la genuina acción autónoma de responsabilidad basada en los artículos 139 y siguientes LRJ-PAC , sujeta al régimen de ejercicio que en dichos preceptos se establece.

Nos remitimos íntegramente a tales fundamentos, -reflejados en los folios 251 a 253 de estos autos-, para declarar la inadmisibilidad de dicha pretensión subsidiaria, que queda totalmente imprejuzgada en cuanto al fondo.

OCTAVO.-Por consecuencia el recurso ha de ser desestimado en lo sustancial y solo parcialmente acogido en cuanto a su pedimento limitado en materia de cálculo de intereses, procediendo la deducción, y en su caso devolución, de la suma de 468.639,57 Eurosdeterminada en el F.J. Quinto, con sus intereses legales desde la fecha del ingreso.

Respecto de las costas, y ya aplicable al caso la nueva redacción sobre imposición preceptiva del artículo 139.1 LJCA dada por Ley 37/2.011, de 10 de Octubre, la Sala encuentra, sin embargo, que el debate litigioso comprende numerosos aspectos de duda jurídica objetiva y relevante que han sido sucesivamente subrayados en el texto de la presente, que excluirían en todo caso que el solo criterio del vencimiento pudiera comportar su mecánica imposición.

Respecto al régimen de recursos, se atiene esta Sala a lo que el Tribunal Supremo, -Auto de 24 de Enero de 2.013 , (ROJ. 1.492)-, ha dispuesto sobre esta misma materia, al decir que; 'Además como es lógico, y detallado para los distintos periodos, tal y como consta en el expediente administrativo (Resolución de la Dirección General de Hacienda 1952/2007, de 19 de octubre -folios 43 a 60-, ni la cuota tributaria o débito principal correspondiente a cada uno de los ejercicios objeto de regularización, ni los intereses de cada uno de dichos ejercicios, de manera individualizada, superan la cantidad de 600.000 euros.

Por consiguiente, no superando la cuota tributaria o débito principal ni los intereses de cada uno de los ejercicios objeto de liquidación, el límite legalmente establecido para el acceso al recurso de casación, el recurso ha de ser inadmitidode conformidad con lo establecido en el artículo 93.2.a) de la Ley jurisdiccional '.

Y se constata que la situación del presente proceso es parcialmente coincidente con la que dicho Auto califica, de manera tal que, siendo procedente su general admisión, la Casación excluiría el débito correspondiente a 2.002, y, cuantos otros conceptos liquidados o recalculados no alcancen la suma gravaminisde 600.000 Euros del artículo 86.2.b) LJVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la sala emite el siguiente

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EN LO PRINCIPAL Y SUBSIDIARIO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON JAVIER ORTEGA AZPITARTE EN REPRESENTACIÓN DE 'CEMENTOS LEMONA, S.A', CONTRA RESOLUCIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE HACIENDA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA NÚMERO 111/2.011, DE 20 DE OCTUBRE, SOBRE EJECUCIÓN COMPLEMENTARIA DE LA DECISIÓN DE LA COMISIÓN C (2001) 1765 FINAL, DE 11 DE JULIO, SALVO EN EL EXTREMO RELATIVO A INTERESES DE DEMORA POR IMPORTE DE 468.639,57 EUROS, CUYA DEVOLUCIÓN PROCEDE, SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 2074 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

Voto

que en el Recurso Ordinario número 2.074/2011 emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Considero que los argumentos que debieran utilizarse para resolver el recurso no son los que ha asumido la mayoría de los integrantes de la Sala y sí los que a continuación, por su orden, expongo.

PRIMERO.-El proceso se plantea en los términos siguientes, indiscutidos y reflejados en los distintos documentos que forman los expedientes administrativos.

La Norma Foral del Territorio Histórico creó un beneficio fiscal del que la recurrente se benefició. La demandada ha procedido a reclamarle la devolución de las cantidades aplicadas. Esta exigencia aparece motivada en la Decisión-Comisión Europea C (2001) 1759 final, de 11 de julio de 2001, que tras calificar como ayudas de Estado contrarias al Tratado aquellos créditos fiscales acuerda que debe procederse por las autoridades españolas, según los procedimientos internos que procedan-hay un claro reenvío a las normas procedimentales internas que correspondan-, a recuperar las cantidades correspondientes. Esta Decisión se encuentra sometida a recurso de anulación ante el Tribunal Europeo de Primera Instancia, y en relación con ella constan Sentencias del Tribunal de Justicia en los que se desestiman recursos similares, otros por infracción y otro grupo por incumplimiento.

La demandada actúa pues como mera ejecutora de una resoluciòn impugnada carente de efectos suspensivos ante la Jurisdicción Europera, por ello, el primer importante deslinde del asunto consiste en que la Sala no puede analizar el título de ejecución toda vez que compete a la Justicia Comunitaria y, lógicamente, además de esto, no puede convertirse en revisora de la jurisprudencia comunitaria ya consolidada y a la que vamos a referirnos. Nuestro enjuiciamiento se limitará a las actuaciones administrativas que, como hemos visto, aplicando el Derecho Interno, deban actuarse, concretamente en este momento a la competencia y al procedimiento.

Las resoluciones que se impugnan son coincidentes en la forma y procedimiento seguido, y se limitan a recordar el texto de lo acordado por la Comisión y a la obligación de recuperar las ayudas, pero sin utilizar un procedimiento específico para ello, en concreto llama la atención que no se haya acudido a las normas tributarias.

Dicho esto, la Sala no se encuentra vinculada al orden en que las partes formulan sus argumentos y pretensiones; en este sentido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia nº 67-1993, nos dice que:

'... la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la Sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes'.

Partiendo de tal premisa, son las alusiones a la seguridad jurídica, a la prescripción y a la ausencia de motivación suficiente en las resoluciones que plantea la actora, las que integradas implican que no se ha seguido el procedimiento administrativo que correspondía y que, la actora, considera que es de naturaleza tributaria, bien la revisión extraordinaria bien el que proceda, de poderse encuadrar en más de uno la recuperación pretendida.

Para saber cómo se ha de formalizar la devolución, qué trámite procedimental ha de seguirse, hemos de acudir necesariamente a la propia Decisión, a Sentencias varias del Tribunal de Justicia y al Reglamento CE 794-2001 de 21 de abril. Todos ellos coinciden en que la falta de previsiones normativas comunitarias implican que se ha de utilizar el procedimiento previsto por el Derecho Interno de cada Estado. Conviene, empero, recordar algunos aspectos resultantes de la jurisprudencia comunitaria en tanto en cuanto presentan relevancia en el caso.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Segunda, en la Sentencia de 14 Dic. 2006, rec. Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/2003 , recoge lo siguiente:

'Dado que el artículo 88 CE , apartado 2, párrafo segundo, no prevé una fase administrativa previa, a diferencia del artículo 226 CE , y que, por consiguiente, la Comisión no emite un dictamen motivado que imponga un plazo a los Estados miembros para cumplir su decisión, el plazo de referencia para la aplicación de la primera disposición citada sólo puede ser el señalado en la decisión cuyo incumplimiento se discute o, en su caso, el señalado posteriormente por la Comisión ( sentencias de 3 de julio de 2001 , Comisión/Bélgica, Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./98, Rec. p. I- 5107, apartado 26 , y de 1 de abril de 2004 , Comisión/Italia, C-99/02 , Rec. p. I-3353, apartado 24).

...

Se deduce de los puntos 7 y siguientes de las Decisiones controvertidas que, en todos los regímenes de que se trata,

-- la concesión de la ayuda requería una decisión administrativa;

-- el crédito fiscal del 45 % de las inversiones, deducible de la cuota del impuesto, podía dar lugar a deducciones durante varios años, y eventualmente con posterioridad a las Decisiones controvertidas, en el caso de que no hubiera podido aplicarse anteriormente la totalidad de deducción por ser insuficiente la cuota;

...

de España no ha demostrado haber adoptado medidas adecuadas para impedir que las resoluciones anteriores de concesión de la ayuda siguieran produciendo efectos.

...

-- Sobre las imputaciones relativas a la obligación de recuperar las ayudas ya puestas a disposición de las empresas

...

Cuando se adoptan decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la recuperación de la ayuda ordenada por la Comisión debe tener lugar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento (CE ) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88] del Tratado CE (DO L 83, p. 1), a tenor del cual:

«[...] la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Para ello y en caso de procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros de que se trate tomarán todas las medidas necesarias previstas en sus ordenamientos jurídicos nacionales, incluidas las medidas provisionales, sin perjuicio del Derecho comunitario.»

...

Según reiterada jurisprudencia, el único motivo que un Estado miembro puede invocar contra un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE , apartado 2, es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión en la que se ordena la recuperación (véanse en particular las sentencias de 26 de junio de 2003 , Comisión/España, C-404/00, Rec. p . I-6695, apartado 45; Comisión/Italia, antes citada, apartado 16 , y de 12 de mayo de 2005 , Comisión/Grecia, C-415/03 , Rec. p. I-3875, apartado 35).

...

En los presentes asuntos, el Reino de España invocó en primer lugar, mediante los escritos de las Diputaciones Forales, «la complejidad de algunas cuestiones» relativas a la ejecución de las Decisiones controvertidas, complejidad que se derivaba en particular de la necesidad de revisar actos administrativos que habían adquirido firmeza con arreglo al Derecho interno, situación para la que, en su opinión, éste no había previsto solución alguna. Posteriormente alegó, mediante el escrito de 25 de octubre de 2002, que la situación a la que se enfrentaba la Administración era «totalmente excepcional», puesto que el ordenamiento jurídico interno no contenía ninguna disposición expresa que indicara o estableciera un procedimiento concreto para la ejecución de una decisión por la que se ordenase la recuperación de ayudas incompatibles con el mercado común. En este último escrito, el Reino de España precisó que finalmente se había considerado pertinente a estos efectos la revisión de oficio de los actos individuales de concesión de la ayuda.

...

No obstante, procede recordar a este respecto que la condición de imposibilidad absoluta de ejecución no se cumple cuando el Gobierno demandado se limita a comunicar a la Comisión las dificultades jurídicas, políticas o prácticas que suscita la ejecución de la decisión, sin emprender actuación real alguna ante las empresas interesadas con el fin de recuperar la ayuda y sin proponer a la Comisión modalidades alternativas de ejecución de la decisión que permitan superar las dificultades (véanse en particular las sentencias antes citadas Comisión/España, apartado 47; Comisión/Italia, apartado 18, y Comisión/Grecia, apartado 43).

...

Se deduce de las consideraciones precedentes que los recursos son fundados en la medida en que la Comisión acusa al Reino de España de no haber adoptado, por una parte, las medidas necesarias para suspender las ayudas concedidas con anterioridad a las Decisiones controvertidas y que aún debían seguir produciendo efectos con posterioridad a éstas y, por otra parte, las medidas necesarias para recuperar las ayudas ya puestas a disposición de los beneficiarios' .

En la Sentencia de 26 Jun. 2003, rec. C-404/2000 se nos dice que:

'según jurisprudencia reiterada, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración de su ilegalidad, consecuencia que no puede depender de la forma en que la ayuda fue otorgada (véanse, en particular, las sentencias de 10 Jun. 1993 , Comisión/Grecia, C-183/91 , Rec. p. I-3131, apartado 16, y Comisión/Portugal, antes citada, apartado 38)....

Es asimismo jurisprudencia reiterada que, cuando la decisión de la Comisión por la que se exige la supresión de una ayuda de Estado incompatible con el mercado común no haya sido objeto de recurso directo o se haya desestimado dicho recurso, el único motivo que un Estado miembro puede invocar en su defensa contra un recurso por incumplimiento, interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE , apartado 2, es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión (véanse las sentencias de 4 Abr. 1995 , Comisión/Italia, C-348/93, Rec. p. I-673, apartado 16; de 22 Mar. 2001 , Comisión/Francia, C-261/99, Rec. p . I- 2537, apartado 23 , y de 2 Jul. 2002 , Comisión/España, C-499/99 , Rec. p. I-6031, apartado 21).

...

El hecho de que un Estado miembro sólo pueda invocar contra tal recurso la existencia de una imposibilidad absoluta de ejecución no impide que el Estado que, al ejecutar una decisión de la Comisión en materia de ayudas de Estado, encuentre dificultades imprevistas o imprevisibles o advierta consecuencias no contempladas por la Comisión, someta estos problemas a la apreciación de esta última, proponiendo las modificaciones apropiadas de la decisión de que se trate. En tal caso, la Comisión y el Estado miembro, con arreglo a la norma que impone a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias deberes recíprocos de cooperación leal, que inspira principalmente el artículo 10 CE , deben colaborar de buena fe para superar las dificultades dentro del pleno respeto a las disposiciones del Tratado, especialmente las relativas a las ayudas (véanse las sentencias, antes citadas, de 4 Abr. 1995 , Comisión/Italia, C-350/93, apartado 16, y Comisión/Francia, apartado 24; de 3 Jul. 2001 , Comisión/Bélgica, Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./98, Rec. p. I-5107, apartado 31, y Comisión/España, antes citada, apartado 24).

...

Por lo que respecta, en primer lugar, al supuesto carácter no tributario de la ayuda controvertida, debido a que fue abonada en forma de aportaciones de la AIE y la SEPI y no en concepto de créditos fiscales especiales, debe recordarse que, como ha señalado el Tribunal de Justicia en el apartado 44 de la presente sentencia, la obligación de suprimir una ayuda ilegal mediante su recuperación no puede depender de la forma en que fue otorgada.

...

En segundo lugar, en relación con la supuesta complejidad jurídica de la operación de recuperación, debido a la dificultad de determinar si el procedimiento aplicable es el establecido en el Derecho civil o si cabe acudir al procedimiento administrativo, procede recordar que si, a falta de disposiciones comunitarias sobre el procedimiento de recuperación de las ayudas ilegalmente concedidas, dicha recuperación debe efectuarse, en principio, conforme a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, estas disposiciones deben ser aplicadas de manera que no hagan prácticamente imposible la recuperación exigida por el Derecho comunitario y tomando plenamente en consideración el interés de la Comunidad (véase la sentencia Comisión/Portugal, antes citada, apartado 55).

...

Por consiguiente, la necesidad de esperar al informe del Consejo de Estado para determinar el procedimiento de recuperación más adecuado no imposibilitaba la ejecución de la Decisión 2000/131.'

Y en la Sentencia de junio de 2000-asunto C-183/91:

'A este respecto, procede señalar que, si bien el Gobierno portugués ha rebatido la calificación de ayuda de la garantía concedida a EPAC basándose en determinados datos fácticos, no ha invocado ningún vicio que pueda poner en entredicho la propia existencia del acto.

Asimismo, cabe recordar que, según jurisprudencia reiterada, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración de su ilegalidad, consecuencia que no puede depender de la forma en que la ayuda fue otorgada (véase, en particular, la sentencia de 10 de junio de 1993, Comisión/Grecia, C-183/91 , Rec. p. I-3131, apartado 16).

...

Por consiguiente, y sin prejuzgar la legalidad de la ayuda que se examinará en el marco de un recurso de anulación, basta con recordar que, para que una medida constituya una ayuda con arreglo al artículo 92, apartado 1, del Tratado, no es necesario que el Estado haya transferido recursos al beneficiario.

...

Por lo que respecta a los motivos que imposibilitaban la retirada unilateral de la garantía, debe recordarse que las dificultades financieras a las que podrían enfrentarse las empresas beneficiarias de una ayuda contraria a Derecho después de la supresión de ésta, no constituyen un caso de imposibilidad absoluta de cumplimiento de la Decisión de la Comisión por la que se declara la incompatibilidad de esta ayuda con el mercado común y se ordena su devolución (sentencia de 7 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 68/37, Rec. p. 2875, apartado 14). Esta apreciación es igualmente aplicable al riesgo que supuestamente corre la República Portuguesa de incurrir en responsabilidad, por las razones expuestas en el apartado 52 de la presente sentencia'.

El Tribunal Comunitario, como se desprende de estas resoluciones, insiste en que la recuperación de las ayudas es consecuencia de su ilicitud y por ello no depende -la devolución- de cual fuera el instrumento formal a través del cual se reconoció, este no inmuniza la ayuda recibida y ha de restituirse porque ha vulnerado el Derecho Comunitario de la competencia, esto es lo decisivo. La restitución implica que ha de recuperarse lo percibido a través de los instrumentos que habilita el Derecho Interno. Para decidir cuál sea el instrumento adecuado ha de acudirse a la naturaleza de la ayuda en su día concedida y, en el caso, se trataba de normas fiscales, de hecho se trataba de regular parte del Impuesto de Sociedades. Esta naturaleza tributaria no desaparece por el hecho de haberse declarado ilícita, no es el hecho de tratarse de medidas fiscales la razón de la ilicitud sino que esta deriva, sea cual sea la naturaleza de las normas, de vulnerar el derecho de la competencia. Han de ser por lo tanto las propias normas fiscales donde haya de buscar la demandada el procedimiento -pueden ser varios- a utilizar y no el general administrativo, por lo demás, de naturaleza supletoria ex Disposición Adicional 5ª de la Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En resumen, el crédito fiscal se creo como tal en el seno de la Norma del Impuesto de Sociedades, sus efectos consistían en determinados beneficios sobre la cuota y, parece lógico, que si se trata de restablecer las consecuencias, haya de acudirse a las normas fiscales, se trata de recobrar las cuotas que no se cobraron por la Administración en su momento, el del ingreso en el Tesoro de las cuotas, se trata, en definitiva, de seguir el procedimiento inverso al seguido, y ambos son de naturaleza tributaria. De hecho, podemos recordar supuestos que si bien no son exactamente iguales si son muy próximos, asi, cuando a raíz de la anulación de la Norma reguladora de la regla de la prorrata en el IVA se hubo de restituir a los contribuyente las cuotas indebidamente ingresadas se siguió por las Haciendas Forales, entre otros, el trámite correspondiente a la devolución de ingresos indebidos; la situación es similar a la actual con la única diferencia de que, en esta ocasión, se trata de enfocar el asunto desde el punto de vista de la Hacienda, es esta quien ha de recuperar lo no ingresado y en aquella el asunto se enfoca desde el prisma del contribuyente, y no hay razón para que en un supuesto se utilicen las normas procedimentales tributarias y no en el otro.

En cuanto a la prescripción, sería al caso el criterio que esta Sala ha expuesto en Sentencias varias relativas a las consecuencias de la anulación de disposiciones de carácter general fruto de Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En definitiva, uno de los requisitos a los puede ser sometido el ejercicio de este tipo de acciones es, precisamente, el temporal. Los ordenamientos nacionales pueden establecer plazos, más o menos amplios, para la prescripción de los derechos, o bien de caducidad para el ejercicio de las acciones de devolución de los ingresos indebidos. Si tales plazos no son contrarios al Derecho comunitario pueden desplegar sus efectos para todo tipo de reclamaciones de aquel género, sin que ello equivalga, jurídicamente, a una limitación de los efectos temporales de las sentencias del Tribunal de Justicia que pusieron de relieve la contradicción de un tributo nacional con el Derecho comunitario. Ya la doctrina jurisprudencial comunitaria, en la Sentencia de 29 de junio de 1.988, Deville, afirmaba: ' [...] en ausencia de normas comunitarias en materia de devolución de impuestos nacionales percibidos indebidamente, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular los requisitos procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la protección de los derechos que los sujetos de derecho ostentan gracias al efecto directo del Derecho comunitario, siempre que dichos requisitos no sean menos favorables que los que deben reunir los recursos semejantes de carácter interno, ni se regulen de tal forma que en la práctica resulte imposible el ejercicio de los derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de proteger [...]' . Por último, junto a la primacía del Derecho Comunitario ha de tenerse presente el principio de seguridad jurídica, principio garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española , que subyace a la prescripción e impide la revisión de situaciones jurídicas consolidadas.

La demandada, en suma, no ha aplicado sino parte de los elementos mínimos del procedimiento administrativo común cuando debió haber actuado en su integridad el tributario que procediese, y por ello han de anularse las resoluciones impugnadas, sin que la Sala deba predeterminar, por el carácter revisor de esta Jurisdicción, cuál haya de ser el concreto procedimiento que haya de seguirse ya que no hay nada que revisar en este momento dado que no se han tramitado siquiera.

SEGUNDO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectuaría imposición de costas procesales, se daría acceso al recurso de Casación ordinario y, lógicamente, el recurso sería estimado.

Así lo pronuncia el Magistrado disidente D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ, en la Villa de Bilbao, a siete de junio de dos mil trece.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, así como el voto particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado disidente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 7 de junio de 2013.