Sentencia Administrativo Nº 342/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 775/2008 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00342/2009

Recurso de Apelación núm. 775/08

Ponente Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 342

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso de apelación núm. 775/2008, interpuesto por el Abogado del Estado, contra Sentencia de 27 de marzo de 2008; habiendo sido parte el Procurador D. Ignacio Orozco García en representación de Dª. Milagrosa .

Antecedentes

PRIMERO- El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado del Estado contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso n. 1 de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2008 , en PA 689/2005, que estimaba el recurso interpuesto en su momento contra Resolución de la Dirección General de Policía de 5 de septiembre de 2005 que desestimaba recurso de alzada interpuesto contra Resolución del Jefe de Puesto de Madrid-Barajas de 9 de febrero de 2005, que denegaba la entrada del recurrente en territorio español, anulando las resoluciones y autorizando la entrada. . En el escrito de recurso solicita la revocación de la Sentencia y que se anule el acto impugnado.

SEGUNDO- El Abogado del Estado presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la confirmación de la Sentencia.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 3 de marzo de 2009 , teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso de apelación se interpone contra Sentencia de 27 de marzo de 2008 , dictada en estas actuaciones. Se centra en la regulación de la Ley orgánica, y entiende que la propuesta de resolución es posterior ala declaración del extranjero en el puesto fronterizo. Entiende que en el informe se incluye una mención a la consulta del funcionario actuante pero no tiene otra trascendencia. Entiende que la omisión del trámite de audiencia puede subsanarse en vía jurisdiccional, y en tal sentido alude a Sentencias sobre la materia.

El Procurador Sra. Orozco García, en representación de Dª Milagrosa , se opone al recurso solicitando la confirmacion de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO- La cuestión objeto de recurso de apelación se centra en considerar que la interesada, no reunía los requisitos para entrar en España, y entiende que la falta de traslado del informe propuesta no tiene la trascendencia que se el confiere en la Sentencia impugnada. Esta Resolución acuerda estimar el recurso y declarar el derecho del recurrente a la entrada solicitada, por entender que se han vulnerado los derechos del interesado en el sentido de que no se le ha comunicado la investigación realizada en el expediente. Valora los datos que aporta, y concluye que reúne los requisitos para la entrada.

Partiendo, por tanto, de tales valoraciones, la Sala considera que debe tenerse en consideración que el artículo 19 de la Constitución Española que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que" (.....) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ( y ) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( y )- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución , por imperativo de su art. 10.2 .

Debe tenerse en cuenta por lo demás, que el expediente de denegación de entrada no tiene carácter sancionador, sino que por el contrario se configura como procedimiento instruido, en el ámbito de las funciones de policía de la Administración, a consecuencia del incumplimiento de los requisitos y garantías que para la entrada en nuestro país se establecen. En este procedimiento no se actúa en base a una sospecha por parte de la Policía sino en base a la ausencia de requisitos establecidos en las normas y de aportación de la documentación necesaria por lo que la denegación de entrada en territorio español no tiene naturaleza sancionadora, sino que se rige por un procedimiento administrativo especial, regulado fundamentalmente en la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 , y el Real Decreto de 30 de diciembre de 2004 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo.

Debe tenerse en cuenta la norma contenida en el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece, como requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero, los siguientes: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; b) Estar en posesión de un visado cuando éste sea exigido; c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios; d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no cumplir alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo de Schengen).

TERCERO- El procedimiento se configura de manera sencilla, con la declaración del interesado con presencia de Letrado, y un informe-propuesta, Ahora bien, en cuanto al procedimiento seguido consta en el expediente administrativo que desde el Puesto Fronterizo se hicieron averiguaciones para comprobar la declaración del actor en relación con sus manifestaciones sobre el objeto del viaje. Con contacto telefónico, y averiguación de determinados datos, este informe goza de suficiente virtualidad como para merecer un traslado al interesado al objeto de que pueda realizar las alegaciones que considere oportunas al respecto.

Esta Sala y Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto del hecho de que no tratándose de expediente sancionador no era preciso dar traslado del informe -propuesta del funcionario actuante por entender que la comprobación realizada respecto de la reserva no tenía la virtualidad necesaria para entender que el informe propuesta hubiera tomado en consideración datos diferentes que exigieran su traslado a la parte.

Ahora bien, son reiteradas las Sentencias en las que nuestro Tribunal Supremo ha entendido, por el contrario, que tales averiguaciones eran suficientes para considerar que en el informe se había tenido en consideración el resultado de las mismas de forma que el hecho de no dar traslado del informe había generado indefensión al actor.

En este sentido podemos citar la Sentencia de 30 de marzo de 2006 EDJ2006/37358 y la de 12 de mayo de 2006 EDJ2006/65432, de 13 de diciembre de 2007, en las que se manifiesta en relación con dicha cuestión que El artículo 20-2 de la Ley de Extranjería 4/2000 (, 209 ), modificado por Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 ( y ), dispone que «Los procedimientos administrativos que se establezcan respetarán en todo caso las garantías de (...) audiencia del interesado».

Ello exige que en aquellos casos en que el llamado «Informe -Propuesta » haga alusión a datos nuevos que puedan ser relevantes para la resolución final, debe ser trasladado para alegaciones al interesado asistido de Letrado, pues en otro caso la audiencia sería incompleta, por no contener mención de datos o hechos relevantes, frente a los que la interesada nada podrá alegar. Lógicamente, no será causa de anulación del acto la falta de traslado de tal Informe -Propuesta cuando, por no contener éste datos nuevos, su falta de traslado no origine indefensión alguna al interesado.

"El artículo 20-2 de la Ley de Extranjería 4/2000 (, 209 ), modificado por Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 (y), dispone que «Los procedimientos administrativos que se establezcan respetarán en todo caso las garantías de (...) audiencia del interesado».

Ello exige que en aquellos casos en que el llamado «Informe -Propuesta » haga alusión a datos nuevos que puedan ser relevantes para la resolución final, debe ser trasladado para alegaciones al interesado asistido de Letrado, pues en otro caso la audiencia sería incompleta, por no contener mención de datos o hechos relevantes, frente a los que la interesada nada podrá alegar. Lógicamente, no será causa de anulación del acto la falta de traslado de tal Informe -Propuesta cuando, por no contener éste datos nuevos falta de traslado no origine indefensión alguna al interesado.

No habiéndose dado traslado del «Informe -Propuesta » en el presente caso, el cual contenía datos importantes como los referidos a los resultados de las gestiones policiales realizadas telefónicamente se cometió un vicio formal invalidarte, al causar indefensión, (artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , el cual ha de producir una retroacción de actuaciones a fin de que se cumpla el trámite omitido".

Puesto que el supuesto de hecho, en el presente procedimiento es similar y el criterio del Tribunal Supremo es reiterado en igual sentido, es por lo que esta Sala ha de adoptar dicho criterio en sus resoluciones debiendo emitirse igual pronunciamiento al reflejado en las Sentencias indicadas apreciando que la falta de traslado del informe propuesta ha generado una infracción del principio de audiencia que provoco indefensión en el actor, por lo que debe subsanarse tal omisión y retrotraerse las actuaciones seguidas en el expediente administrativo .

Por todo ello, la Sala además de tener en consideración los argumentos expuestos, ha de revocar la Sentencia de instancia que no siguió el criterio del Tribunal Supremo, sin que sea oportuno estimar totalmente el recurso, sino retrotraer las actuaciones, al momento en que se ha emitido el informe-propuesta, para dictar una resolución suficientemente fundamentada al respecto, y no generadora de indefensión.

Ello conduce a la estimación parcial del recurso de apelación, en los términos expresados.

CUARTO- No cabe hacer declaración especial sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso -administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra Sentencia de 27 de marzo de 2008 , debemos revocar y revocamos la misma , procediendo estimar en parte el recurso en su momento interpuesto por Doña Milagrosa , contra Resolución de 5 de septiembre d e2005, que desestima el recurso de alzada contra Resolución de 9 de febrero d e2005, debemos anular y anulamos las mismas retrotrayendo las actuaciones al momento en que se emitió el informe-propuesta, del que debe darse traslado al interesado , para dictar posteriormente la resolución que proceda.. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución expresando que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.